L. 3, D. VII

(( yuod si inlra idem tempus, antequain rescires iibi « legatam servitutem luum fundum vendideris, ad emp- « torem via pertinebit, si reliquo tempore ea usus fuc- « rit, quia scilicet tua esse caeperat, ut jam nec jus « repudiandi legatum tibi possit contingere cum ad te « fundus non pertineatW. »

La fin du texte nous permet de regarder comme tranchée à Tépoque de Pomponius la célèbre controvei*se qui exista entre les écoles Proculiennes et Sabiniennes. Les Proculiens enseignaient que la chose léguée purement et simplement, restait res nullius tant que le légataire n'avait pas pris parti et qu'aucun effet rétroactif n'était attaché ni à son acceptation ni à sa répudiation. Pour eux par conséquent, dans l'exemple ci-dessus, Taliénation du fonds avait lieu sine serviiute, et l'acceptation du legs devenait impossible.

Pour les Sabiniens au contraire , la chose appartenait au légataire même à son insu du moment où l'effet du legs était assuré, c'est-à-dire du moment de l'adition, de telle sorte que , si à ce moment il était encore propriétaire du fonds appelé à bénéficier de la servitude, il pouvait en l'aliénant, et bien que ne connaissant pas encore son droit, transmettre cette servitude à l'acquéreur et rendre ainsi la répudiation du legs impossible.

Comme dans les autres modes, la servitude peut être établie ^oii per translationem, soit per deductionem.

1° Per translationem de deux façons différentes : ou le testateur ayant un fonds qu'il laisse in hereditate ou qu'il lègue à un tiers, le grève au profit d'un autre fonds qui ne lui appartient pas et qui n'appartient pas

(i)L. 19, D. vHi, t. VI, §1.

non plus à rhéritier ou au légataire, ou bien, propriétaire de deux fonds, il les lègue à deux personnes différentes en imposant à Tune une charge en faveur de Tautre. « Si via, iter, actus aquœductus legelur sem- « pliciter per fundum, facultas est heredi per quam « partem fundi velit constituere servitutem ; » nous dit Paul en parlant des servitudes rurales W et pour les servitudes urbaines : Gains nous dit : « Potest etiam in « lestamento heredem suum quis damnare ne altius « œdes suas tollat, ne luminibus œdium vicinarum offi- « ciatW. ))

2** Per deductionem, si nous supposons qu'un propriétaire ayant deux fonds aliène Tùn d'eux seulement en le grevant d'une servitude au profit de celui qu'il n'aliène pas : « Proculus putat insulam posse ita legari, a ut ei servitus imponatur quœ alteri insulx hereditariœ « debeatur hoc modo : si iste heredi meo promiserit <( per se non fore, quo altius ea sedificia toUantur (3). »

%Y . De fusucapion.

C'est la loi 4, § 29 D. xlî, t. III, qui nous apprend, en nommant la loi qui la supprima, que l'usucapion des servitudes fut admise pendant un certain temps dans le très ancien droit : « Libertatem servilutum usucapi « posse verius est : quia eam usucapionem sustulit Lex « Scribonia quse servitutem constituebat; non etiam « eam quœ libertatem prœstat sublata servitute. »

M. Accarias nous indique judicieusement les motifs

(1) D. vin, lit. 111,1. 26.

(2) D. vni,tit. IV, 1. i6.

(3) D. L. vu, tit. 1,1. 19.

— XXÏV —

qui firent admettre, puis supprimer Tusucapion des servitudes par les jurisconsultes romains :

