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était incomplet : outre le danger que faisait peser sur le demandeur la mauvaise foi persistante du débiteur qui pouvait toujours se soustraire à la restitution, il courait toujours le risque de voir la condamnation qu'il obtenait partagée entre tous les créanciers de son adversaire insolvable. Le droit classique, frappé de ce danger, fit un second pas en admettant l'exécution forcée du /ussus, toutes les fois que l'emploi de la force était possible pour triompher de la résistance du défendeur. Nous trouvons ce nouveau progrès signalé dans un texte d'Ulpien : « Que reshituere jussus, judici non paret, contendens non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari officio Judicis ab eo possessio transfertur; et fructuum duntaxat, omnisque causæ nomine condemnatio fit » (loi 68, De rei vindicatione, liv. VI, t. 1).

Dans cette première partie de son texte, Ulpien nous enseigne qu'il rentre dans l’office du juge de faire enlever au défendeur, par l'emploi de la force, la chose qu'il possède et qu'il refuse de restituer, malgré l’ordre qu’il en a reçu, prétendant qu'il ne le peut pas faire. Il est bien évident que l'emploi de la manus ne peut triompher que d’un obstacle matériel et qu'elle ne saurait vaincre une résistance morale n1 déplacer un droit; par conséquent, en prenant l'hypothèse d’une revendication, signalée par Ulpien, comme un transport de propriété nécessite le consentement du propriétaire, si le défendeur avait usucapé pendant l'instance la chose litigieuse, l'emploi de la force serait impuissant à rendre au demandeur la propriété qu’il a perdue. Mais elle serait utilement employée pour le remettre en possession matérielle de sa chose et lui permettre de l’usucaper à son tour.

Ulpien ajoute que la condamnation se restreint aux

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fruits et à la causa : il va de soi, qu'il s’agit là de fruits qui n'existent plus en nature, autrement l'exécution forcée se fût appliquée à eux comme à la chose même,

Cette théorie de l'emploi de la manus militaris, mise au service du demandeur pour faire triompher l’ordre du juge, nous paraît singulièrement forte par le texte qui lui sert de base et vraisemblable par les progrès qu’elle réalisait. Néanmoins elle ne satisfait pas tous les auteurs. Elle a le tort aux yeux de quelques-uns de n'être échaffaudée que sur un document unique et d’être incompatible avec un des éléments essentiels des actions arbitraires. Suivant ces auteurs et particulièrement suivant M. de Savigny, le texte d’'Ulpien aurait été interpolé par Tribonien et ses collègues. La preuve de ce remaniement résulte, disent-ils, de ce que dans toute action arbitraire il y à lieu au yuramentum in litem contre le défendeur récalcitrant; or, avec la supposition d’une exécution forcée, on ne conçoit pas qu'il y ait jamais lieu à ce serment ob contumaciam (1).

A l'hypothèse d’un remaniement on oppose deux arguments. Si le texte devait être attribué à Justinien ou à ses collaborateurs, les mots manu militari n’y figureraient certainement pas, car une constitution de Théodose le jeune, de l’année 393, défendait de mettre la force militaire proprement dite au service d'intérêts particuliers (Code, loi 4, De officio militarium judicum, liv. L, t. xzvi). « Nunquam omnino in negotus privatorum vel tuitio mailitaris vel executio tribuatur. » Au contraire, un autre texte d'Ulpien contient la même expression : « Nonnunquam etiam per manum militarem » (loi 3 princ., Ve vis

(1) Savigny, Syst., t. V, p. 221, note d.