L. 2, C. III

(3) C. vil, 33, L. 12, in fine.

C. III, 34, et L. 12, C. vu, 33 : mais nous ne pouvons admettre cette opinion devant le texte formel de la loi 10 déjà citée : « Non est ei necesse docere de jure « quo aqua constituta sit veluti ex legato, vel alio « modo W. » Il est du reste facile, en étudiant les textes que nous opposent nos adversaires, de voir qu'ils n'assimilent les deux prescriptions des servitudes ou de la propriété qu'en ce qui concerne le temps, et qu'il n'y est pas question du juste titre. Cependant, malgré la clarté de la loi 10, nous comprenons Thésitation des auteurs, et M. Machelard nous en donne la raison : « Nou hésitons, dit-il , à admettre sur ces seules données l'exclusion en cette occurrence d'une condition aussi importante de la longa possessio, et nous ne voyons pas de motifs sérieux pour en dispenser (2). » Ce motif, qui a fait écarter le juste titre , nous croyons le trouver dans Tinterprétation du texte suivant d'Àntonin: « Is qui judex erit longi temporis consuetudinem vicem H servitutis obtinere sciet, modo si is qui pulsatur necvi, « nec clàm, nec precario possideK^). » En présence de ce texte, aussi formel que la loi 10 pour écarter le juste titre, et admettant la prescription pourvu qu*on ait possédé nec vi, nec clam, nec precario, ne pourrait-on pas dire que si la condition du juste titre a été écartée, cest qu'en fait il sera bien difficile qu'une servitude soit exercée nec vi, nec clam, nec precario, sans que cet exercice soit connu du propriétaire ou du possesseur du fonds qui est en fait assujetti?

0)L. iOpr., D. vni, 5.

(2) Machelard, DUtincUon des servitude», p. 42.

(3)L. i,C. ni, 34.

Quoi qu*il en soit, cette dispense du juste titre ne peut se comprendre que lorsqu'il s'agit d'une servitude positive qui consiste in faciendo ou in habendo, mais ne saurait s'appliquer aux servitudes négatives sous peine d*imprimer à la quasi-possession un caractère évident de clandestinité. <x Comment, par exemple, un propriétaire qui pendant dix ou vingt ans s^abstiendrait de construire, pôurrait-il se douter que sur son inaction, j'entends fonder à mon profit la quasi-possession d*un jus altius iwn tollendi : je ne puis donc prescrire cette servitude qu'autant qu*elle n'a été expressément consentie par une personne sans droits (*). w

Si le juste titre n'est pas nécessaire, il n'en est pas de même de la bonne foi qui reste indispensable dans notre matière, malgré l'opinion de quelques auteurs qui la regardent comme déjà renfermée dans la possession nec vi, nec clam, tiec precario. II y a là une erreur évidente, car on peut parfaitement supposer l'existence de ces trois caractères de la possession sans la bonne foi. Un propriétaire, par exemple, croyant son fonds grevé d'une servitude de passage , laisse son voisin traverser son fonds : celui-ci exerce la servitude nec vi, nec clam, nec precario, mais s'il l'exerce avec la connaissance de l'erreur que fait le propriétaire du fonds servant, on ne peut pas dire qu'il use de la servitude de bonne foi. D'ailleurs, nous trouvons au Digeste un texte qui requiert formellement la bonne foi avec les trois autres caractères : « Sufficit si jure se ducere « putavit : nec vi, nec clam, nec precario duxit(2). »

{i) Accarias, n^ 271 -3*».

(2) L. 1,§ 10, D. xLiii,20.

Ajoutons qu*en général on peut admettre que celui qui exerce la servitude tiec vi, nec clam, nec precario, est de bonne foi; la bonne foi se présume, mais si Tadyersaire démontre la mauvaise foi, le quasi-possesseur devra succomber et ne pourra invoquer la prescription entachée de ce vice de mauvaise foi.

Telles sont les conditions, nécessaires à la prescription de la servitude, mais en même temps conditions suffisantes malgré l'opinion de certains auteurs qui ont voulu y ajouter la scientia domini en s'appuyant sur un texte que nous avons déjà cité en établissant Tinutilité du juste titre en notre matière, la loi 2, Gode m, 34. On a voulu tirer de ces mots eo sciente un argument pour soutenir que l'acquisition des servitudes par le long temps exigeait, indépendamment dés autres conditions, que la possession de celui qui prescrit ait été connue personnellement du propriétaire du fonds asservi : c'est du reste la seule loi où il soit question de la scientia domini, et il n'est pas difficile de démontrer qu'elle n'a point la portée que ces auteurs lui prêtent : cette loi est un rescrit, ou, si Ton aime mieux, une solution d'une question de fait soumise à l'empereur Antonin. Le propriétaire du fonds servant avait connaissance de la servitude , par conséquent il ne pouvait invoquer la clandestinité de la possession et son seul moyen d'empêcher la prescription était de dire qu'elle avait eu lieu par violence et qu'il s'était opposé au passage. En fait, cette connaissance qu'avait le propriétaire dispensait son adversaire de prouver la publicité de sa possession, et l'empereur disait à ce dernier : Martianus savait que vous conduisiez de l'eau à travers son fonds : par conséquent tout dépend de savoir si votre possession

a été paisible ou non ; si avant le temps requis pour que la prescription soit accomplie, dérense vous a été faite, vous ne pourrez triompher dans votre demande.

