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leurs très autorisés, tels que MM. MolitorU) et Démangeai (2), ce sens primitif n'a pas été conservé. Ce que les jurisconsultes romains ont remarqué pour leur distinction , c'est ridée qui s'attache à la servitude et dans laquelle elle puise sa raison d'être. Est-ce une idée de construction? là servitude est urbaine. Peut-on la concevoir, au contraire, sans qu'elle implique dans l'esprit l'idée de construction? elle sera rurale.

Un certain nombre d'auteurs, au contraire, conservent la division première : pour eux, c'est la nature du fonds dominant qui détermine le caractère de la servitude.

Cette servitude sera rurale si le fonds dominant est non bâti, qu'il soit situé à la ville ou à la campagne. Elle sera urbaine si le fonds dominant est uiie habitation, quand même elle serait au milieu des champs : on arrivera donc à ce résultat extraordinaire que toutes les servitudes ou à peu près seront tantôt rurales et tantôt urbaines; tellement extraordinaire, en effet, que M. Accarias, qui admet cette classification, est obligé de dire (n* 269) : « Si l'on comprend à merveille que « la nature du fonds dominant influe sur la quantité « du service dû, on comprend moins que le caractère c< interne de la servitude change selon qu'elle est éta- « blie au profit d'un terrain non bâti ou d'une mai- « son. » Or, comme il est admis que la condition respective de deux fonds ne saurait être modifiée par le fait d'un seul des propriétaires, nous arriverons à cette conséquence, qu'une servitude de passage, par exemple,

(1) Molitor, De la possession; des servit.» n« :\\ .

(2) Démangeai, t. I, p. 5*2, 3« édition.

restera urbaine, bfeji que la maison soit démolie et son emplacement cultivé depuis nombre d'années; ou rurale, bien qu'elle ne serve qu'à une maison ayant remplacé un champ cultivé qui avait donné lieu autrefois h rétablissement de la servitude. ,

M. Accarias avoue que « rationnellement, cette classification n'est guère justiciable (*); » mais elle était basée sur la difficulté d'interpréter certains testes qui nous montraient une même servitude sous les deu\ aspects.

Pour nous, nous pensons pouvoir dans notre système, expliquer facilement cette antinomie apparente de la classification des jurisconsultes..

La division des servitudes prédiales nous est donnée par la L. 3, D. viii : « Servùutes prsediorum, alise in solo, aliœ in superficie consistunt. » Les servitudes qtise in solo consistunt sont les servitudes rurales, les servitudes qu3S in superficie consistunt sont les servitudes urbaines.

« Le mot consistere in aligna re, nous dit M. Molitor, « veut dire être fondé dans une chose, y avoir sa raison « d'être ; d'après cela la raison d'être de la servitude « rurale est simplement le sol, peu importe qu'il y ait « sur ce sol des édifices ou non , et pour voir si une « servitude est rurale, il suffit d'examiner si considérée « en soi, elle pourrait exister lors même que sur aucun « des deux fonds, i^ ne se trouverait d'édifices. Aussi « une servitude dè^ passage pourrait être établie au (( profit d'un édifice et à la charge d'un édifice tout à \k « fois, sans qu'elle cessât pour cela d'être une servitude «rurale, parce qu'elle peut exister indépendamment

( 1 ) Accarias , PrécU , n» 269 .

« de tout édifice , parce qu'elle n exige comme condition « de son existence que le sol et pour condition de son w exercice que le fait de Thomme (*). »

