CF. Aubry et Rau, VITE, pp. 25 et

3. Cf. Demolombe, XXIII, 224. — Agen, 28 février 1849 et 29 novembre 1852 (S. 53, 2, 129). — Bordeaux, 23 mars 1853 (S. 53, 2, 4o3 ; — D. 53, 2, 223). — Cass., 6 février 1860 (S. Go, 1,428; — D. Go, 1, 89). — 9 juillet 1871 (S. 73, 1, 109; — D. 73, 2, 72).— En sens contraire, cf. Laurent, XV, 135.

4. Cf. Rouen, 9 mars 1855 (S. 55, 1, 785, note, — D. 56, 2, 36). — Cass., 25 février 1856 (S. 56, 1, 305; — D. 56, 1, r13). — En sens contraire, cf. Laurent, XV, 129

lités préciputaires qu’il contient'. L’annulation de ces dernières libéralités ne résullerait même pas de cette circonstance qu’elles présentaient le caractère de clauses pénales tendant à empêcher les cohériliers de se pourvoir en annulation contre le partage [ui-même?%*?.

Les conséquences que la jurisprudence et les auteurs font découler de la règle qui veut que les articles 826 et'832 du Code civil s'appliquent au partage d’ascendant ne nous paraîtraient pas eritiquables si la règle elle même était fondée, mais c’est ce dernier point que nous ne croyons pas devoir admettre.

Et tout d’abord, il nous semble à peu près hors de doute que les articles 826 et 832 du Code civil ne peuvent être déclarés applicables aux partages d’ascendants, lorsqu'ils ont lieu par actes entre vifs. Ceci est, du reste, admis par un certain nombre d’auteurs qui ne soutiennent la théorie

1. Cf. Aubry et Rau, VIII, p. 7. — Demolombe, XXII, 241: — Laurent, XV, 98 et 131. — Troplong, IV, 2330. — Genty, p- 183. — Réquier, 204. — Bordeaux, 20 août 1853 (D. 54, 5, 258). — Agen, 1° juin 1858 (S. 58, 2, 417. — D. 59, 1, 412). — Cass. (motifs), 3 juin 1863 (S. 64, 1, 269; — D. 63, 1, 429). — Amiens, 19 février 1869 (S. 69, 2, 65). — Dalloz, Suppl., vo Disp. entre vifs el test., 1109.— Bordeaux, { décembre 1871 (S. 72, 2, 163; — D. 72, 2, 177).

2. CF. Aubry et Rau, VIIT, p. 26. — Planiol, III, 3373. — Cass., 26 juin, 1882 (S. 85, 1, 118; — D. 83, 1, 70).

3. Sur certains cas où l'annulation du partage entraîne cependant l'annulation des libéralités préciputaires. Cf. Demolombe, XXII, 243 et suiv. — Rouen, 9 mars 1855 (S. 55, 1, 785, note; — D. 56, 2, 36). — Agen, 16 février 1857 (S: 57, 2, 193; — D. 58, 2, 106). — Chambéry, 23 juillet 1873 (S. 74, 2, 43).

‘de la jurisprudence qu’en ce qui concerne les partages teslamentares!. La raison en est bien simple. Les articles 826 et 832 du Code civil ne s'appliquent, cela est certain, qu'aux partages judiciaires. Si le partage opéré après la mort du de cujus se fait à l'amiable, les copartageants peuvent, à leur gré, appliquer au partage les articles 826 et 832 du Code civil ou ne pas les appliquer. Le consentement donné par eux à ce partage fait disparaître le vice qui pourrait résulter de la non-application de ces textes. Or, n'est-ce pas là une situation analogue à celle d’un partage anticipé que l’ascendant aurait fait par donation entre vifs? Les copartagés ont donné leur consentement à ce partage et, en admettant même que la règle posée par les articles 826 et 832 du Code civil fût une règle d’une portée générale et applicable aux partages d’ascendants comme aux autres partages, ce consentement, que la loi les autorisait à donner valablement, a fait disparaître le vice d’annulabilité résultant de l’inobservation de la règle. On peut objecter que s’il y a action en annulation, elle ne peut s'ouvrir qu’au décès du de cujus, et que jusque-là aucune confirmation tacite ou expresse ne peut intervenir du partage annulable, mais

