Aubry et Rau, t. VIIL, p. 12, texte et noter

de l’article 50 de l'ordonnance de 1735, qui déclarait nuls les testaments où tous ceux qui avaient droit de légitime n'étaient pas appelés. Il est vrai qu’on pouvait prévenir la nullité résultant de la prétériion d’un enfant qui viendrait à naître après le testament en instituant expressément le posthume : je ne vois pas de raison pour être plus sévère aujourd’hui à l’égard des actes de partage, et si, en le faisant, on assignait une part aux enfants qui pourraient survenir, il me semble que le partage pourrait être maintenu.

On ne doit tenir compte des enfants omis que tout autant qu'ils existent au moment du décès du de cujus. Ce n’est, en effet, que dans ce cas, que l’article 1078 du Code civil établit l’inexistence du partage opéré.

De cette proposition résultent les deux conséquences suivantes :

1° L’omission d’un enfant existant lors du partage, mais décédé avant l’ouverture de la succession, ne porte aucune atteinte à l'efficacité du partage. Le partage ne pourrait être méconnu, pour cette seule raison, par ceux qui y sont compris. L'article 1078 du Code civil ne les autoriserait pas à demander un nouveau partage, car le partage opéré par l’ascendant comprendrait bien tous les enfants qui existent au décès de cet ascendant? ;

2 L’omission d’un enfant né postérieurement