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ractère arbitraire de l’action paulienne personnelle : « Arbitrio judicis, non prius cogendus est rem restituere, quam si impensas necessarias consequatur » (loi 40, S 20. Quæ in fraudem creditorum, iv. XLIT, t. vin), et plus loin, au paragraphe 22 de la même loi : « Præterea generaliter sciendum est, ex hac actione restitutionem fieri oportere in pristinum statum, sive res fuerunt, sive obligationes, etc. »

L'action paulienne personnelle, applicable à tous les actes frauduleux du débiteur l’obligeait lui, les complices de sa fraude et tous ceux qui en avaient profité à titre gratuit, à réparer le préjudice dont souffraient les créanciers, en obéissant à l’arbitrium. Ils évitaient ainsi une condamnation et, d'autre part, les créanciers atteignaient sûrement leur but en obtenant l’anéantissement de l’acte frauduleux.

Action Favienne et Calvisienne. Ces deux actions poursuivaient un but analogue à celui de l’action paulienne. Le patron ayant été investi, par le préteur, d’un droit de succession dont la volonté de son affranchi ne pouvait le priver, il était naturel de l’armer contre tous les actes par lesquels celui-ci aurait frauduleusement tenté de diminuer ses droits, en s’appauvrissant lui-même. Rien qu'en établissant le dol de l’affranchi, alors même que le tiers qui avait traité avec lui eût été de bonne foi, le patron pouvait faire révoquer l'acte frauduleux, par l’action Favienne, s’il existait un testament, par l’action Calvisienne s’il était mort intestat. La bonne foi de l’affranchi ne protégeait même pas les aliénations qu'il avait faites par legs ou par donations mortis causa.

Un texte de Paul établit nettement que ces deux actions étaient arbitraires : « /n actione Faviana, si res non res-

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htuatur, tanti damnabitur, reus, quanti actor in litem juraverit » (1. 5, $ 1. Si quid in fraudem patron factum sit, Liv. XXX VIII, t. v).

Actions noxales. Les actions noxales étaient des actions pénales, civiles ou prétoriennes données contre le maître à raison du délit de son esclave, pour l’obliger soit à réparer le dommage causé, soit à abandonner son esclave. Justinien en donnant la définition des actions arbitraires cite quelques-unes des satisfactions qui permettront au défendeur d’obtenir son absolution : « Veluti rem restituat , vel exhibeat, vel solvat, vel ex notali causa servem dedat. » De l'insertion de cette dernière clause qui à trait assurément aux actions noxales, un certain nombre d'auteurs ont conclu d’une manière générale que toutes les actions étaient arbitraires. Nous croyons, avec la majorité des auteurs, qu'il y a là une inexactitude de Justinien, une confusion causée par certaines ressemblances. En effet, la clause m2s2 ex noxali causa servum dedat ne donne aux actions noxales aucun des caractères propres aux actions arbitraires.

Dans l’action arbitraire le juge reçoit le pouvoir de déterminer la satisfaction que le défendeur devra fournir pour se soustraire à la condamnation et si celui-ci n’obéit pas au jussus du juge il sera mis plus ou moins à la disposition de son adversaire. Enfin, la condamnation une fois prononcée, le défendeur n’est plus libre de satisfaire le demandeur en fournissant l’objet de l’arbitrium.

Nous ne trouvons pas ces caractères, qui sont de l’essence des actions arbitraires, dans les actions noxales. Sans doute, en délivrant la formule, le juge insère que le maître de l’esclave pourra être absous en faisant l’abandon noxal, mais cette faculté particulière offerte au

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maître, il la tient de la nature même de l’action, car si le maître est obligé, il l’est propter rem, son obligation se limite donc à la valeur de l’esclave coupable, et en l’abandonnant il se délie de toute obligation. D'autre part, l'abandon noxal est laissé au libre arbitre du défendeur ; si Je juge lui donne l’ordre de le faire, cet ordre n’a que la valeur d'un avertissement qui, dès lors, n’est sanctionné ni par le juramentum in litem, ni par l’intervention de la manus militaris, double sanction attachée à la désobéissance du défendeur dans les actions arbitraires. Enfin, tandis que dans l’action arbitraire, l'obligation du défendeur est définitivement fixée par la condamnation prononcée contre lui, dans l’action noxale, le maître condamné peut encore se dérober à l'exécution de la condamnation en abandonnant son esclave. L'exercice de l’action judicati fera seul disparaître cette facultas soludionis (1). Comment soutenir encore, en présence de si profondes divergences, que les actions noxales sont nécessairement arbitraires ?

