CHAPITRE Il

Quelles actions sont arbitraires?

« Sed istæ actiones tam in rem quam in personam inveniuntur : in rem, veluti Publiciana, Serviana de rebus colon, quasi Serviana quæ etiam hypothecaria vocatur; in personam, veluti quibus de eo aqitur quod aut metus causa, aut dolo malo factum est, item cum id quod certo loco promissum est petitur; ad exhibendum quoque acho ex arbitrio judicis pendet. In his enim actionibus et ceteris similibus permittitur judici ex bono et æquo, secundum cujusque rei de qua actum est naturam , æstimare quem ad modum actori satisfieri oporteat » (Institutes, Liv. IV, t. vi, $ 31).

Les mots « 2n his achonibus et ceteris similibus » prouvent, à n’en pas douter, que l’énumération des actions arbitraires contenue dans ce paragraphe, n’est faite qu’à titre d'exemple et que Justinien n’a pas eu la pensée d’en dresser la liste complète.

Parmi les actions arbitraires les unes sont in rem, les autres 27 personam.

$ I. Actions IN REM arbitraires.

Justinien ne cite comme actions réelles arbitraires que trois actions prétoriennes; les actions publicienne, servienne, quasi servienne ou hypothécaire. Il n’en faut pas conclure que les actions prétoriennes aient seules été arbitraires. À l'époque classique, sauf la querela inofficiost testamenti, qui ne pouvait être intentée que devant les centumvirs et per sacramentum, 1] est certain que toutes les actions réelles civiles étaient arbitraires, lorsqu’elles étaient exercées per formulam petitoriam, procédure la plus généralement employée. La forme arbitraire que revêtait la formula petitoria par l'insertion de la clause ns restituat lui faisait même parfois donner le nom de formula arbitraria (), qualification moins strictement rigoureuse puisqu'elle convenait également à certaines actions personnelles.

Nous trouvons dans les textes la preuve évidente du caractère arbitraire des actions réelles civiles.

Deux lois de Paul et d’Ulpien en font preuve pour la revendication : « Nec rem arbitrabitur judex mil restitui » (loi 35, $ 1, De rei vindicatione, liv. VI, t. 1), et plus loin : « Qu restituere jussus, judici non paret……. : sive actiones in rem ex quibus arbitratu judicis quid reshtuitur » (loi 68, Ejusdem tituli).

Pour la pétition d’hérédité, un texte de Gaïus met également la question hors de doute : « Hoc solum offi-

(4) « Modo per sponsionem agitur, modo per formulam petitoriam, quæ arbitraria vocatur. » Gaïus, IV, $ 141,