CHAPITRE III

De l’arbitrium judicis.

Nous avons dit que le juge saisi d’une action arbitraire, statuait par un premier jugement, appelé pronunciatio, sur le droit invoqué par le demandeur. S'il reconnaissait le bien fondé de la demande, son jugement était accompagné d’un arbitrium et d'un jussus. Par l'arbitrium , le juge déterminait la satisfaction que le défendeur devait fournir pour échapper à la condamnation.

Comment le juge déterminait-1l cette satisfaction et en quoi pouvait-elle consister?

Les [nstitutes répondent à cette première question, que le juge doit fixer la satisfaction, en s'appuyant sur l’équité : « {n his achonibus permittitur judici ex æquo et bono æstimare quemadmodum actori satisfieri oporteat » (iv. IV, t. vi, S 31). Nous avons dit déjà que ce pouvoir confié au juge n’assimile pas cette classe d’actions aux actions de bonne foi, puisque l’intentio des actions arbitraires continue toujours à être examinée d’après les principes du droit pur.

Quant à la satisfaction elle est nécessairement variable. Justinien nous dit qu’elle sera déterminée selon la nature de l’objet demandé : « Secundum cujus que rei de qua actum est naturam. »

Les textes nous révèlent quatre formes que la satisfaction peut revêtir : restitution, exhibition, paiement, abandon noxal : « Veluti vel rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat » (Inst., liv. IV, t. vi, S 34). ;

Nous allons voir, en passant en revue ces quatre formes, quel pouvait être, dans les diverses actions arbitraires, le montant de la satisfaction arbitrée par le juge.

La clause la plus généralement employée pour donner à une action le caractère arbitraire était «must restituat. » Elle était commune aux actions réelles, aux actions per-: sonnelles et aux interdits restitutoires.

Le plus souvent la restitution consistait dans le rétablissement complet d’un état de droit ou de fait : « Restituere videtur, qui in pristinum statum reducit ; quod fit, sive quis tollit id quod factum est; vel reponat quod sublatum est, etc. » (loi 2, $ 43, Ne quid in loco publico vel itinere fiat; liv. XLIIT, tit. vin). « Restituit non tantum qui solum corpus, sed etiam qui omnem rem, conditionemque reddita causa præstet, et tota restitutio Juris est interpretatio » (loi 246, S$ 1, De verborum significatione, liv. L, t. xvi).

D'une manière générale on peut dire que la restitulion arbitrée par le juge comprenait la chose elle-même et la causa. Mais pour bien connaître l’objet et mesurer l’étendue des restitutions, nous devons examiner successivement les actions qui contiennent la clause. « nisi restiluat. »

Dans la revendication, le défendeur doit remettre ma-

tériellement la chose revendiquée aux mains du demandeur. De plus, si, pendente judicio, il a acquis la propriété par l’usucapion, il est tenu à un transport de propriété. Cette remise matérielle et ce transport seront accompagnés d'une cautio de dolo et culpa, qui assurera au demandeur la réparation du dol et de la faute du défendeur dans le cas où la chose aurait subi des altérations cachées, ou aurait été grevée de droits réels.

La causa que le défendeur doit également restituer, comprend les fruits (perçus ou non), les produits de la chose et les acquisitions qui s’y rattachent, ainsi que les bénéfices que le défendeur était à même de réaliser; en un mot tous les avantages que le demandeur eût retiré de la chose s'il avait eu satisfaction au moment de la lits contestatio. Si le défendeur est de mauvaise foi, il est responsable de son dolus præteritus et il est tenu de ces mêmes restitutions à compter du jour de son entrée en possession. Il est possible que le défendeur de bonne foi ait aussi à faire quelques restitutions qui se rapportent à la période antérieure à la Z4s contestatio. Elles comprennent les produits non encore usucapés et dans le cas où il s’agit d’un esclave, les acquisitions qu’il a réalisées autrement que par ses operæ ou dont la res possessoris n’est pas la source.

Depuis Justinien, la causa comprend encore les fruits même perçus de bonne foi que le défendeur n’a pas con sommés.

Dans l’action confessoire la satisfaction imposée au défendeur consiste généralement dans l'engagement de respecter et laisser faire les actes et les travaux que la servitude autorise, si elle est positive; à ne point faire ou

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à détruire les travaux qu'elle interdit, si elle est négative. Le défendeur peut encore être tenu de faire revivre la servitude éteinte, pendente judicio par le non usage.

Dans l’action négatoire, le juge impose au défendeur la promesse de s’engager à respecter le droit de propriété du demandeur et à démolir les travaux construits sur le fonds déclaré libre.

La causa dans ces deux actions a une minime importance. Elle comprend les fruits si l’action confessoire a pour objet un usufruit, ou, en cas de servitude prédiale, la réparation du dommage que le demandeur a dû souffrir par la privation de son droit; encore faut-il supposer, pour qu’il y ait lieu à restitution de la causa dans les actions confessoire et négatoire, que le demandeur n’a pas la quasi-possession de son droit ltigieux.

Le défendeur à la petitio hereditatis doit en premier lieu restituer l’universalité qui compose la succession. Quant aux accessoires acquis depuis la fs contestatio par le possesseur de bonne foi, la règle de la revendication lui est applicable, il les doit tous restituer. Le sénatus-consulte Juventien vint aggraver sa situation en l’obligeant à rendre en outre tout ce dont il s’est enrichi antérieurement à la Æis contestatio. La situation du possesseur de mauvaise foi est la même que dans la revendication ; il est tenu à restituer, outre la chose, tous les accessoires qu’il a acquis du premier jour de sa possession.