Néanmoins, ces différences reconnues par les partisans du système adverse, ne leur semblent pas suffsantes pour infirmer l'autorité des Institutes. D'ailleurs, disent-ils, « l'abandon noxal doit être accompagné d’une cauto et il peut comprendre des accessoires, tels que les acquisitions faites par l'esclave depuis la Ufis contestatio. Or, ne faut-il pas, qu'avant de rendre sa sentence définitive, le juge règle la forme de ces cautiones, détermine ces accessoires, en un mot, fournisse au défendeur les éléments nécessaires pour apprécier le parti qu'il lui conviendra de prendre? Cela est d'autant plus néces-

(1) Loi 20, $ 5, De heredilatis pelilione, liv. V, t. nr.

roi, —

saire que la condamnation aggrave à plusieurs égards la condition du défendeur (1), »

On invoque encore en faveur de ce système un texte de Paul qui, parlant de l’action /egis Aquiliæ donnée noxalement, dit : « Arbitrio judicis absolvi eum oportet » (loi 19 princ., De noxalibus actionibus, liv. IX, t. 1v). L'action Zegis Aquiliæ, qui n’est certainement pas arbitraire lorsquelle est exercée directement, semble, d’après ces mots, le devenir lorsqu'elle est noxale : on en conclut que le caractère arbitraire est attaché à toute action noxale. Cette conséquence ne s'impose pas. Le texte dit bien que le maître sera absous, s'il a fait l’abandon noxal avant la sentence, mais il ne dit pas pour cela qu’elle soit arbitraire.

Entre ces deux opinions, l’une qui dénie, l’autre qui reconnaît aux actions noxales le caractère arbitraire, les auteurs allemands Savigny, Schrader, Zimmern ont prétendu proposer une explication intermédiaire.

D'après ces auteurs, l’action exercée noxalier n’est arbitraire que si elle a ce caractère comme action directe, par exemple, les actions de dolo ou quod metus causa. Cette proposition est incontestable, mais elle rentre absolument dans l'opinion que nous avons soutenue. Il n’est douteux pour personne qu’une action arbitraire ne perd pas son caractère pour être exercée noxalement, toute la question est de savoir si une action qui n’est pas arbitraire par sa nature le devient en devenant noxale?

Actions de bonne for. Les actions de bonne foi peuvent-elles être arbitraires? En étudiant les actions de bonne foi et les actions arbitraires, on est frappé de voir

(1) Accarias, Précis de droit romain, t. IT, p. 118.

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que Justinien donne comme signe caractéristique de ces deux classes d'actions, le pouvoir confié au juge de statuer ex æquo et bono. « In bonæ fidei judicüs libera potestas permitti videtur judici ex bono et æquo æstimandi quantum actori restitui debeat W), » et plus loin, parlant des actions arbitraires : « /n his actionibus et ceteris similibus permittitur judici ex bono et æquo, secundum cujusque rei de qua actum est naturam, æslimare. quemadmodum actori sahsfieri oporteat. » De cette ressemblance entre les deux classes d'actions il ne faut pas conclure qu'il y ait identité entre elles, n1 dire que l’action arbitraire est une action de bonne foi. Ce n’est pas dans un même but que le juge devra tenir compte de l’équité; tandis qu'elle est la base principale sur laquelle il s’appuiera pour fixer le montant de la condamnation du défendeur dans les actions de bonne foi; dans les actions arbitraires, il appréciera seulement ex æquo et bono la salsfaction qui doit être fournie au demandeur. Dans cette dernière classe d’actions, l'#tentio s'apprécie selon les principes du droit pur, aussi voyons-nous qu'on ne pouvait y sous-entendre l’exception de dol. Deux textes de Papinien nous en fournissent la preuve. Parlant d’une revendication, action arbitraire, il remarque que le défendeur a dû faire insérer l’exception de dol, « do mali opposita exceptione (@), » précaution inutile dans les actions de bonne foi.

La distinction et parfois même l'opposition que les jurisconsultes romains ont soin de faire entre ces deux classes d'actions, sont encore une preuve certaine qu’il n'y a entre elles aucune identité : « Zn his quoque judiciis

(1) Institutes , Liv. IV, t. vr, $ 30.