« On peut dire que les servitudes ont même nature (1 que le droit de propriété et que ce sont des droits de « propriété partiels. Rien que de très logique par con- « séquent à en reconnaître une véritable possession « consistant à les exercer comme siennes; et c'est ce (( que rinstinct droit des premiers législateurs parait « avoir parfaitement saisi , puisqu'ils admettaient Tac- « quisition des servitudes réelles par voie d'usucapion. « Comment donc s'écarta-t-on de ce point de vue si « naturel? Ce fut, sans doute, lorsque le droit cessant <i d'être une simple pratique pour devenir une science, « on essaya de soumettre la possession à une analyse « rationnelle. L'analyse des premiers jurisconsultes fut « superficielle. Us furent dupes de cette distinction des « res corporales et des res incorporales qui aboutit à qua- « lifier choses corporelles les droits de propriété. Apte pelant corpus l'élément physique que la possession « exige, il leur parut évident que cet élément ne saurait « se réaliser à l'égard des choses qui n'ont pas de corps. « Ils ne prirent pas g$irde que si le droit de servitude « est incorporel, le droit de propriété l'est tout autant : « que la chose corporelle qui fait l'objet d'un droit de « propriété, ne cesse pas en tant que soumise à un droit « de servitude d'être corporelle, et qu'enfin si la chose « se prête à des actes matériels correspondant au droit « de propriété, elle se prête tout aussi bien à des actes « de même nature correspondant au droit de service tude {*). »

(1) Accarias, Droit rom., Possession, n° 218.

Deux remarques pour terminer : la première c'est que la loi prend soin de nous dire que la loi Scribonia n'a jamais eu pour hul d'emf èchevVusucapio libertatis: usucapion par laquelle on acquérait la propriété libre du fonds grevé de servitude. Une pareille usucapion a toujours été admise.

Nous ferons remarquer, en second lieu , que Tusucapion admise dans le très ancien droit et abolie par la loi Scribonia n'a jamais eu en vue que les servitudes urbaines qui supposent par leur existence un certain état de superficie susceptible de possession continue : c'est du moins ce que semble nous dire Paul (1. 14, D. viu, t. I), qui ne parle que des servitudes rurales comme non susceptibles de possession : « Quia taies « servi tûtes sunt, ut non habeant certam continuamque « possessionem. »

SECTION III

Des modalités qui peuvent affecter l'établissement cies servitudes prédicQes.

Dans l'étude que nous venons de faire des divers modes d'acquisition de servitudes, nous avons toujours supposé cette acquisition faite purement et simplement, c'est-à-dire ne contenant aucun élément qui ne fût tout à fait essentiel à son existence ; mais nous pouvons supposer une acquisition dépendant d'une modalité. Les modalités peuvent, en effet, affecter la servitude dans son existence, sa durée ou son exercice : « In bis

est, nous dit Paul, aut dies, aut conditio, aut modus (0. » Quel sera le sort d'une acquisition de servitude contractée sous une de ces modalités : c'est là ce qu'il nous faut étudier.

Les servitudes étant des démembrements de la propriété, il nous parait utile de rappeler les principes qui régissent l'acquisition conditionnelle de la propriété.

Il faut, croyons-nous, distinguer entre le terme a quo et la condition ex qua d'une part, et le terme ad quem et la condition ad quant d'autre part.

La condition ex qua ou le terme a quo étaient parfaitement admis; car ils ne font que suspendre le moment où le droit de propriété sera transféré , et cette modalité n'est contraire en aucune façon au caractère de perpétuité de la propriété.

Le propriétaire peut, nous dit M. Bufnoir, en la transférant sub conditione, ne garder qu'une propriété soumise à une chance d'extinction tempore : ce n'est que la suite de la disposition qu'il en fait lui-même (2). »

Mais il n'en est plus de même de la condition ad quam ou du terme ad quem. Ces modalités font naître le droit immédiatement, mais sa durée doit être limitée soit par une époque soit par un événement et le caractère de perpétuité s'oppose à cette extinction. « D'après l'idée dominante dans la jurisprudence clas- (( sique, nous dit encore M. Bufnoir, le dominium ne « pouvait pas valablement être aliéné ad conditionem; « la propriété apparaissait aux jurisconsultes romains

:i)L. 44, pr. XLiv, 7.

(2) Bufnoir, De la condition en droit romain , p. i42.

