SANTO

pour désigner le caractère arbitraire d’une action, sans tenir compte de la nature de la satisfaction et notamment aux lieu et place de nisi exhmbeat.

La clause nisi exhibeat avait son emploi marqué dans l'action ad exhibendum et dans les actions délivrées à la suite d’un interdit exhibitoire. Le but de ces diverses actions étant d'obtenir l’exhibition d’une chose, le juge donnera au défendeur l’ordre d’exhiber. L’exhibition d'une chose ne consiste pas seulement dans la représentation matérielle de la chose, elle doit, pour être complète, procurer au demandeur la situation qu'il eût eu en obtenant satisfaction au moment même de la Ztis contestatio, et spécialement lui permettre d'exercer les actions qui lui appartenaient alors. C’est ainsi que le défendeur qui, pendant l'instance, a usucapé la chose dont on demande l’exhibition, devra consentir à la délivrance d’une action en revendication au profit du demandeur.

Nous avons dit que, suivant Justinien, le caractère arbitraire se traduisait quelquefois par l'insertion d’une quatrième clause : « Mis: ex noxali causa servum dedat, » et nous avons exposé la controverse que fait naître cette phrase des Institutes. Entre les deux systèmes opposés, l’un qui reconnaît à toutes les actions noxales le caractère arbitraire et l’autre qui enseigne que les actions noxales ne sont arbitraires que si elles ont par elles-mêmes ce caractère, étant exercées directement, nous avons pris parti pour la seconde opinion.

S'il est certain que la condamnation, dans une action arbitraire noxale, laissait au défendeur le choix entre payer ou noxam dedere, il est douteux que cette alternative fût contenue dans larbitrium. Cependant on peut

conjecturer avec Zimmern que le juge, dans son arbitrium, appréciait le dommage et ordonnait au défendeur de le réparer, s’il n’aimait pas mieux faire l'abandon noxal. Désobéissait-il, il était condamné toujours avec la faculté de se libérer en abandonnant l’esclave, auteur du délit.

M. Bonjean rejette cette conjecture comme inutile; il estime que l'alternative de payer ou d'abandonner ne devait figurer que dans la condamnation. Voici, d’après lui, comment les choses se passaient quand une action arbitraire, comme l’action de dolo ou quod metus, était donnée noxalement contre le maître de l’esclave auteur du dommage : « Le juge réglait d'abord ex arbitrio la satisfaction à fournir par le défendeur, par exemple, la restitution de la chose extorquée par la violence, puis, si le défendeur refusait de restituer, le juge le condamnait à payer au demandeur une somme d'argent égale à celle à laquelle eût été condamné l’auteur même du dommage, s’il eût été libre, mais avec facullé de se libérer en abandonnant au demandeur l’esclave noxal. »

Avant de passer à l'étude du jussus judicis et des conséquences qu'il entraîne, il faut remarquer que le juge ne devait et ne pouvait pas fixer d’arbitrium lorsque la restitution ou l’exhibition, primitivement possible, ne l’était plus au moment où la preuve de l’intenfo était faite. A l'instant même, en effet, où une obligation prend naissance, son objet se détermine d’une manière irrévocable.

Paul dans la loi 18, $ 1, De dolo malo (liv. IV, t. m), fait l’application de ce principe : « Non tamen semper in hoc judicio arbitrio judicis dandum est : quid enim si manifestum sit restitui non posse? veluti si servus dolo malo traditus, defunctus sit? ideoque protinus condem-