1. Cf. Colmet de Santerre, IV, 243 bis, XVII et XVIII. — Bonnet, [, 291. — Genty, 137 et suiv. — Héan, Rev, pratique, V, p- 166, et VIIL, p. 356. — Demolombe, Aev. critique, 1, p. 326. — Il est à remarquer que ce dernier auteur a rétracté son opinion dans son Traité des donations entre vifs el testaments, XXII, loc. cit. — Cf. aussi Caen, 27 mai 1843 (S. 43, 2, 575). — Nîmes, 10 avril 1867 (S. 68, 2, 130; — D. 48, 2, 102).

l’objection suppose qu’il y à action en annulation et que les articles 826 et 832 du Code civil s’appliquent aux partages d’ascendants. Elle constitue, en conséquence, une pétition de principe et il n’y a pas lieu de s’y arrêter. Elle est, en effet, du même genre que celle qui, arguant de cette considération que la nullité de lobligaton principale entraîne la nullité de la cause pénale, décide qu'il n'existe aucun cas où la nullité d’une suüipulation pour autrui puisse disparaître par le fait de l’inserlion, à cette stipulation, d’une clause pérale en faveur du stipulant. De même que l’inseruüon de cette clause pénale rend valable la süpulation pour autrui, parce que cetle süpulation n’était nulle qu’à raison du défaut d'intérêt du stipulant à l'exécution de lobligation et que l’insertion de la clause pénale fait justement disparaître ce défaut d'intérêt, de même le consentement donné par les copartagés à la donation-partage des biens de leur ascendant purge le vice qui résulterait de l’inobservation des articles 826 et 832 du Code civil, dont les dispositions n’ont été introduites que dans l'intérêt des ayants-droit au partage, intérêt dont ceux-ci sont, nul n’en doutera, les meilleurs juges.

La seule objection sérieuse résulterait de cette considération qu'il peut y avoir des mineurs ou des interdits parmi les copartagés et que ces mineurs ou interdits n’ont pu donner un consentement valable au partage entre vifs en dehors des formes protectrices dont il est question aux articles 826 et 832 du Code civil, lesquelles ont été

prescrites non seulement dans l'intérêt des ayantsdroit qui ne voudraient pas du partage amiable, mais encore dans celui des ayants-droit non présents et de ceux qui sont mineurs ou interdits. L’objection se réfute cependant par les mêmes arguments qui vont nous servir à réfuter l’application des articles 826 et 832 du Code civil aux partages testamentaires eux-mêmes !.

Nous ferons observer en premier lieu que les textes du Code civil relatifs aux partages d’ascendants sont muets sur l’application des articles 826 et 832 du Code civil à ces partages, et que l’on ne trouve dans les travaux préparatoires aucun indice donnant à entendre qu’il ait été dans l’intention de ses rédacteurs d’exiger cette application. Tout au contraire, 1l ressort de ces travaux préparatoires que l’on a voulu laisser la plus grande liberté aux ascendants qui feraient le partage anticipé de leurs biens.

« Le projet », disait Favard de Langlade dans son rapport au Corps législatif, « donne aux pères, aux mères et autres ascendants la plus douce magistrature en leur conférant le pouvoir de faire entre leurs enfants le partage de leurs biens. »

« À qui donc », ajoutait Bigot-Préameneu,

1. Dans le sens dela non-application des art. 826 et 832 du Code civil aux partages testamentaires eux-mêmes, cf. Laurent, XV, 60.— Baudry et Colin, Il, 3777 et 3778. — Réquier, 144 et suiv. — Barafort, pp. 18 et suiv. — Planiol, IT, 3372. — Demangeat, Rev. pratique, XXV, p. 302.— Derôme, Rev. pratique, XXVI, p. 385. — Paul Henry, Æev. critique, 1897, p. 638. — Agen (motifs), 12 décembre 1866 (S. 68, 2, 37).