Le montant des restitutions imposées au défendeur dans l’action publicienne est encore le même que dans la revendication. 11 doit remettre au demandeur la possession de la chose ainsi que tous les accessoires que, le trouble apporté à son usucapion l’a empêché d’acquérir, tout en tenant compte des distinctions que nous

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avons indiquées entre le possesseur de bonne ou de mauvaise foi.

L'action in rem rescisoire est tantôt la revendication, tantôt la publicienne rendue, rescissa usucapione, à celui qui, dans certains cas déterminés, a perdu la propriété ou la possession de sa chose par une usucapion accomplie contre lui. Le juge appliquera donc, pour déterminer la satisfaction due par le défendeur, les règles de la revendication ou de la publicienne.

Dans l’action Paulienne, la satisfaction imposée au défendeur varie suivant qu'il est de mauvaise ou de bonne foi. Est-il de mauvaise foi, c’est-à-dire a-t-il participé en quelque manière à la fraude, il devra revenir sur Pacte attaqué, par exemple, retransférer la propriété, faire revivre l'obligation éteinte ou faire acceptilation de l'obligation contractée. Cette restitution s'étendra également à la causa et spécialement aux fruits et produits de la chose. Si, au contraire, le défendeur est de bonne foi, c’est-à-dire s’il a seulement profité de la fraude, la restitution qui lui est imposée se mesure à son enrichissement.

Mêmes satisfactions dans les actions Favienne et Calvitienne, toutes deux copiées sur l’action Paulienne.

La clause qui rend arbitraire l’action hypothécaire, donne au défendeur un double moyen d'échapper à la condamnation, en restituant ou en payant : « aut restituat aut pecuniam solvat. » Remarquons cependant que l’objet de cette action n’est pas alternatif, mais unique, elle tend au délaissement de la chose et le paiement n’est qu’une simple facultas solutionis offerte au détenteur du gage hypothécaire; aussi échappe-t-il à toute poursuite lorsque la chose hypothéquée a péri par cas fortuit ou

lorsqu'il en à, sans son dol, perdu la possession. La restitution doit comprendre la chose et les accessoires soumis à l’hypothèque; le paiement comprend le capital de la dette et les intérêts.

La satisfaction, à laquelle le juge subordonne l’absolution du défendeur dans l’action finium requndorum, consiste tantôt à laisser mesurer son fonds, tantôt à restituer une partie de terrain usurpé, tantôt encore dans cerlains faits qui doivent faciliter le bornage, comme arracher un arbre ou démolir une construction.

Dans les deux actions de dolo et quod metus , la satisfaction que le juge devait exiger du défendeur consistait dans la remise des choses en leur état antérieur, toutes les fois que le dol n’avait pas rendu cette remise impossible, C’était le plus grand nombre des cas. Si Le dol ou la metus avait eu pour résultat un acte juridique, un acte contraire devait en détruire les effets : véritable resfituto in integrum émanant de la volonté de l’auteur même du dol; si le dol ou la metus avait causé un simple dommage matériel, le rétablissement des choses était imposé au défendeur. Mais 1l était possible que l'effet de l’acte juridique né du dol, ne pût être anéanti, comme un affranchissement ou une adition d’hérédité, ou encore que le résultat matériel du dol fût irréparable comme la mort de l’esclave stipulé. Dans ces diverses hypothèses le juge ordonnait au défendeur de fournir une somme d'argent.

Dans l'action qguod metus le montant de la satisfaction variait d'étendue suivant que la poursuite était dirigée contre l’auteur même de la metus ou contre un tiers de bonne foi. La restitution imposée au tiers de bonne foi se mesurait et se limitait à son enrichissement , tandis que l’auteur de la violence devait une satisfaction égale au

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préjudice qu'il avait causé : l'équité dictait cette différence de traitement.

La satisfaction, dans l’action de eo quod certo loco pouvait être tantôt une cautio, par laquelle le défendeur garantissait l'exécution littérale de son obligation, tantôt l’accomplissement même de son obligation diminuée ou augmentée selon que la différence de lieu lui était désavantageuse ou profitable.

Nous avons dit que les actions délivrées à la suite d’un interdit restitutoire ou exhibitoire, pouvaient être arbitraires. Lorsqu'elles l’étaient, Ulpien nous dit, que le défendeur devait restituer la chose et tous les accessoires, notamment les fruits à partir du jour de l’émission de l'interdit : « {n interdictis exinde ratio habetur fructuum , ex quo edita sunt, non retro » (loi 3, De interdictis, liv. XLIII, t. 1). Cette règle générale comportait une exception. L’interdit wnde vi procurait au demandeur une plus complète réparation du dommage que la dépossession pouvait lui avoir causé. Non-seulement, l'immeuble et les meubles qui s’y trouvaient devaient être restitués, mais avec eux, tous les fruits et autres accessoires. Le jour de la dépossession et non plus le jour de l’émission de l’interdit servait de point de départ pour cette restitution : « Ex die, quo quis dejectus est, fructuum ratio habetur : quamnis in cæteris interdictis ex quo edita sunt, non retro computantur. Idem est etin rebus mobilibus quæ 1b1 erant : nam et earum fructus computandi sunt ex quo quis vi dejectus est » (loi 1, $ 40, De vi et de vi armata, liv. LXII, t. xvi).

Quoique plus particulièrement applicable aux satisfactions consistant en une restitution, nous voyons dans les textes la clause rus2 restituat assez souvent employée