(2) Lois 48 et 65, De rei vincatione, liv. VI, t. 1.

quæ non sunt arbitraria nec bonæ fidet (loi 3, S 1, De .usuris et fructibus, liv. XXIT, £. 1). »

Le principe qu'il n’y a pas identité entre les actions de bonne foi et les actions arbitraires étant admis, faut-il dire également que certaines actions de bonne foi ne peuvent pas être arbitraires? Plusieurs interprètes l'ont prétendu. Pour soutenir ce système, ils s'appuient sur l’économie des Institutes qui, après avoir étudié la division des actions en actions stricte juris et bonæ fidei, semblent passer à une classe entièrement distincte : « Præterea quasdam... » Ils font encore remarquer que, parmi les exemples d'actions arbitraires données par Justinien, ne figure aucune action de bonne foi. Puchta est parmi ces interprètes. « La formule arbitraire, dit-il, ne pouvait pas trouver d’application dans les bonæ fidei judicia. Le juge, au moyen de l’adjonction des mots ex fide bona, étant déjà arbiter, avait tout le pouvoir, que lui aurait donné une formule arbitraire, d’absoudre le défendeur s’il satisfaisait au demandeur; la formule arbitraire était donc inutile. »

Le savant professeur, M. Labbé, enseigne que, dans les actions de bonne foi, le juge peut avoir quelquefois à prononcer un arbitrium, mais en n’admettant aucune sanction, Mmanus militaris où juramentum in hitem il leur refuse le véritable caractère des actions arbitraires. Les actions de bonne foi, dit-il, ne renferment pas expressément dans leur formule le pouvoir pour le juge de déterminer la satisfaction que devra fournir le défendeur; mais toute action de bonne foi fonctionne comme une action arbitraire en raison de l'étendue des pouvoirs donnés au juge. Toutes les fois qu’il trouve équitable une satisfaction autre qu'une somme d'argent, statuant ex æquo el

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bono, il peut la déterminer et inviter le défendeur à la fournir.

En faveur de cette thèse, M. Labbé fait remarquer que dans les actions arbitraires, l'injonction prononcée par le juge ne s'adresse jamais qu'au défendeur : la contumacia que l’on prévoit et dont on veut triompher, est toujours celle du rei non restituentis vel non exhibentis. Dans les actions de bonne foi, au contraire, plusieurs textes prouvent que le juge à le pouvoir d'adresser une injonction, tant au demandeur qu'au défendeur. Tel est le cas prévu aux Institutes ($ 4, liv. IT, t. xx). Une chose vendue, mais non livrée, ayant été détruite par la faute d’un tiers, le vendeur, qui est encore propriétaire, a seul le droit d’exercer l’action de la loi Agwha. Il est libéré de son obligation par cas fortuit, et reste créancier du prix. Lorsqu'il agira contre l'acheteur par l’action venditi (action essentiellement de bonne foi), le juge subordonnera la condamnation de l'acheteur à la condition que le vendeur lui cède les actions qu’il a contre les tiers. Quoique l’action ne soit certainement pas arbitraire, n'est-ce pas agir à l'endroit du demandeur, comme en vertu d’un arbitrium? Pourquoi un tel pouvoir, qui découle de l’offictum du juge à l'égard du demandeur, ne serait-il pas admis comme découlant de la même source à l'égard du défendeur, avec le même caractère, c'est-àdire, sans que l’action soit arbitraire, encore qu’elle en ait la manière et la marche?

Ce système, en n’admettant pas que les actions de bonne foi puissent être arbitraires, a l'inconvénient de les priver de la double sanction du juramentum in litem et de l'exécution forcée au jussus. L'intérêt du demandeur se trouve aussi moins protégé. Sans doute, le juge

avait des pouvoirs assez étendus pour arbitrer une satisfaction qui lui paraissait équitable : mais il n°y avait pas pour lui, comme dans les actions arbitraires, obligation de le faire, et à ce point de vue, le caractère arbitraire donné à une action de bonne foi présentait pour le créancier une incontestable utilité.

Nous admettons, avec la plupart des interprètes, qu’il n'y avait aucune incompatibilité entre l'obligation de juger ex fide bona et l'obligation de ne condamner qu’à défaut de restitution, et que, dès lors, toutes les actions de bonne foi, qui tendaient à obtenir une satisfaction, ne consistant pas en argent et que le défendeur pouvait fournir, étaient arbitraires.

Les preuves ne manquent pas à l’appui de ce système. Des textes relatifs aux actions depositi, rei uxoriæ, præscriptis verbis, commun dividun:lo, negotiorum gestorum, actions éminemment de bonne foi, en laissent voir le caractère arbitraire.

Dans la formule in jus de l’action deposit, formule que nous donne Gaïus, figure la clause st restituat, représentée par les lettres N. R; déchiffrées 1l y a quelques années dans le manuscrit de Vérone. D’autres textes, depositi vel contra, au Digeste, confirment ce témoignage : « .… Condemnandum, si res non restituetur, pro qua parte hæres exstitit » (loi 22, liv. XVI, t. 11). « Neratèus scribit, si res sine dolo malo amissa sit et post judicium acceptum recuperaretur, nimlominus recte ad restitutionem reum compell, nec debere absolvi nisi restituat » et plus loin : « Condemnandum te nisi restituas ».(loi 1, $ 21, Depositi vel contra, liv. XVI, t. 11).