« comme ua droit absolu, par suite, non susceptible « d'être limité dans sa durée. L'établir ad conditionem « aurait été rétablir avec une chance d'extinction tem- « pore, chose contraire à son essence (*). »

Il est donc impossible de limiter ab mitio la propriété dans les mains de celui qui l'acquiert de telle façon qu'il n'ait reçu qu'un dominium conditionnellement temporaire. L'insertion d'une pareille clause rend l'aliénation nulle comme ayant pour objet la translation d'un droit qui n'est ni la propriété véritable ni un autre droit juridiquement reconnu. « Si prœdiorum stipendiariorum proprietatem dono dedisti, ita ut post mortem ejus, qui accepit, ad te redirel, donatio inrita est, cum adtempus proprietas transferri nequiverit (2). »

« Par conséquent, nous dit M. Bufnoir, celui qui, « en aliénant, aurait voulu se réserver, le cas échéant, « le droit de rentrer dans sa propriété, ne pouvait « qu'imposer à l'acquéreur l'obligation conditionnelle « de la lui retransférer. Le résultat, on le comprend, (( sera loin d'être le même que si il y avait eu aliéna- « tion ad conditionem; car par suite de la rétrocession, « l'aliénateur sera constitué à l'état d'ayanl-cause de « l'acquéreur rétrocédant, et tenu à ce titre de res- « pecter les droits réels .par lui consentis sur la chose « dans l'intervalle, droits réels qui auraient été, au « contraire, anéantis par le retour de la propriété en « vertu d'une condition résolutoire (3). »

(i ) Bufaoir, De la condition en droit romain , p. 142.

(2) Frag. VaUc, § 283.

(3) Bufnoir, Théorie de la condition suivant le droit romain, p. i43.

Nous verroas plus loin , en traitant des modes d'acquisition des servitudes sous Justinien, que cette théorie déjà abandonnée par quelques jurisconsultes, fut condamnée définitivement par cet empereur qui admit la possibilité d'un transport de propriété ad tempus.

Ces règles relatives à lacquisition de la propriété s'appliquent-elles aux modalités dans la constitution des servitudes? Il faut distinguer ici comme dans 1^ propriété entre le terme ad quem et la condition ad quam d*une part qui n'empêchent pas la naissance immédiate du droit, et d'autre part le terme a quo et la condition ex qua qui , au contraire , en retardent ou suspendent la naissance elle-même.

S'agit-il d'une condition ad quam, ou d'un terme ad quem, nous dirons qu'en fait une servitude peut être constituée avec une chance d'extinction dépendant d'un terme ou d'une condition, et que cette extinction peut avoir lieu ipso jure. Cela se présentera par exemple, lorsqu'un propriétaire aura aliéné son fonds sous condition suspensive et pendente conditione constitué une servitude sur ce fonds, ou quand l'héritier d'un fonds conditionnellement légué l'aura pendente con-ditione, grevé d'une servitude, advienne la condition; ipso jure, la servitude constituée s'évanouira.

Mais la question n'est poinl^ là : il s'agit de savoir si , dans l'acte même par lequel on transmet la servitude , on peut insérer une clause par laquelle la servitude sera frappée entre les mains de l'acquéreur d'une résolution conditionnelle, par exemple cette clause : « Do- <c nec Titius consul fiât. » Nous répondrons par le texte suivant de Papinien : « Servitutes ipso quidem jure « neque ex tempore , neque ad tempus , neque sub

« conditioae, neque ad certam conditionem, yerbi gra- « tîa, quamdiu volam, constitui possantCO. »

Donc jusqu'ici même règle que pour la propriété : la servitude n'étant qu'une qualité, une manière d'être du fonds dominant, doit être perpétuelle comme la propriété de ce fonds lui-même : « Quid aliud sunt « jura prœdiorum, nous dit Geisus, quam prœdia quali- « ter se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitudo(^). » Mais, nous dit M. Accarias, § 270 A, tandis que la translation de propriété soumise à un pareil terme ou à une pareille condition est nulle de plein droit, la servitude n'en est pas moins valablement constituée , seulement on la répute pure et simple.

