DER «NES

ci0 judicis restituitur quod adversarius possidet » (loi 10, $ 1, De hereditatis petitione, liv. V, t. 1).

Enfin, le caractère arbitraire des actions confessoire et négatoire est formellement affirmé dans le texte suivant de Paul : « Harum actionum eventus hic est, ut victori officio judicis aut res præstetur, aut cautio..………. st caverit absolvetur, si vero neque rem præstat neque cauhonem , tant condemnet quanti actor in litem juraverit » (loi 7, Si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur (Liv. VIII, t. v).

Quant aux actions prétoriennes, dans l’opinion la plus . généralement répandue et qui nous paraît la plus plausible, on admet que de tout temps elles furent arbitraires. Il est probable que la formula petitoria fut créée pour elles et que plus tard elle fut étendue aux actions civiles.

On a tiré de cette conjecture une explication du silence que les Institutes gardent sur les actions réelles civiles, dans le paragraphe 31, relatif aux actions arbitraires. Il était plus naturel, at-on dit, que le jurisconsulte dont Justinien s’est inspiré citât comme exemples les actions dont la formula arbitria était la forme nécessaire et unique, plutôt que les actions réelles civiles qui, lorsqu'elles étaient exercées par la procédure du sacramentum ou de la sponsio, ne pouvaient jamais être arbitraires (1),

D’autres auteurs ont proposé une seconde explication. Il est probable, disent-ils, que les commissaires de Justinien, en copiant le texte d’un jurisconsulte qui parlait des actions réelles prétoriennes et civiles, auront supprimé ces dernières qui devaient être désignées sous le

(1) Accarias, Précis de droit romain, t. IT, p. 950, en note.

mo,

nom de formula pelitoria, parce que cette désignation était tombée en désuétude de leur temps.

‘Les preuves indiscutables que nous possédons du caractère arbitraire des actions réelles civiles enlèvent tout intérêt à cette question.

$ II. Actions personnelles arbitraires.

Les actions personnelles arbitraires, par nature et dans tous les cas, sont moins nombreuses. A l’énumération que donne Justinien dans les Institutes, où il cite les actions quod metus causa, de dolo, quod certo loco et ad exhibendum, nous pouvons ajouter les actions finium requndorum, paulienne, favienne et calvisienne.

Une opinion assez répandue reconnaît également le caractère arbitraire aux actions noxales.

Enfin, il faut compléter cette liste en ajoutant deux classes d'actions qui peuvent être arbitraires, mais ne le sont pas nécessairement, ce sont : les actions délivrées à la suite d’interdits restitutoires et exhibitoires, et, au jugement d’un grand nombre d’auteurs, les actions de bonne foi, qui tendent à une restitution, à une délivrance.

Achon QUOD METUS CAUSA. « Hæc autem actio cm arbitraria sit, habet reus licentiam, usque ad sententiam ab arbitrio datam, restitutionem, secundum quod supra diximus re facere : quod si non fecerit jure meritoque quadrupli condemnationem patietur » (loi 14, $ 4, Quod metus causa gestum erit, Liv. IV, t. 11).

Le défendeur à l’action quod metus causa était menacé, s’il succombait, d’une condamnation au quadruple, ri-

LENS R RORES

gueur exceptionnelle justifiée par la gravité du dol qu’entraïnaient les menaces ou les violences dont le demandeur avait été victime.

Pour permettre au défendeur d'échapper à cette condamnation rigoureuse, l’action guod metus causa recut le caractère arbitraire : «Satis clementer cum reo prætor eqit, ut daret ei restituendi facultatem, si vult pænam evitare » (loi 14, $ 1, Quod metus causa gestum erit, liv. IV, t. I).

Grâce à ce caractère , le demandeur de son côté pouvait obtenir le rétablissement de l’état de choses antérieur.