Mais si cette même servitude a été établie de telle sorte qu'elle ait changé l'état de superficie, elle ne .nécessitera plus comme condition de son exercice le fait de l'homme, elle deviendra servitude urbaine, on lui appliquera la L. 20, D. vin : « Servitutes quœ in « superficie consistunl, possessione retinentur, » et elle exigera pour être prescrite Vusucapio libertatis, c'est-àdire un fait qui fasse disparaître l'état, la possession de la servitude. Cette interprétation se trouve confirmée par Paul qui nojis dit (L. 20, § 1, D. viii, 2) : « Si « domus mea altior tua area esset, tuque mihi per « aream tuam in domum meam ire agere cessisti , nec a ex piano aditus ad domum meam per aream tuam « esset, vel gradus vel clivos proprius januam meam « facere possum, dum ne quid ultra quam necesse est, « itineris causa demoliar. » Il s'agit bien ici d'une servitude de passage qui est urbaine , puisque nous tirons ce texte de servitutibus prsediorum urbanorum. Ce qui lui donne ce caractère, ce n'est pas que le fonds dominant oit un édifice, c'est que les gradus aut clivi ont changé l'état de superficie du passage et l'ont rendu impossible à concevoir sans construction. Aus^i ne trouvons-nous aucune difficulté à réfuter l'objection de nos adversaires qui opposent à notre système le texte d'Ulpien. « Hoc « interdictum prohibitorium est pertinens ad tuendas « rusticas tantummodo servitutes] (2). » Puisqu'Ulpien

(\) Molitor, Servitudes, n^ ïl.

(2) L. 1, § 1, D. XLiii, «9.

nous dit que cet interdit ne s'applique qu'à des servitudes rurales, il faut conclure, puisque cet interdit ne protège jamais que les trois servitudes iter, actus et via que ces trois servitudes peuvent être aussi urbaines. Nous répondrons : oui, ces servitudes sont quelquefois urbaines. Ce n'est pas parce qu'elles servent à la commodité d'un édifice, mais c'est que des travaux particuliers ont imprimé à la servitude un caractère de continua possessio et l'ont rendue impossible à concevoir sans l'existence de ces travaux. Nous en dirons autant de toutes servitudes du moment qu'elles ne nécessiteront plus le fait de l'homme pour subsister. Nous trouvons encore un autre exemple de ce double caractère des servitudes dans un texte d'Ulpien : « Item in « servitutibus urbanorum prœdiorum per traditionem « constitutis vel per patientiam forte si per domum (( quis suam passusest aquœ ductum transduciCO. » C'est là encore un autre exemple d'une servitude habituellement rurale qui peut devenir urbaine par la manière dont elle est établie.

Si la conduite d'eau est établie de telle sorte qu'il faille le fait de l'homme souvent réitéré pour dériver l'eau, pour ouvrir ou fermer les vannes, pour user de la servitude en un mot, elle sera rurale; mais si le canal est en pierre ou en ciment, si l'eau coule sans que la présence ou le fait de l'homme soit nécessaire , si la continua possessio existe, la servitude sera urbaine, parce qu'on ne peut y songer sans qu'elle éveille immédiatement à l'esprit l'idée de construction.

(1) L. n, § f, D. VI, 2.

SECTION IL Modes d'établissement des servitudes.

Les servitudes étant des démembrements de la propriété ne peuvent s'établir par d'autres modes que ceux employés pour transférer la propriété (*).

Ulpien nous indique les modes d'acquérir la propriété « singularum rerum nobis dominium acquiritur « mancipatione , traditione, usucapione, in jure cesce sione, adjudication e (2). »

Mais ces six. modes d'acquisition ne peuvent tous être admis lorsqu'il s'agit d'acquérir une servitude.

Les servitudes étant des créations de droit civil, il faut écarter pour leur établissement la tradition qui est un mode d'acquérir de droit des gens. La mancipalion ne peut s'appliquer qu'aux servitudes qu'on veut établir sur la res mancipi. Quant à l'usucapion elle fut admise dans le principe mais supprimée par la loi Scribonia.

Gomme pour la propriété on peut distinguer les modes d'acquisition inter vivos, et les modes mortis causa, mais cette division n'a pas grande importance.

On peut constituer les servitudes par translation ou les retenir par déduction. Ou bien la servitude entre dans un patrimoine où elle ne figurait pas encore , elle est elle-même Tobjet direct d'une aliénation, c'est un

\) Accarias : Fréds de droit romain , n<* VtO. \t) Ulpien, XIX, § 2.

attribut de la propriété d'un patrimoiae qui en est détaché pour en enrichir un autre , il y a alors translation de la servitude.