D'où vient cette différence entre la propriété et les servitudes? « Probablement, nous dit M. Bufnoir, de ce que les servitudes sont des droits qui peuvent s'éteindre ; seulement ils ne s'éteignent que par des modes déterminés. Quand donc on les a constitués en déclarant qu'ils seront éteints par l'arrivée d'une condition , il est possible à la rigueur de les maintenir, en décidant qu'il n'y a pas à tenir compte d'un mode d'extinction qui n'est pas reconnu par la loi. Il en est autrement de la propriété : droit absolu et partant perpétuel , suivant l'idée admise elle peut se déplacer, non s'éteindre, et quand on la transmet conditionnellement ad tempus, on a transmis un droit qui n'est pas juridiquement reconnu, et on a fait un acte nul, comme si on avait voulu aliéner une chose hors du commerce (3). »

(i) L. 4,D. vni, \.

(3) Bufnoir, op. cit., p. U5.

S*agit-il du terme a quo ou de la condition ex qua, nous nous trouvons en présence de deux systèmes. Dans un premier système , soutenu particulièrement par M. Démangeât, la constitution d'une servitude, avec condition ou terme suspensif, est toujours nulle quel que soit le mode employé. Le savant professeur appuie son système sur l'interprétation de la 1. 4, D. vm, 1 : « Série vitutes ipso quidem jure neque ex tempore, neque ad « tempus neque sub conditione, neque ad certam condi- « tionem verbi gratia, quamdiu volam, constitui possunt; « sed tamen si hœc adjiciantur pacti vel per doli excep- « tionem occurretur contra placita servitutem vindi- « canti. »> D'après lui, Papinien raisonne, non pas dans une hypothèse spéciale, mais « dans Thypothèse d'un « mode de constitution qui , comme le legs , admet « toute espèce de modalités. » Si nous l'avons bien compris, voilà quel est son raisonnement. La première partie du texte est absolue : « Ser vitutes, neque ex tempore « constitui possunt. » La deuxième partie contient une exception à la règle : or, cette exception ne peut s'appliquer au cas où la constitution a été faite par un actus legitimus, car t< actus legitimi conditionem non récite piunt(*), » et il ne peut être question d'une exception à opposer à un acte absolument nul; il faut donc chercher un acte qui, valable en lui-même, n'est vicié que parce qu'il s'applique à une servitude, et cet acte ne peut être que le legs.

Ce système , bien qu'ingénieux , a contre lui la majorité des auteurs. On peut le réfuter par des textes pris au Digeste et la L. 4 en particulier, et pour nous Papi-

aien n'a eu en vue dans cette loi que les actes entre vifs et non les legs.

La preuve nous la tirerons de la L. 4 in fine, de la L. 7 in fine {D\g. xxxiii, 3), des LL. 23, § 1, D. viii, 2, et 18, D. VIII, 4).

De la L. 4, Papinien ne s'occupe que des actes entre vifs puisqu'il donne une exception de pacte à invoquer contre celui qui revendiquerait la servitude contra placita. On se trouve donc bien en présence d'une convention, autrement dit d'un acte entre vifs. En vertu du principe cité plus haut actus legitimi conditionem non recipiunty toute condition opposée à un actm legitimus, mancipatio, cessio injure, adjudicatio y emporterait nullité de l'opération; mais il n'en est plus de même si nous supposons l'acte fait purement et simplement, et qu'ensuite il ait été fait un pacte ayant la condition pour objet. Tout alors devient correct et régulier; l'acte solennel n'est pas nul puisqu'il est pur et simple, et c'est la clause contenue dans le pacte adjoint qui se trouve protégée par l'exception doli mali.