La nécessité d’adoucir la condamnation au quadruple s’imposait d'autant plus, que l’action quod metus causa était scripta in rem et que, dès lors, elle pouvait frapper un tiers qui, innocent de la violence, avait pu de bonne foi bénéficier de l’acte fait metu. Le profit tiré de l’acte déterminé par la crainte suffisait, en effet, à exposer celui qui le réalisait à l'exercice de l’action quod metus causa; Ulpien le dit formellement : « /n hac actione non quæritur, utrum 15, qui convenitur, an alius metum fecit; sufficit enim hoc docere metum sibi 1llatum vel vim : et ex hac re eum qui convenitur, elsi crimine caret, lucrum tamen sensisse.…. Nec cuiquam iniquum videtur ex alieno facto alium in quadruplum condemnari : quia non statim quadrupli est actio, sed si res non restituatur » (loi 14, $3, Quod metus causa gestum erit, iv. IV, tit. 1).

Nous verrons en nous occupant de l’arbitrium du juge, quelle satisfaction le défendeur devait fournir pour être absous, dans le cas où il était l’auteur de la violence et dans le cas où il avait simplement bénéficié de l'acte fait sous l’empire de la crainte.

Action DE poLo. La condamnation du défendeur pour-

M À. Mb

suivi par l’action de dol, plus douce au point de vue pécuniaire que dans l’action qguod metus causa, puisqu'elle se mesurait à l’intérêt du demandeur, avait cependant une rigueur inusitée : elle l’atteignait dans son honneur en le frappant d’infamie. Ici encore, le caractère arbitraire donné à l’action de dol fut une porte ouverte au défendeur pour échapper à l’infamie dont il était menacé, plutôt qu'une protection accordée aux intérêts du demandeur : « Arbitrio judicis in hac quoque actione restituhio comprehenditur : et, nisi fiat restitutio, sequitur condemnatio, quanti ea res est » (1. 18, princ. De dolo malo, liv. IV, t. 111).

Action DE EO QUOD CERTO LOCo. Tout demandeur qui agissait par une action ayant une énfentio certa devait veiller avec le plus grand soin à préciser exactement son droit. Si sa demande était exagérée re, tempore, causa ou loco, il y avait une plus petitio qui entraïnait le rejet de ses conclusions et par suite l'extinction de son droit.

La plus petitio loco résultait d'une demande faite dans un lieu autre que celui fixé pour le paiement de l’obligation. Vous devez exécuter à Athènes une obligation dont vous êtes tenu envers moi, et je vous poursuis à Rome. Je nemanque pas aux règles de la procédure, mais je viole la loi du contrat, et alors même que son exécution serait moins rigoureuse pour vous à Rome qu'à Athènes, je commets une plus petitio qui ne permet pas au juge de faire droit à ma demande. Si l’on songe que, d'autre part, la présence du débiteur au lieu où il devait exécuter son contrat, était une condition indispensable pour le poursuivre, puisque la délivrance de la formule exigeait la présence et le consentement des parties, on voit combien le demandeur était désarmé

M 1 PSE

en face d’un débiteur de mauvaise foi. Il fallait done trouver moyen de lui permettre d'atteindre efficacement son débiteur devant tous les forums compétents en tenant compte d’ailleurs de l'intérêt que celui-ci pouvait avoir à n’exécuter son obligation qu'en un lieu déterminé. Ce double résultat fut atteint par l’action arbitraire de eo quod certo loco.

L'action de eo quod certo loco était l'action même née du contrat ; action dont la formule subissait une modification. L’intentio contenait la mention du lieu où le paiement devait être fait (commemoratio loci) et on y ajoutait la clause nisi restituat qui rendait l’action arbitraire.

Grâce à ces deux éléments nouveaux, le demandeur échappait au danger de la plus petitio loco et l'intérêt du défendeur était suffisamment sauvegardé, car il évitait la condamnation, soit en promettant d'exécuter son obligation au lieu déterminé, soit en prouvant qu’il avait pris des mesures pour s’y libérer. « /nterdum judex, qui ex hac actione cognoscit, cum sit arbitraria, absolvere reum debet, cautione ab eo exacta de pecunia bi solvenda, ubi promissa est : quid enim , silibi vel oblata pecunia actori dicatur, vel deposita , vel ex facili solvenda » (loi 4, $ 1, De eo quod certo loco, liv. XIIT, t. 1v).