Ou bien la servitude reste dans le patrimoine d'un propriétaire qui, ayant deux fonds, en aliène un en le grevant d'une 'servitude au profit de Tautre. C'est alors seulement que la servitude se produit comme droit distinct et cela par suite et comme condition d'une aliénation. Mais ce n^est pas elle-même qui est aliénée, et la vérité est que son titulaire au lieu d'acquérir quelque chose de nouveau, ne fait que conserver sous le nom de servitude une faible portion du droit de propriété qu'il avait auparavant tout entier W. C'est ce procédé qu'on appelle dedtcctio ou retentio servitutis et nous l'observerons dans la plupart des modes que nous étudierons.

Pour constituer une servitude , il faut être propriétaire du fonds, sujet actif ou passif du droit réel. C'est assez dire que cette faculté n'est pas accordée aux possesseurs ou délenteurs. On reconnaît au nu -propriétaire, le droit d'acquérir une servitude puisqu'il ne fait en cela qu'améliorer la condition de l'usufruitier, mais il ne peut grever le fonds de cette charge, même avec le consentement de l'usufruitier, ainsi que le dit formellement Ulpien : « Proprietatis dominus ne quidem (( consentiente usufructuario serVitutem imponere po- « test (2). »

Il en est autrement dans le contrat d'emphytéose , bien que Temphytéote ne soit point propriétaire du

{{ ] Accarias , liv. I , n° 270.

(2)L. 15, §7,D.vii,l.

fonds qu il exploite. En considération sans doute de la longueur du bail, le préteur accordait une action ou un interdit utiles à celui qui tenait une concession de servitude d'un emphytéote ou d'un superficiaire (0.

Quant à l'usufruitier, il ne saurait acquérir une servitude pour le fonds dont il aurait la jouissance; la constitution qu'il ferait n'aurait d'effet que pour sa vie, pour la durée de l'usufruit; il ne peut, en effet, stipuler ni par conséquent acquérir pour le nu-propriétaire.

§ P^ De la mancipation.

Gains et Ulpien nous décrivent la mancipation (^). C'est une vente fictive où figure le mancipans, Vemptor, le libripens et cinq témoins. L'acquéreur prononce une formule et affirme en touchant la chose , l'existence actuelle en sa personne du droit qu'il prétend acquérir : « Hune ego hominem ex jure Quiritium meum esse « aio... »

On ignore si dans le très ancien droit les servitudes pouvaient s'acquérir de cette façon. Il faut être, en effet, en présence de la chose pour pouvoir l'acquérir ainsi, puisqu'il faut la toucher. Or, la servitude étant une res incorporalis n'est pas palpable, et la rigueur des formalités exigées nous fait supposer qu'on ne pouvait suppléer à cette appréhension nécessaire.

Mais dans le droit classique les servitudes rurales sont des res mancipi. « Sunt res mancipi quamvis sint « ex numéro rerum incorporalium (3). » Dans un autre

(1) Gaius, t. I , §§ ii9 et 121. UlpieD , XIX, §§ 3 et 6. (2)Gaiu8,t. II,§ 17.

(3)Gaiu8,l. I,§121.

— xrv —

texte, Gaius, après nous avoir dit qu'il fallait pour la mancipation uo objet susceptible d*étre appréhendé , ajoute : « Praedia vero absentia soient mancipari (*). » Nous en concluons donc que si pour éviter aux parties des déplacements gênants et coûteux on faisait fléchir la rigueur des principes en leur permettant de manciper un immeuble hors de leur présence, on peut supposer également la constitution d'une servitude, sans qu'il y eut prise de possession effective, et de même qu'on pouvait manciper la propriété d'un fonds sans fouler le sol du pied en présence du libripens et des cinq témoins, de même, on pouvait manciper une servitude sans qu'il fut nécessaire de passer sur le fonds grevé de la servitude.

