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€ Publium Moœvium Lucio Titio decem auréos condemno € aut noxæ dedere. »

Or le jussus d’une action arbitraire n’est certainement pas dans la condemnatio; il figure dans la formule après l’intentio comme une condition, et le juge doit l’estimer avant de condamner. On voit done que la formule de l’action noxale est absolument différente.

98. — Poursoutenir que les actions noxales sont arbitraires, on s’appuie sur les Il. 19 et 14, $ 1, D. De n. act., et sur le $ 31 Inst. De actionibus. x

Du premier de ces textes (1. 19), on veut conclure que l’action legis Aquiliæ est arbitraire lorsqu’elle est donnée nowaliter (1). Mais, en réalité, il ne dit guère qu’une chose : c’est que le défendeur sera absous s’il fait, avant la condamnation, l’abandon noxal : ce qui n’est pas douteux.

Le second (1. 14, $ 1) nous apprend que, si l'abandon noxal est devenu impossible sans le dol du maître, celui-ci doit être absous. Cela est bien certain, mais ne prouve rien. Ce même texte dit, il est vrai, que l’absolution sera prononcée arbitrio Judicis : termes, je l'avoue, plus explicites, mais qui, cependant, ne sont pas décisifs, parce que ce mot arbitrium n’est pas employé exclusivement dans les actions arbitraires (2).

Reste le texte des Institutes. Il est formel, mais ne suffit pas à lui seul pour détruire les conséquences que l’on tire de tous les autres.

On a tenté une conciliation. Justinien aurait voulu dire que l’action noxale sera arbitraire lorsque l’action pénale directé

(1) Accarias, t. IT, p. 1184, n. 1.

(2) Ainsi Cicéron l'emploie pour désigner une catégorie d'actions, qui comprend toutes les actions de bonne foi (Pro Roscio Comædo, 4). On le prend aussi pour signaler d’une façon générale un pouvoir d'appréciation : Arbitrium boni viri (D. Pro Socio, 1. 56).

LT O2 le serait elle-même : telles sont les actions doli et quod metus causa (1). Cette théorie est vraie, mais ici n’explique rien. Il s’agit en effet, d’après le texte mêmes des Institutes, de savoir si la noxœæ deditio suffit à rendre l’action‘arbitraire (2). #

Il vaut mieux voir là une simple confusion, provenant de ce que la noœ deditio, surtout quand elle est faite avant la condemnatio, avait le même résultat que l’exécution du jussus d’une action arbitraire (3).

3° De la noxæ deditio.