Si le défendeur refusait de promettre, on ne pouvait pas faire la preuve des dispositions prises pour se libérer, le juge le condamnait, mais la plus grande latitude lui était laissée pour apprécier l'intérêt que l’une des parties pouvait avoir à faire, ou l’autre à recevoir, le paiement à l’endroit fixé. « /n summd æquitatem ante oculos habere debet judex, qui huic actiont addictus est» (loi 4, $ 1, ejusdem tit. in fine).

Action AD EXHIBENDUM. L'action ad exhibendum tendait

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à obtenir l’exhibition d’une chose pour rendre possible ultérieurement l'exercice d’une action directe ().

Elle présentait, avec les actions réelles, la plus frappante analogie. Comme la revendication, l’action ad exhibendum était donnée contre ceux qui étaient en mesure de représenter la chose ou qui, par leur dol, avaient rendu cette représentation impossible, et comme elle, ellé ne pouvait être exercée contre l’héritier du. détenteur tenu seulement de son fait ou de son dol personnel. Enfin, de même que la revendication, l’action ad exhibendum était arbitraire. En déférant à la clause nisi exhibeat, le détenteur pouvait échapper à une condamnation immédiate, mais il restait soumis à l’exercice de l’action directe que l’exhibition rendait possible. S'il refusait d’obéir, il encourait une condamnation qui procurait au demandeur les mêmes avantages que s’il eût agi par la revendication et qui, dès lors, rendait inutile l'exercice de l’action directe. Dans tous les cas, où, par le dol du défendeur, la restitution de la chose était devenue impossible, l’action ad exhibendum suppléait la revendication.

Action FINIUM REGUNDORUM. Le caractère arbitraire de l'action finium requndorum ou action en bornage nous est affirmé par les Institutes : « Contumaciæ quoque nomine, quisque eo judicio condemnatur veluti si quis, Jjubente judice, metiri agros passi non fuerit » (liv. IV, t. xvui), et, par une loi de Paul : « Sed si quis judici non pareat in succidenda arbore vel ædificio in fine posito deponendo , parteve ejus, condemnabitur (loi 4, $ 3, Finium regundorum, liv. X, t. 1).

(1) Exhibere est facere in publico, ut ei qui agat experiundi sit copia » (loi 2, ad exhibendum , liv. X, t. 1v).

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Les parties peuvent être tenues dans l’action /énium regqundorum de deux sortes d'obligations, les unes créées par le juge en raison des adjudications qu'il prononce, les autres se rattachant au fait du voisinage. Justinien donne comme exemple une espèce où l’une des parties aurait commis un dol relativement aux limites, volé les pierres ou coupé les arbres qui servaient de bornes; tel serait encore le cas où le juge ordonnerait à l’un des plaideurs de laisser mesurer son fonds, d’arracher un arbre ou de démolir une construction. L'action finium requndorum étant arbitraire, la partie échappera à la condamnation qui sanctionne ces obligations diverses , en obéissant au pussus du juge.

Le rôle d'action réelle que cette action était d’ordinaire appelée à jouer (1) explique suffisamment le caractère arbitraire qui lui fut donné. On comprend aisément que le juge chargé de faire cesser la confusion des limites devait souvent, par la nature même des choses, être obligé de trancher un différend sur la question de propriété, comme l’eût fait le juge de la revendication.

Action paulhenne. Les créanciers dont l'intérêt avait été lésé par une aliénation frauduleuse, qui diminuait le patrimoine de leur débiteur, gage de leurs créances, étaient armés contre cet acte frauduleux d’une double action paulienne, l'une réelle, l’autre personnelle.

L'action paulienne réelle étant une revendication utile à formule fictive accordée à la suite et en exécution d’une restitutio in integrum, nul doute qu’il faille lui reconnaître le caractère arbitraire.

Plusieurs textes d’Ulpien établissent également le ca-

(4) « Finium regundorum actio in personam licet, pro rei vindicatione est » (1. 1, Finium regundorum, Liv. V, t. 1).