Jusqu'ici nous n'avons parlé que de l'acquisition per translaiionem et nous avons vu qu'elle ne s'appliquait qu'aux servitudes rurales qui seules étaient res mon" dpi. Il est assez difficile d'expliquer pourquoi les Romains ont écartés de cette catégorie les servitudes urbaines. Nous en sommes réduits à conjecturer, avec M. Machelard {Distinct des serv., 3S), que les servitudes des fonds rustiques sont de beaucoup antérieures à celles des fonds urbains : les premiers Romains essentiellement agricoles , avaient sans doute vu de bonne heure dans la création de ces droits un moyen de favoriser l'agriculture des fonds rustiques qu'ils jugeaient plus dignes de leur protection que les fonds urbains.

Quoiqu'il en soit, cette acquisition d'une servitude urbaine, impossible par mancipation lorsqu'on voulait la faire per translaiionem, était parfaitement permise

{\) Gaius, t. I, § \1\.

lorsqu'on la faisait per deductionem. Un propriétaire de deux fonds en mancipait un en réservant un droit de servitude pour son autre fonds : qu'elle fût rurale ou urbaine, la servitude n'en était pas ^ moins valablement constituée. Ce qui était mancipé , c'était non pas la servitude, mais le fonds qui devait la servitude, et tous les fonds italiques étaient des res mancipi.

Cette remarque est faite par Gains (II, § 33). « Quod « autem diximus usumfructum in jure tantum recipere, « non est temere dictum , quamvis etiam per mahcipa- « tionem constitui possit eo quod in mancipanda pro- « prietate detrahi potest : non enim ipse ususfructus « mancipatur, sed cum in mancipanda proprietale « deducatur, eo fit, ut apud alium ususfructus, apud « alium proprietas sit. » Il s'agit ici d'une déduction d'usufruit et non d'une déduction de servitude prédiale; mais Gains nous dit lui-même que les modes d'établissement de l'usufruit s'appliquent en général aux servitudes prédiales. « Via, iter, actus, ductus aquœ « iisdem fere modis constituitur, quibus et usumfruc- « tum constitui diximusl*). »

Mais cette déduction , qui pourrait se faire dans une mancipation, ne pourrait avoir lieu en cas de simple tradition.

Création de droit civil, les servitudes ne peuvent s'établir par un mode d'aliénation de droit des gens, mais seulement par des modes purement civils. « In re « nec mancipi per traditionem deduci ususfructus non « potest. M Dans ce § 47 des fragments du Vatican il ne s'agit il est vrai que de l'usufruit : mais nous devons,

[\)L. 5, Dipf. VIII, \.

en verlu du texte (L. 5, D. viii) cité plus haut, l'appliquer par identité de motifs aux servitudes prédiales.

Cette déduction ne pourrait non plus résulter de conventions antérieures. Nous en trouvons la preuve dans un texte de Marcieni*), qui nous dit que, dans le cas où un propriétaire aurait voulu se réserver un droit de servitude sur un immeuble qu'il vendait, il ne pourrait, dans le cas où il n'aurait pas fait cette déduction dans la mancipation, il ne pourrait, disons-nous, obtenir, que par une action en justice , la constitution de cette servitude.

§ IL De la cessio in Jure.

Nous trouvons dans Gains (2) la forme de la cessio in jure, « Apud magistratum populi romani, velut prae- « torem , is cui res in jure ceditur rem tenens ita dicit : « hune ego hominem ex jure Quiritium meum esse « aio; deinde postquam hic vindicaverit, praetor in- « terrogat eum qui cedit, an contra vindicet, quo « negante aut tacente, tune ei qui vindicaverit eam « rem addicit. » Il y a donc là le simulacre de Taction confessoire. Celui qui veut acquérir la servitude soutient qu'elle lui appartient, et le constituant, de son côté, contredit cette affirmation. Cette contradiction amène les parties devant le magistrat, comme le ferait un véritable différend. Là, injure, le demandeur re-

0)L. 75, D.vni.