Dans la formule 2n factum de la même action, le caractère arbitraire ressort également. Voici l'exemple que

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nous en donne Gaïus : «St paret.…..mensam argenteam redditam non esse, quanti ea res erit tantam pecuniam judex condemnato, si non paret absolvito » (Gaïus, c. IV, $ 47).

Un texte de Julien établit avec non moins de netteté que l’action rei uxoriæ était arbitraire. Une femme apporte en dot un fonds, au profit duquel existait une servitude sur les propriétés du mari. La confusion éteint cette servitude; comment restituera-t-on le fonds avec ses qualités à la dissolution du mariage? « Officio de dote judicantis continebitur ut redintegrata servitute jubeat fundum mulieri vel heredi ejus reddi » (loi 7, S 1, De fundo dotali, liv. XXII, t. v).

L'action prescriptis verbis est également arbitraire; un texte de Papinien nous en fournit la preuve : « Ob causam datam accepto liberatus, ut nomen Titi debitoris delegaret, si fidem contractus non impleat,, incerti actione tenebitur : itaque judicis officio non vetus obligatio restaurabitur, sed promissa præstabitur, aut condemnatio sequetur » (loi 9, De prescriptis verbis, liv. XIX, t. v).

L'exemple que nous citons paraîtrait peu concluant si on admettait, ce que semble dire Justinien, que cette action prescriphs verbis n'est de bonne foi que dans les deux cas d'æsfimatum où d'échange. Mais il n’en est pas ainsi, d’après de nombreux interprètes. Elle doit être de bonne foi dans toutes ses applications, car les contrats innommés qu’elle sanctionne sont toujours synallagmatiques ; il est donc probable que Justinien a voulu seulement citer deux cas où cette action était plus fréquemment employée.

Enfin, Justinien, en rangeant parmi les actions de bonne foi la pétition d’hérédité, dont nous avons démontré le caractère arbitraire, nous fournit une preuve convaincante

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qu'il n'était pas impossible de trouver, en même temps, ce double caractère dans une même action.

Toutes les actions que nous venons de citer comme arbitraires, tendant à une restitution ou à une exhibition, les interprètes , auxquels la réunion de ces deux caractères dans une même action semble probable, ont généralisé le principe, et ils pensent que toute action de bonne foi, ayant pour objet soit une restitution , soit une exhibition, soit une satisfaction autre que de l’argent, pouvait devenir arbitraire,, par l’insertion de la clausc nisi restituat. Ils en font l’application aux actions commodati, locati, pigneratitia et à l’action venditi lorsqu'elle était exercée pour faire triompher un pacte résolutoire joint à la vente.

M. de Savigny, qui partage l’opinion commune, refuse cependant à cette action venditi le caractère arbitraire. « On n’applique jamais, dit-il, un arbitraria formula aux actions résultant de contrats dont la fin est de créer un nouvel état de choses, action venditi. Le lien de dépendance qui existe entre le jus jurandum in litem el l'arbiraria formula est certain : si l’action venditi étail arbitraire , il y aurait leu au serment #n lifem et on nc l'a certainement pas (1). »

L'opinion de M. de Savigny est très juste et tout le monde pense avec lui que cette action n’est pas arbitraire lorsqu'elle tend au paiement du prix; mais le romaniste allemand ne se préoccupe pas de l’hypothèse où l'action venditi tend à la résolution du contrat. Dans cette hypothèse, puisque sa fin est de rétablir un ancien état de choses, rien ne s'oppose à ce qu’elle ait le caractère arbitraire.

(41) Savigny, Système, tom. V, p. 139 et 140.

La seconde classe d'actions, qui, n’étant pas arbitraires par nature, pouvaient le devenir dans certaines circohstances, comprend les actions délivrées à la suite des interdits restitutoires et exhibitoires.