De la L. 3 in fine, D. xxxiii, 3, qui est absolument contraire à l'opinion de M. Démangeât. Voici le texte :

u Quanquam si sub conditione quis fundum legasset « viam pure, aut pro parte fundum pure, pro parte sub « conditione et viam sine conditione; si pendente ea, « legati dies cessisset , interiturum fore viœ legatum ; « ut responsum est , quum alteri ex vicinis qui fundum « communem habebant viam sub conditione , alteri « pure legasset, et pendente conditione decessisset (0. » La décision de Marcellus est conforme aux principes

(\) L. 3, D. xxxni, 3.

de ri ndi visibilité des servitudes : il ne peut y avoir de passage établi au profit d'une part indivise , et Ton ne peut supposer une constitution successive de servitude de via au profit de l'un des copropriétaires du fonds dominant d'abord et de l'autre ensuite ; mais si l'opinion de M. Démangeât était juste, le legs de la servitude serait valable , et ce serait la condition qui serait réputée non écrite : or, Marcellus nous apprend que si la diei cessio a lieu pendente tonditione le legs s'évanouit; c'est donc qu'il admet que le legs de la- servitude sous une condition produit son effet ipso jure, et que par conséquent la loi 4 ne peut se référer à la constitution d'une servitude par legs.

Enfin nous trouvons que la constitution d'une servitude peut être suspendue par une condition tacite : Et cela en vertu de la règle non expressa non nocent : « Futuro quoque œdificio quod nondum est , vel imponi « vel adquiri servitus potest (*). » C'est donc, nous dit M. Bufnoir, que Pomponius admet la possibilité d'établir une servitude au profit ou à la charge d*un âsdificium qui n'est pas encore construit. La servitude se trouve alors implicitement établie ex die ou stib conditione de la construction.

Nous pouvons encore citer à l'appui de notre thèse la loi suivante :

« Receptum est, ut plures domini, et non pariter « cedentes, servitutes imponant, vel adquirant, ut taie men ex novissimo actu etiam superiores confirmen- « tur, perindeque sit, atque si eodem tempore omnes « cessissent, et ideo si is, qui primus cessit vel de-

(1) L. 23, §1, D. vni, 2.

— xxxm —

« functus sil, vel alio génère, vel alio modo partem « suam alienaverit, post deinde alius cessent nihil age- « tur; quum enim postremus cedat, non rétro adquiri « servitur videtur, sed perinde habetur atque si, quum « postremus cedat, omnes cessissent. Agitur rursus hic « actus pendebit, dooec novus socius cedat. Idem juris « est et si uni ex dominis cedatur, deinde in persona « socii aliquid horum accident. Ergo et ex diverso si « ei , qui non cessit, aliquid taie eorum contigerit ex a integro omnes cedere debebunt ; lantum enim tempus « iis remissum est, quod dare facere possunt, vel di- « versis temporibus possint ; et ideo non potest uni vel « unus cedere. Idemque dicendum est , et si alter « cedat, alter leget servitutes, nam si omnes socii le- « gent servitutes et pariter eorum adeatur hereditas, « potest dici utile esse legatum : si diversis temporibus, « inutiliter dies legali cedit; nec enim sicul viventium « ita et defunctorum actus suspendi receptum est (*). »

Si donc, d après Paul, les cessiones in jure successives sont valables, c'est que l'efiet des premières cessions était suspendu par cette condition tacite que les autres se produiraient, toutes les parties étant encore vivantes et ayant conservé leur droit dans le fonds.

Nous avons cité le texte en entier parce qu'il nous sert à résoudre la question de savoir à quelle époque on se place pour apprécier les obstacles que l'indivisibilité de la servitude peut apporter à son établissement.

Le dies cedens se trouve porté non au jour du décès du testateur mais au jour de Tadition d'hérédité. En

(i)L. i8,D.vni, 4

sorte que si le dernier copropriétaire a légué le droit à la via sur le foads indivis entre la mort du premie'' copropriétaire et Tadition d'hérédité , la servitude sera valablement constituée, ce qui nous autorise à changer les derniers mots de la L. 3, D. xxxiii précitée : « Et a pendente conditione decessisset, « en ceux-ci, » et « pendente conditione dies legati cessisset, » puisqu'il s'agit également dans ce texte du legs de parts indivises.

Concluons donc avec M. Bufnoir que la L. 4 a été écrite en vue de rétablissement des servitudes par actes solennels entre-vifs, et ne s'opposerait nullement à ce que le legs d'une servitude comme tout autre legs fût afiFecté d'une condition suspensive.

