CHAPITRE IV

Du jussus judicis.

Après avoir fixé, suivant la nature de l’action exercée, la restitution que devra faire le défendeur pour éviter la condamnation, le juge lui intime l’ordre de restituer. Du parti que le défendeur prendra sur ce Jussus, de la manière dont il l’exécutera, découlent des conséquences qu'il importe d'étudier.

S'il exécute complètement et immédiatement l’ordre qu'il reçoit, il obtiendra son absolution. Une exécution partielle le laisserait exposé à une condamnation partielle. Il est possible, en effet, que le défendeur restitue seulement la chose principale, ou avec elle une partie des accessoires existant encore en nature, mais que, faute d'argent, il ne restitue pas les prestations pécuniaires que le juge aurait arbitrées pour lui tenir compte des accessoires disparus. La condamnation, dans ce cas, sera restreinte à cette partie de la satisfaction que le défendeur n'aura pas pu fournir.

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Une cause matérielle, comme l'éloignement de la chose, l'absence d’une personne qui détient l’objet dont l’exhibition est demandée ou la fuite de l’esclave revendiqué, pouvait s’opposer à l'exécution immédiate de l’ordre du juge. Si le juge trouvait exacte ou jugeait plausible l'allégation du défendeur, il pouvait soit différer son jugement, soit accorder un délai pour la restitution. La promesse de restituer à l’expiration de ce délai, exigée du débiteur, devait être garantie par une caution généralement accompagnée d'une séipulatio pœnæ. « Si possessor neget 1n præsenti se restituere posse, et sine frustratione videbitur tempus restituendi causa petere, indulgendum est ei, ut tamen de litis æstimatione caveat cum fidejussore, st intra tempus quod ei datum est non restituisset. Quod si neget is cum quo ad exhibendum actum est, in præsenti exhibere se posse, et tempus exhibendi causa petat, idque sine frustratione postulare videatur, dari ei debet ut tamen caveat se reshiturum » (Inst., liv. IV,t. xvn, p. 2 et 3, De officio judicis).

Les mêmes décisions sont encore données par les textes loi 6, $ 2, De confessis, liv. XLII, t. nm; loi 27, $S 4, De rei vindicatione, liv. VI, t. 1; loi 16, $ 3, De pignoribus et hypothecis, liv. XX, t. 1; lois 5, $8S 6 et 12, $ 5, Ad exhibendum, liv. LX, t. 1v).

Une seconde hypothèse est également possible; le défendeur ne fournit pas la satisfaction que lui imposait le Jussus du juge, soit parce qu'il ne le peut pas, soit parce qu'il ne le veut pas.

La condamnation est certaine s’il ne peut pas restituer, mais elle variera suivant les causes qui l’ont mis dans l'impossibilité d’obéir : aussi ces causes doivent-elles fixer quelques instants notre attention,

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Le défendeur pouvait être dans l'impossibilité de restituer 1° sans son dol et sans sa faute, 2° par sa faute, 3° par son dol.

La condamnation du défendeur, lorsque sans son dol et sans sa faute 1] ne pouvait fournir la satisfaction, comprenait, tantôt seulement les accessoires de la chose, tantôt ses accessoires et la valeur de la chose elle-même. Si, n'ayant aucune raison de douter de la légitimité de son droit, il avait agi comme un bon et sage père de famille, en n’acquiesçant pas à la demande, il ne devait que les accessoires. Au contraire, la condamnation comprenait éga. lement la valeur de la chose lorsqu'il avait eu de justes raisons de croire bien fondée la demande dirigée contre lui; on l’assimilait alors à un débiteur en demeure, sur lequel pèsent tous les risques. Deux textes du Digeste, les lois 40 pr., De hereditatis petitione, Liv. V,t. ur; et 15, S 3, De rer vindicatione, liv. VI, t. 1, nous montrent que cette question, agitée parmi les jurisconsultes , fut résolue en ce sens.

Le défendeur de bonne foi était absous lorsqu’aucune causa ne motivait une condamnation. Dans le cas où il était absous, comme aussi lorsqu'il n’était condamné qu’à la valeur des accessoires, il était tenu de prendre l’engagement de restituer la chose s’il venait un jour à la recouvrer, ou du moins de céder ses actions. Dans la revendication d’un esclave, cette cautio prenait le nom particulier de cautio de persequendo servo, restituendove pretio.

