Demolombe, t. XXIII, n

M de

Toutefois, les petits-enfants ne sont pas considérés comme omis au partage lorsque leur père y a été compris. [ls sont censés avoir été lotis dans la personne de leur père,'soit qu’ils aient accepté sa succession, soit qu’ils y aient renoncé. Supposons, en effet, que ce père vienne à mourir après le partage, mais avant le décès du disposant. Si le partage a été fait par acte entre vifs, 1l n’est pas douteux que la part attribuée au père aille à ses enfants. Il en est de même, nous le croyons, lorsque le partage a été fait par testament.

Deux arrêts rendus, l’un par la Cour de Bordeaux le 2 mars 1832 (S. 1832, 2, 283), l’autre par la Cour d'Agen le 23 mars 1847 (S. 1848, 2, x), tous deux dans l'hypothèse d’un partage testamentaire, décident cependant, sur le fondement de l’arücle 1039 du Code civil et du principe qui rejette la représentation dans les successions testamentaires, que la disposition faite au profit de l'enfant prédécédé devient caduque, et que, par conséquent, ses descendants sont à considérer comme prétérits au partage.

Ces deux arrêts nous semblent avoir méconnu le caractère prédominant du partage testamentaire. L’intention de l’ascendant qui a fait un pareil acte n’est pas de procurer une libéralité à l’un des descendants, mais bien de partager, d’une manière anticipée, sa succession entre tous ceux que la loi appelle à la recueillir. Il suffit dès lors, pour qu’un pareil partage soit efficace, que tous les

I. Toullier, t. V, n0 814. — Troplong, t. IV, n°5 2320 et 2321,

. Die

enfants et descendants s’y trouvent compris, soit par eux-mêmes, soit par leurs auteurs. On peut, sans doute, objecter que les legs deviennent caducs par le prédécès des légataires, mais, s’ils le deviennent, c’est uniquement parce que le testateur est présumé n'avoir voulu gratfier que les légataires eux-mêmes et non leurs héritiers. Or, une pareille présomption est évidemment inadmissible en matière de partage d’ascendant.

Deuxième conpirion. — Vécessité pour l'enfant omis de venir à la succession du de cujus.

Ces expressions employées par l’article 1078 du Code civil : Cenfants ou descendants qui existeront lors du décès », doivent évidemment être entendues secundum subjectam materiam. Ïl en résulte que leur omission n'autorise l’action en nouveau partage que tout autant qu'ils se seront portés héritiers. Il en est ainsi que le partage ait été opéré par testament ou par donation entre vifs. La chose est certaine tout d’abord, si le partage a été fait par testament, car le partage testamentaire ne donne aux copartagés aucun titre distinct de leur vocation légitime. Elle est également certaine, lorsque le partage a été fait par acte entre vifs, et cela soit que l’on considère l'acte, en pareil cas, comme frappé d’une nullité totale, soit qu’on admette, comme nous pensons qu’il faut l’admettre, que cette nullité n’atteint que le partage et laisse subsister la donation. Si l’on considère, en effet, le partage comme frappé