Ces actions empruntaient les formes de procédure ordinaire ; elles pouvaient être exercées, nous dit Gaïus, tantôt cum pœnd, c’est-à-dire per sponsionem, tantôt sine pœnd, c'est-à-dire per formulam petitoriam : « Modo cum pœna agitur, modo sine pœna; cum pæœna velut quum per sponsionem agitur : sine pœna, velut quum arbiter petitur. Et quidem ex prohibitorus interdictis semper per sponsionem agi solet; ex restitutorus vero vel exhibitorns modo per sponsionem, modo per formulam agitur quæ arbitraria vocatur (). »

Seuls les interdits restitutoires ou exhibitoires pouvaient donner naissance à une action arbitraire. Pour l'obtenir le défendeur devait 2n jure demander la nomination d’un arbiter. Passé ce délai, cette faveur lui était refusée et la procédure per sponsionem suivait son cours. « Observare debet is qui volet arbitrum petere, ut statim petat, antequam ex jure exeat, id est, antequam a prætore discedat; sero enim petentibus non indulgebitur (@). »

Les interdits prohibitoires étaient ceux qui contenaient une défense, généralement révélée par les mots wim fieri veto, veto, ou ne facias contenus dans la formule, avant l'indication de l’acte prohibé. Si celui auquel la défense était adressée obéissait au magistrat, la difficulté était immédiatement terminée; si, au contraire, il n’en tenait pas compte, une action qui tendait à la réparation du dommage causé par sa désobéissance, véritable sanction

(1) Gaïus, c. IV, $ 141.

(2) Id., ib. id, & 164.

de linterdit, était délivrée contre lui. On explique assez naturellement que la faveur de recourir à la procédure arbitraire n’ait pas été étendue à ces interdits, en remarquant que l’action donnée à la suite des interdits prohibitoires, tendant à la réparation d’un fait qui ne pouvait ètre effacé, ne se prêtait pas à une satisfaction en nature, et que dès lors la formule arbitraire eût été inutile.

Gaïus considérait comme une faveur « 2rdulgebitur » le droit de faire substituer une formula arbitraria à la procédure per sponsionem. Selon lui, le défendeur seul pouvait obtenir cette faveur : c'était avec raison, car le demandeur doit être sûr de son droit avant d'agir, puisqu'il peut s'abstenir de le faire, tandis que le défendeur poursuivi malgré lui doit raisonnablement prendre toutes les précautions pour n'être pas condamné. « Namque, si arbitrum postulaverit is cum quo agitur, accipit formulam quæ appellatur arbitraria : nam judicis arbitrio si quid restitur vel exhiberi debeat, id sine pæna exhbet vel restituit, et ita absolvitur; quod si nec restituat neque exhibeat quanti ea res est condemnatur. Sed actor quoque sine pœn«a experitur cum e0 qui neque exhibere, neque restituere quicquam offert, præterquam si calumaiæ judicium ei oppositum fuerit. Diversæ quidem scohlæ auctoribus placet prohibendum calumniæ judicio eum qui arbitrum postulaverit, quasi hoc ipso confessus videatur restituere se vel exhbere debere, sed alio jure utemur et recte » (Gaïus, IV, $ 163).

Certains auteurs contestent que le défendeur seul ait été investi du droit d’écarter la procédure per sponsionem et d’y faire substituer une formule arbitraire; le demandeur, à leur avis, devait jouir du même privilège. Le texte de Gaïus, que nous venons de transcrire contient

cependant la preuve qu’il n’en était pas ainsi. En effet, nous voyons Gaïus combattre l'opinion des Proculiens, suivant lesquels le demandeur ne pouvait être poursuivi par un judicium calumniæ, dans le cas où il aurait échoué dans sa demande. « Le fait de demander un arbitre, disaient-ils, implique l’aveu qu’on est obligé de restituer ou d’exhiber. »

Nous tirons de la raison que faisaient valoir les Proculiens en faveur de leur thèse la preuve évidente de la vérité de notre assertion, car un aveu ne se comprend qu’à la charge de celui qui est poursuivi.

Primitivement la procédure per sponsionem devait seule être employée; le droit pour le défendeur de demander un arbitre fut probablement introduit avec la procédure formulaire. Il existait du temps de Cicéron (1).

Comme interdits restitutoires donnant lieu à une aclion arbitraire, nous citerons les interdits quorum bonorum donnés au bonorum possessor contre celui qui détient les choses héréditaires pro herede ou pro possessore, et l'interdit unde vi donné au possesseur d’un immeuble contre celui qui l’en à expulsé par la force.

Les interdits exhibitoires, sauf l’interdit de homine libero exhibendo, servaient de préliminaires à l'exercice d'une action ou d’un autre interdit. Il n’y en avait que quatre : de tabuhs exhibendis, de liberto exhibendo, de liberis exhibendis et enfin de homine libero exhibendo, interdit spécialement destiné à protéger la liberté individuelle.

(4) Cicero, Pro Tullio, n° 12. « Ego ipse, tecto illo disturbato, si hodie postulem, quod vi aut clam factum sit, tu aut per arbitrum restituas aut sponsione condamneris, necesse est. »