Si c’est de la faute du défendeur que résulte l’impossibilité d’une restitution , sa condamnation se mesure à l’intérêt du demandeur : « S2 vero nec potest reshtuere , nec dolo fecit, quo mainus possit, non pluris, quam quant res

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est, idest, quanti adversarit interfuit, condemnandus est » (loi 68, De rer vindicatione, liv. VI, t. 1).

Le juge était seul chargé de fixer le quantum de la condamnation dans l'hypothèse où l'impossibilité de restituer était la conséquence de la faute et non du dol du défendeur. A plus forte raison, en était-il de même dans le cas où elle ne résultait ni de son dol, ni de sa faute. « Ex culpa autem non esse jusjurandum deferendum, constat : sed æstimationem a judice faciendam. » — « Sed in his omnibus ob dolum solum in litem juratur, non etiam ob culpam : hæc enim judex æstimat » (loi 4, $ &, et loi 5, $ 3, De in litem jurando, liv. XII, t. m).

Enfin le dol du défendeur pouvait être la seule cause de l'impossibilité où il était d'opérer la restitution arbitrée par le juge. Cette situation est, à coup sûr, la plus intéressante à éludier, en raison de la conséquence particulièrement grave qu’elle entraînait pour le défendeur : il était livré à la discrétion de son adversaire qui fixait, par un /uramentum in litem, le montant de sa condamnation. Disons immédiatement que cette rigoureuse menace pesait également sur la tête du défendeur contumax, c’est-à-dire de celui qui, en mesure de satisfaire à larbitrium du juge, refusait d'y obéir. « /nterdum quod insersit agentis, solum æstimatur, veluti cum culpa non reshtuentis vel non exhibentis punitur : cum vero dolus, aut contumacia non restituentis, vel non exhibentis, quant in htem juraverit actor » (loi 2, $ 1, De in litem jurando, liv. XII, t. nr). Tout ce que nous allons dire du juramentum in litem s'applique donc également au défendeur qui refuse et à celui qui, par son dol, ne peut restituer.

Le juramentum in litem était la faculté accordée au

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demandeur de fixer lui-même le quantum de la condamnation de son adversaire, sous serment de ne pas l’exagérer. Cette faveur, pour le demandeur, constituait assurément un danger sérieux pour le défendeur, mis ainsi à sa discrétion. En effet, en dépit du serment de s'abstenir de toute exagération, il était à prévoir que, soit illusion sur la valeur de son droit, soit désir de s'enrichir et défaut de scrupule, l'estimation ainsi faite dépasserait toujours le quod interest. Ulpien nous dit que cette exagération était habituelle : « Crescere condemnatio potest ex contumacia non restituentis per jusjurandum in litem; » et plus loin : « Non res pluris fit per hoc, sed ex contumacia æstimatur ultra rei pretium » (loi 1, De in hitem jurando, Liv. XII, t. m1). On pouvait espérer triompher par cette menace de la résistance du défendeur qui était encore à même de restituer, et s’il persistait dans son refus, ou s'était mis par son dol dans l'impossibilité de restituer, cette exagération était une juste peine dont il ne devait accuser que lui seul. Certains textes, qui qualifient formellement de pœna le jusjurandum in litem, nous prouvent que l'intention des jurisconsultes était bien de frapper le défendeur de mauvaise foi (loi 60, $ 1, Ad legem Falcidiam, liv. XXXV,t. n; et loi 13, De fidejussoribus et mandatoribus, Liv. XLVT, t. 1).

Il semble résulter des textes que le demandeur, ne relevant que de sa conscience, pouvait fixer d’une manière illimitée, sans éaxatio, la somme à laquelle il prétendait avoir droit : « Si vero non potest restituere, st quidem dolo fecit quo minus possit, is quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum juraverit, damnandus est » (loi 68, De rei vindicatione, liv. VI, t. 1). Ulpien étend cette décision, à la fin de ce texte, à