(2) Gaius,C(wn., §24.

commence son affirmation, mais cette fois le défendeur cesse de contredire. Par l'application du principe que « res confessa pro veritate habetur, » le magistrat prend acte de cet aveu et fait au demandeur une attribution de la servitude, une addictio.

Telle était, dans sa forme, la cessio in jure, mode tout particulier de manifester sa volonté, d'établir une servitude.

Par conséquent tandis que la mancipation n'exige que le concours de témoins : la cessio in jure exige le concours du magistrat qu'il faut aller trouver. Au contraire de la mancipation , elle peut s'appliquer indifféremment aux res mancipi comme aux res nec mancipi : c'était donc un des moyens les plus ordinaires pour constituer des servitudes urbaines per translationem : M Jura praediorum urbanorum in jure tantum cedi pos- « sunt, » nous dit Gains, II, § 29.

Ck)mme la mancipation qui se fait hors la présence de la chose mancipée, la cessio devait pouvoir se faire sans toucher la chose revendiquée, et Ton comprend ainsi comment la servitude , chose non susceptible d'appréhension, peut être transférée par cessio,

« De cette description empruntée à Gains (II, § 24), « nous dit M. Accarias, § 223, il résulterait que Vin jure « cessio requiert absolument la présence de la chose « aliénée, et, par conséquent, si c'est un immeuble, le « déplacement du magistrat ; mais il n'est pas croyable « que cette sévérité formaliste se retrouve dans le droit « classique : et de même que J'on avait, d'assez bonne « heure, admis la i^vendication réelle d'un immeuble « absent, de même, à coup sûr, et à bien plus forte rai-

— xvnr —

« son, on dut en admettre la revendication feinte ou Vin «jure cessio. »

« Nous ne discuterons pas, nous dit M. Machelard (*), <( le point de savoir par quel symbole on arrivait à effec- « tuer la représentation de la chose à acquérir. »

Gomme dans la mancipation on peut aussi , par cessio in Jure, acquérir une servitude per deductionem : mais l'aliénateur devait également retenir cette servitude au moment même de la cessio : ou bien il ne pouvait plus obtenir cette servitude que par une véritable action en justice. Bien qu'elles fussent res nec mancipi, les servitudes pouvaient aussi bien se déduire dans une mancipation que dans une cessio in jure, aussi il est probable que la déduction se faisait plutôt dans une mancipation comme moins gênante, puisqu'elle ne nécessitait pas la présence d'un magistrat et que la cessio in jure n'était guère employée que lorsqu'il s'agissait d'une acquisition de servitude per translationem.

§ III. De r adjudication.

Dans les deux modes d'acquisition précédents , nous voyons la servitude créée par la volonté des parties : dans l'adjudication, les ser\'itudes s'acquièrent indépendamment des parties en présence; par jugement.

Par conséquent, les parties après s'être présentées devant le magistrat in jure sont renvoyées par celui-ci devant le magistrat in judicio : Le juge attribue à chacune des parties la part qui doit lui revenir en vertu du pouvoir spécial qui lui est conféré. Mais ce

{{) Dist. des serv,, 30.

pouvoir ne lui appartient que dans les trois actions familise erciscundœ, fimium regundorum, communi dividundo; de plus, il faut que lejudicium soit legitimum^ c'est-à-dire qu'il ait lieu,- d'après Gaius (IV, § 104), entre citoyen romain devant un seul judex et à Rome ou dans le rayon d'un mille de Rome. Dès que le juge a fait l'adjudication, la propriété se trouve déplacée : « Si judex uni ex coheredibus aut sociis aut vicinis rem « aliquam adjudicaverit statim illi adquiritur sive man- « cipi sive nec mancipi sit (*), » mais il ne faut pas que le juge ait outrepassé les pouvoirs qu'il a reçus, ce qu'il ferait si les deux fonds dominant et servant n'étaient pas compris dans l'action en partage dont il est chargé par le magistrat. « Ultra id quod in judicium deductum « est, excedere potestas non potest (2). »

La servitude peut être établie par adjudication de deux manières différentes, soit tacitement, soit expressément.