Indépendamment de la constitution à terme ou conditionnelle, la servitude peut encore être établie stib modo. Le modus est la façon dont est réglementé Texcrcice de la servitude; elle prend alors souvent le nom de servitude discontinue par opposition à celle qui s\'\erce pendant toute l'année. Nous trouvons dans la loi i, D. VIII déjà citée plus haut, les exemples les plus usuels du modus : « Modus adjici servitutibus «< posse constat , veluti quo génère vehiculi agatur, vel « non agatur : veluti ut equo duntaxat, vel ut certum « pondus vchatur, vel grex ille transducatur, aut carbo M porletur. Intervalla dierum et horarum non ad tem- « poris causam sed ad modum pertinent jure constituta» (< servitutes. »

Le modus, à la différence du dies, ne règle donc pas le temps que doit durer la servitude , mais précise simplement la façon dont elle sera exercée. « Si diurnarum « aut noclurnarum horarum aquœductum habeam,

« nous dit PomponiuSy non possum alia hora ducere « quam qua jus habeam ducendi (0. »

De même Julien : « Gum constet non solum tem- « poribus, sed etiam mensuris posse aquam dividi : « potest eodem tempore alius quolidianam, alius œsli- « vam aquam ducere : ita ut sestate dividatur inter eos « aqua, hieme solus ducat is, qui quotidianse jus ha- « beat (2). »

La fin du texte nous montre un cas assez curieux d'interversion de servitude : deux fonds ont droit à une même servitude de prise d'eau, mais à des heures différentes. À la suite d'une convention entre les deux propriétaires de ces fonds : Tun use de la servitude aux heures réservées à l'autre et réciproquement : cet usage dure un temps indéfini et Julien décide que le fonds servant ne peut prescrire par la non usus : car chacun des fonds dominants a exercé la servitude au nom de l'autre : « Inter duos, qui eodem rivo « aquam certis horis scparatim ducebant, convenit, « ut permutatis inter se temporibus aqua utercntur; « qurero, cum amplius tempore servitutibus prœfinito a ita duxissent, ut neuter eorum suo tempore usus « esset num jus utendi amisissent? negavit amisisse. »

Nous terminerons cette étude des modalités en disant que l'action appartenant au titulaire du droit de servitude est une action réelle , ayant par conséquent une intentio certa, et qu'il est de haute importance pour lui de faire mention dans cette intentio du modus qui restreint son droit de servitude sous peine de plus petitio.

[\)L.% D. xun, 20.

(2) L. îi, D. xuii, 20.

)r, la plus petitio, nous le savons, a pour conséquence

1 déchéance absolue du droit porté en justice : le

3xte suivant de Paul est donc conforme aux principes

énéraux : « Si de altius tollendo egit is qui in infini-

tum tollendi jus non habet si non expresserit mo-

dum, plus petendo causa cadit, quasi intenderit jus

sibi esse in infinitum toUere (0. »

SECTION IV

Par t£aï peuvent ôtre acquises et concédées les servitudes.

Pour acquérir une servitude, il faut être propriétaire u fonds que Ton veut rendre dominant; mais il n*est as nécessaire que le propriétaire concourt lui-même

Tacte d'acquisition, il peut acquérir par ceux qu'il sous sa puissance, et c'est même le seul moyen qu'on uisse employer pour faire acquérir au fou ou à l'infans. aisons remarquer, cependant, que Vin jure cessio et adjudication sont absolument inaccessibles à l'esclave, arce qu'elles consistent en des procès vrais ou simulés t qu'elles impliquent capacité de figurer dans les egis actiones. Mais il pourrait l'acquérir par mancisition.

Il en serait de même du fils de famille et de la femme \ manu. \\ est également certain que le servus publiis, esclave appartenant à la cité, pouvait acquérir une îrvitude pour l'un quelconque des citoyens : <« Non

(I) Frag. Vat.,§53.