« pourrait-on confier avec plus d'assurance la répartition des biens entre leurs enfants qu’à des pères et mères qui, mieux que tous les autres, en connaissent la valeur, les avantages et les inconvénients? à des pères et des mères qui rempliront cette magistrature non seulement avec l’impartialité de juges, mais encore avec ce soin, cet intérêt, cette prévoyance que l’affection paternelle peut seule inspirer? »

Et, parlant un peu plus loin de la faculté qui appartient au père d’avantager l’un de ses enfants, Bigot-Préameneu s’exprimait en ces termes : « C’est ainsi qu'il peut éviter les démembrements, conserver à l’un des enfants l’habitation qui pourra servir d'asile commun, réparer les inégalités naturelles et accidentelles ; en un mot, c’est dans le partage qu'il pourra le mieux combiner et en même temps réaliser la répartition la plus équitable et la plus propre à rendre heureux chacun de ses enfants. »

« Néanmoins », précisait le tribun Jaubert, « si une erreur était échappée à lascendant ou si une injustice lui était arrachée, le partage pourrait être attaqué. On ne peut prévoir que deux cas : ou le père n’a fait qu’un partage ou il a fait une disposition préciputaire. Dans le premier cas, l'acte ne pourra être attaqué que pour cause de lésion de plus du quart; dans le second, il pourra l’être toutes les fois que le père aura été au delà de son droit de disposer. »

La pensée des auteurs du Code civil ressort clairement des citations qui viennent d’être faites.

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Ils ont voulu donner aux ascendants le droit de faire le partage de leurs biens sans les soumettre à l'observation d’aucune règle spéciale. Ils ont sans doute pensé que des erreurs ou des injustices, involontaires le plus souvent, pourraient se glisser dans les partages ainsi opérés, mais ils n’ont prévu que deux cas, qui sont tout justement ceux dont il est question à l’article 1079 du Code civil. Ils ne sont pas allés plus loin. Ils n’ont prévu aucune autre hypothèse où 1l pourrait y avoir lieu à l’annulation du partage, et il ne saurait appartenir à l’interprète de suppléer leur silence et d’établir des cas de rescision dont ils n’ont pas dit le moindre mot. Il est, en effet, très remarquable qu’il n’y a pas, dans les diverses discussions qui ont précédé la promulgation du Code civil, une seule allusion à l’application des articles 826 et 832 du Code civil aux partages d’ascendants. Exiger cette application c’est aller, par suite, au delà de ce qu'a voulu le législateur. C’est faire La Loi et non l’interpréter.

Nous tirerons un second argument de cette considération : que si l'application des articles 826 et 832 du Code civil aux partages judiciaires se conçoit très bien, 1l n’en est pas de même de leur application aux partages d’ascendants. Dans les partages judiciaires les lots sont formés avant leur attribution, qui est urée au sort. (Cf. art. 834 du Code civil.) C’est pour cela qu’il faut que chacun d’eux soit composé, dans la mesure du possible, des mêmes biens que les autres. Bien que cela paraisse de prime abord paradoxal, c’est là la seule

manière de respecter les convenances personnelles des divers ayants-droit, attendu que si l’on plaçait d’un côté les immeubles, et de l’autre les objets mobiliers, il arriverait plus d’une fois que le tirage au sort adjugerait les immeubles à celui des cohéritiers qui eût préféré des objets mobiliers et les objets mobiliers à celui qui eût désiré les immeubles. Il est donc vrai de dire, en ce qui concerne les partages judiciaires, que le seul moyen de ne pas mécontenter les ayants-droit, c’est de mettre dans chaque lot, conformément à l’arucle 832 du Code civil, une égale quantité d'immeubles et une égale quantité d'objets mobiliers. En ce qui concerne, au contraire, les partages d’ascendants, une pareille exigence irait directement, ce nous semble, à l'encontre du but que le législateur a poursuivi lorsqu'il a autorisé ce mode exceptionnel de disposition à titre gratuit. Il a voulu permettre à ascendant de distribuer ses biens au mieux des intérêts de son patrimoine et des convenances de ses descendants. Comment ce but pourrait-il être réalisé si les articles 826 et 832 du Code civil devaent être scrupuleusement observés? Comment éviter ce que Bigot-Préameneu disait que le Code voulait éviter, à savoir les démembrements de la propriété et de l'asile commun de la famille? Dans l'exemple classique que nous avons donné plus haut, au cours de notre introduction!, du père de famille qui à trois enfants, dont l’un est banquier, le second industriel et le troisième propriétaire, et