Elle est établie tacitement lorsqu'elle est le complément nécessaire d'un autre droit. Ainsi, par l'action familiœ erciscundm, des héritiers se partagent un fonds et le partage a lieu , de telle sorte que l'une des parties du fonds ne peut être exploitée sans que le nouveau propriétaire ait la faculté de passer sur l'autre partie, ce droit de passage est implicitement constitué par le partage. Cela résulte clairement d'un texte du Digeste

(L. 23, § 3; D. viii, 13) « tamen opus est ut hi

« qui non proximas partes servienti fundo habebunt, « transitum per reliquas partes fundi dîvisi, jure hau béant. »

(l)UIpien, i9, §16.

La servitude est établie expressément, lorsque le juge on adjugeant telle partie à Tun et telle partie à l'autre, accorde, dans l'intérêt des communistes, un droit de servitude, comme un droit de prise d'eau ou de passage.

« Sed etiam cum adjudicat, poterit imponere ali- (( quam servitutem, ut alium alii serVum faciat, ex iis « quos adjudicat (0 : » mais il faut que cette servitude soit à la fois déduite et transférée en même temps dans l'adjudication : si le juge avait adjugé purement et sim- |)lement à l'un des communistes la part qui devait lui revenir sans l'avoir grevée de la servitude en faveur de lautre, il ne pourrait pas, en adjugeant l'autre part, lui concéder cette servitude sur le premier fonds, a Sed « si pure alii adjudicaverit fundum, alium adjudi- « cando amplius servitutem imponere non poterit. » Ce texte nous permet également de dire qu'on peut, par adjudication, conférer la servitude /?er translationem et per deductionem puisque ces deux modes d'acquisition se trouvent réunis et que le juge doit toujours, dans l'adjudication, déduire et transférer à la fois : il déduit, d'une part, la servitude qu'il transfert à lautre.

§ IV. Du testament.

Les servitudes peuvent encore s'acquérir par lestament, leur seul mode de constitution mortis causa,

Quatre espèces de legs étaient en usage dans le droit classique. Les legs per damnationem , sinendi modo, per

vindicationem , per prœceptionem. Remarquons d'abord que les deux premiers ne peuvent pas compter parmi les modes d'établissement des servitudes. En effet, la délivrance de la part de l'héritier est nécessaire pour constituer le droit réel et il serait inexact de dire que dans ce cas le testament est un mode de constitution de la servitude. Il en est le principe et la cause; mais pour que la servitude soit constituée, il faut un acte de la part de l'héritier : cet acte sera, soit une mancipation soit une cessio in jure, et nous retomberons dans les modes précédemment étudiés. C'est à ces sortes de legs qui donnent au légataire une action ex testame)ito contre l'héritier que se réfère ce texte de Gains : « Om- « nium prœdiorum jure legati potest constitui ususfruc- « tus ut hœres jubeatur dare alicui usumfructum (0. »

Mais il n'en est plus de même lorsqu'il s'agit des legs per vindicationem ou per prœceptionem, La propriété passe directement du patrimoine du testateur dans le patrimoine du légataire. Ce dernier n'a pas à en demander la délivrance à l'héritier par l'action personnelle ex testamento, mais la servitude lui est acquise ipso jure : « Ideo autem per vindicationem legatum « appellatur, nous dit Gaius, II, 194, quia post aditani « hereditatem, statim ex jure Quiritium res legatarii a fit. »

C'est encore à un legs per vindicationem que se réfère le texte suivant de Pomponius. « Si per fundum meuni « viam tibi legavero , et adila mea hereditate , per cons- « titutum tempus ad amittendam servitutem ignoraveris « eam tibi legatam esse : amittcs viani non iitendo.