« dubito, nous dit Javolenus, quin fundo municipum « per servum recle servitus adquiratur (*). »

Si un propriétaire peut acquérir une servitude par la personne placée sous sa puissance, c'est qu'on la considère comme faisant partie de lui-même : « Quia « vox tua tanquam filii sit, sicuti filii vox tanquam « tua intelligitur, » nous dit Justinien (2), mais toute autre personne lui est étrangère en droit, et le principe « Nihil per extraneam personam nobis adquiritur » est absolu. Aussi Javolenus nous dit-il qu'on ne pourrait acquérir une servitude pour soi et son voisin, ni pour soi et le copropriétaire du même fonds. Mais le résultat ne serait pas le même dans les deux cas : en effet, tandis que dans le premier la servitude serait valablement constituée pour le stipulant, le principe de l'indivisibilité des servitudes s'opposerait à la naissance du droit stipulé dans le second cas : « Proprium « fundum vendo, an servitudem talem injungere pos- « sim : ut mihi et vicino serviat, similiter si commune « solum vendo ut mihi et socio serviat, an consequi « possim? Respondi : Servi tutem recipere nisi tibi, « nemo potest. Adjectio itaque vicini pro supervacuo « habenda est; ita ut tota servitus ad eum qui rece- « périt, pertineat; solum autem commune vendendo, « ut mihi et socio serviat, efficere non possum; quia « per unum socium communi solo semtus adquiri non « potest (3). »

La règle qu'il faut être propriétaire du fonds pour

(1)L. 12, D. vm, 1.

(2)§4, Inst. 111,19.

(3) L. 5, D. vin, 4.

— XXXVUI —

^til)ule^ une servitude pour ce foûds souffre cependant une exception. Il est, en effet, permis de stipuler ou promettre une servitude pour le cas où on deviendrait propriétaire, mais elle ne saurait être constituée ni acquise avant l'acquisition du fonds : « Labeo ait, nous <c dit Paul, talem servitutem constitui posse , utaquam « quœrere et inventam ducere liceat; nam si liceat, « nundum aedificato œdificio servitutem constituere, « quare non aeque liceat nundum inventa aqua eamdem « constituere servitutem; etsi, ut quœrere liceat cedere « possumus etiam ut inventa ducatur cedi potest (*). »

Nous venons de voir que pour acquérir une servitude, il faut être propriétaire du fonds dominant, de même pour la concéder, il faut être propriétaire du fonds servant. Nous pouvons supposer la propriété appartenant à plusieurs par indivis, et nous demander ce qui se passera à la suite soit d'une stipulation ou promesse, soit après une constitution faite à ou par un seul des propriétaires. Les servitudes sont indivisibles, c'est-à-dire qu'elles n'existent jamais ni au profit, ni à la charge d'une part indivise, mais elles affectent toujours ou bien un fonds tout entier, ou bien une part déterminée de ce fonds : elles ne peuvent donc, par conséquent, se décomposer en parts indivises. L'imagination la plus hardie, nous dit M. Accarias (n** 267), se refuse à concevoir l'eau coulant où l'homme passant, soit sur une part indivise, soit au profit d'une part indivise.

Un communiste ne pourrait donc valablement stipuler une servitude pour le fonds commun; il n'ac-

(\) L. iO, D. vm, 3.

querrait pas pour lui, car sa part o'étant pas distincte de celles de ses copropriétaires, on ne peut concevoir comment il exercerait la servitude seulement pour sa part indivise, et sa stipulation aurait pour objet une chose indivise; il n'acquerrait pas non plus pour ses copropriétaires, car cette acquisition serait contraire au principe : « Nemo alteri stipulari potest. » « Si « unus ex sociis, nous dit Paul, stipuletur iter ad com- (( munem fundum inutilis est stipulatio quia nec dari « ei potest (*). »

