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d’une nullité totale, l’enfant n’est plus ni donataire, ni copartagé et il ne peut plus avoir, pour former son action en nouveau partage, que son ütre d’héritier. Si l’on considère la nullité comme n’entachant que le partage, tout en laissant subsister la donation, l’enfant est donataire, et à ce ütre a qualité pour se prévaloir de l’inefficacité du partage. Mais il ne peut obtenir un nouveau partage qu’à la condition de se porter héritier. Sans cela, comment pourrait-il exiger de ses codonataires le rapport des biens qui leur ont été donnés par leur auteur commun? Comment pourrait-il, d’autre part, concourir au partage de ces biens, après que le rapport les aurait fait rentrer dans la masse héréditaire?

De tout ce qui précède, il résulte que, lorsque les enfants omis ont renoncé à la succession du de cujus, comme aussi lorsqu'ils en ont été exclus pour cause d’indignité, il n’est plus permis de se faire de leur prétérition un moyen pour attaquer le partage. Les enfants renonçants ou indignes ne figurent pas parmi ceux que l’article 1078 du Code civil indique comme existants au moment du décés. On ne doit avoir pour eux aucun égard. Il n’y avait, en effet, aucune nécessité à attribuer une part à celui qui ne devait ou qui n’a voulu en avoir aucune. Sous ce rapport et propter hereditatem, c’est comme s'ils n’existaient ni l’un mi l’autre. Ceux qui ont été compris au partage ne peuvent en demander un nouveau que tout autant que les autres descendants, non compris au partage, peuvent, de leur côté, venir à l’hérédité et les

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obliger à regarder comme non avenu l'acte de ;

l’ascendant : ce qui n’est pas le cas, lorsque ces derniers sont renonçants ou indignes!.

SECTION II

À qui appartient l’action en nouveau partage et contre qui elle peut être intentée.

Le partage ne peut être opposé aux enfants et descendants qui n’y ont point été compris. Ces derniers sont donc autorisés à demander, après la mort de lascendant et à la seule condition de se porter hériüers, la division de l’hérédité qu’il a délaissée, sans être tenus de provoquer l’annulation du partage anticipé, lequel doit être considéré comme non avenu.

En effet, il ne peut y avoir partage d’une hérédité que tout autant que les ayants-droit y sont tous appelés. Dès que l’un de ces ayants-droit fait défaut, l’acte qualifié de partage n’a que les apparences d’un partage et ne peut avoir aucune efficacité.

Que le partage doive être considéré comme non avenu au regard des enfants qui y ont été omis, c’est ce qui ne saurait faire aucun doute. Cet acte, en ce qui les concerne, est une res inter alios acta, à laquelle s'applique l’arüele 1165 du Code eivil.

1. Duranton, t. IX, n° 638, p. 630. — Bonnet, Des partages d’ascendants, t. II, n° 545, p. 150.

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Mais il faut aller plus loin et admettre à intenter l’action en nouveau partage les descendants euxmêmes qui ont été compris dans le partage fait par le de cujus. Ces derniers, du reste, pas plus que les descendants omis, ne sont tenus de provoquer, au préalable, l'annulation de ce partage.

Des dissidences se sont produites cependant à cet égard. Certains auteurs soutiennent que les descendants dont s’agit ne peuvent provoquer un nouveau partage qu’à la condition d’avoir fait tout d’abord prononcer lannulation du partage opéré par lPascendant. C'était ce qu’avaient admis tout d’abord Aubry et Rau, mais ils n’ont pas cru devoir persister dans cette opinion : « La disposilion finale de l’article 1078, disent-ils, ne fait, en effet, aucune distinction entre les enfants compris au partage et ceux qui y ont été omis. Elle donne aux premiers aussi bien qu'aux derniers le droit de provoquer un nouveau partage. ! »

On peut dire, en outre, que le législateur a voulu que les enfants qui ont été compris au partage ne fussent pas obligés de demeurer dans lindivision pendant toute la durée de l’action qui appartient aux enfants omis. Or, 1l n’en peut être ainsi que si les uns et les autres sont placés sur la même ligne et possèdent les mêmes droits?.

C’est ce que décidait, du reste, notre ancien droit coutumier. Le président Duret, d’après ce qu’en rapporte Auroux-Despommiers, disait en

1. Aubry et Rau, €. VIT, p. 14, texte et note 9. — Réquier, n° 168, p. 307. — Duranton, t. IX, n° 643.