De même, si nous supposons la promesse de servitude faite par un seul des copropriétaires, la constitution sera impossible, car le promettant ne pourrait établir cette servitude sur sa part indivise, et il ne pourrait pas davantage l'établir sur le fonds tout entier, car M nemo alienum factum promittere potest. » « Viœ, « itineris aclus, aquœductus, nous dit Pomponius, pars « in obligationem deduci non potest, quia usus eorum a indivisusest(2). » Pour qu'une servitude soit valablement stipulée ou promise, il faut donc qu'elle le soit par tous les propriétaires du fonds commun : « Sed si « omnes stipulentur, nous dit Paul à la fin de laL. 19, « D. VIII, 3 déjà citée, sive communis servus, singuli « ex sociis, sibi dari oportere, petere possunt, quia ita « dari eis potest a te. »

Une servitude ne pourrait pas naître si le constituant n'avait p«is l'intention de l'établir sur une part divise : « Si quis partem œdium tradat, nous dit Ulpien, vcl « partem fundi, non potest servitutem imponere, quia

(1) L. i% D. viu, 3.

(2)L. 17, D.vni, 1.

per partes servitus imponi non polest, sed nec acquiri (0. »

Mais si au lieu d'une part indivise il s'agissait d'une

•action d'un fonds déterminé, d'une région distincte»

i servitude se comprendrait. C'est ce que nous dit

flpien dans la suite du texte que nous venons de citer :

Plane si quis divisit fundum regionibus , et sic par-

tem tradidit pro diviso, potest alterutri servitutem

imponere, quia non est pars fundi, sed fundus (2). »

Non-seulement il faut que la stipulation soit valable,

lais en outre il faut que la servitude stipulée soit

Qcore due à une part divise au moment de la conces-

on par cessio in jure ou mancipation , pour que cette

^ncession puisse se faire. Par conséquent, si le pro-

riétaire qui a stipulé cette servitude pour son fonds,

liène une quote-part de son fonds avant la constitution,

perd le bénéfice de sa stipulation : « Si quis fundum

abens, nous dit Modeslinus, viam stipuletur, et par-

îm fundi sui postea alienef , corrumpit stipulationem,

1 eum casum deducendo, a quo stipulatio incipere

on possit (3). »

De même si la promesse a été faite par tous les proriétaires, la constitution également devra être faite ar tous. Cependant dans ce cas la concession faite ir un seul n'est pas absolument dénuée d'effets : nous trons vu, en traitant de la condition et en expliquant i loi 18, D. VIII, 4, qu'il y avait là une condition icite parfaitement valable que les autres propriétaires

(1)L. 6, D. vin, 4,1.

(2) Idem.

;3)L. li,D. vin, 1.

ratifieraient la cession faite par un seul : de telle sorte que la servitude sera valablement constituée dès l'instant où le dernier copropriétaire aura fait la concession de servitude. Et il ne serait pas permis, dans l'intervalle , à ceux qui Font constituée , de se prévaloir du défaut de concession de la part de leur copropriétaire et de s'opposer à l'exercice de sa servitude. « Per fun- « dum, qui plurium est, jus mihi esse eundi, agendi « potest separatim cedi : Ergo subtili ratione non aliter « meum fiet jus, quam si omnes cédant, et novissima ce demum cessione superiores omnes confirmabuntur. « Benignius tamen dicetur, et antequam novissimus « cessent, eos qui antea cesserunt, vetare uti cesso jure <( non posse (0. »

L'application du principe Nemo plus juris... quam ipse habet combiné avec celui de l'indivisibilité des servitudes, nous permet de dire que si quelqu'un acquiert une servitude d'un propriétaire sous condition, il devra, pour être certain de la constitution, obtenir également la concession de l'autre propriétaire : que la condition se réalise ou non, le concours des volontés des deux propriétaires lui assurera la validité de son acquisition : « Non autem solius ejus, nous dit Paul, ad « quemjus aquae pertinebit, voluntas exigitur in aqusB « cessione, sed etiam domini locorum, etsi dominus « uti aquà non possit : quia recidere jus solidum ad « eum potest {\ »

De même si nous supposons qu'une servitude existe déjà sur un fonds et que le propriétaire veuille en

(i)L. 11, D. vni,3,