Nous venons de parler de la preuve à faire des divers caractères de la possession; la question de savoir à qui incombe cette preuve a encore divisé les interprètes : la plupart s*appuyant sur ces mots de la loi 10 : « Ut « ostendat per annos forte tôt usum se, non vi, non « clam non precario possedisse, » ont soutenu que la preuve incombait à celui qui se prévalait de la possession; mais un auteur allemand, M. de Vangerow(i), combat cette opinion en disant qu'une preuve négative est impossible à faire et que le possesseur n'a pas à établir que sa possession est exempte de violence, de clandestinité ou de précarité : pour nous, nous croyons avec Molitor qu*on peut concilier parfaitement les deux opinions : « Celui qui se prévaut de- la prescription doit « prouver des actes de possession : or, il est évident qu'il « prouvera vainement des actes possessoires qui seraient « entachés de violence ou clandestins ou précaires. « Gela fait, si l'adversaire prétend que les actes articulés « n'ont pas le caractère que leur attribue celui qui se « prévaut de la prescription, c'est à l'adversaire à prou- « ver que la possession est vicieuse; il en résulte que, « quand il s'agit de prouver la quasi-possession et ses « caractères, on ne s'écarte pas de la règle que celui « qui avance un fait doit en fournir la preuve ^2). »

Nous avons vu tout à l'heure qu'il fallait une pos-

{{) Cité par Molilor : Traité des servitudes, no 95. (2) Molilor : Traité des servitudes , n« 96.

session de dix ou vingt ans pour acquérir la prescription, mais il faut que cette possession soit continue, et Ton peut se demander en quoi consistera Tinterruption de la possession. Il faut, selon nous, distinguer soigneusement entre l'interruption de la possession du droit lui-même, interruption qui doit conduire à Textinction du droit et l'interruption de la possession séparée du droit , mais qui doit conduire au droit : autrement dit, il faut distinguer entre la servitude déjà acquise et la servitude qu'on est en train d'acquérir. Ce dernier cas seul rentre dans le cadre de notre étude et doit nous occuper, et nou^ dirons qu'il suffit qu'une seule des qualités de la quasi-possession vienne à manquer, pour que la prescription soit interrompue. Le quasi-possesseur, en effet, n'est pas investi d'un droit, il n'a qu'une situation de fait, et la moindre atteinte portée à cette situation peut en modifier les conditions, de manière à rendre sa quasi -possession inefficace; par conséquent, dès que la poutre, si nous prenons pour exemple une servitude tigni immitendi, dès que la poutre, disons-nous, qui reposait sur le mur voisin est enlevée, le quasi-possesseur perd la possession, et s'il veut prescrire, il lui faudra recommencer une nouvelle possession : de même, s'il s'agit d'une servitude rurale, la simple prohibition du maître interrompra la possession du chemin, car cette possession devient, dès l'instant de la prohibition, une possession entachée de violence. « Vi facit tam is qui (c prohibitus fecit, quam is qui quominus prohibeatur « consecutus est. Prohibitus autem intelligitur quolibet « prohibentis actu : id est, vel dicentis se prohibere.

(( vel manum opponentis, lapillumve jactantis prohiw bendi gratia (*). »

C'est pour n'ayoir pas fait celte distinction entre l'interruption de la possession qui mène au droit et l'interruption de la possession du droit lui-même, qu'un auteur allemand, Mûhlenbruch, prétend qu'il est impossible de définir l'interruption d'une manière spéciale : d'après lui, il faudrait appliquer aux servitudes urbaines la loi 6, D. viii, 2, qui, au sujet de la servitude ttffni immitendi, requiert, outre la disparition de l'état de superficie, une usucapio libertatis, et, par conséquent, la fermeture du foramen wide est exemptum iignvm. D'un autre côté, il lui est impossible, au sujet des servitudes rurales, de concilier le texte cité plus haut : « Vi facit... (2), » avec celui-ci qui exige une expulsion par la force pour point de départ à l'extinction par le non usage : <c Si viam habeam per tuum « fundum, et tu me ab ea vi expuleris, per longum « tempus non utendo amittam viam (3). »

Pour nous, ces deux textes se concilient parfaitement si, comme nous l'avons fait, on applique le premier à la servitude à établir, et le second à la servitude déjà établie.

(i) L. 20, pr. et § i, D. XLiii, 2i.

(2) Idem.

(3) L. 4, § 27, D. XLi, 3.

SECTION II

Des modalités en droit prétorien.

Parmi les innovations prétoriennes, signalons celle par laquelle le préteur fit respecter les conditions et les termes qui aEfectaient Texercice des servitudes.

Les principes de droit s'opposaient , comme nous Tavons vu , à Tadmission de ces modalités. Si les parties avaient voulu suspendre ou retarder Texercice de la servitude établie jusqu'à Tannée de tel événement certain ou incertain, cette volonté n'était pas prise en considération. La modalité défendue était réputée non écrite et la servitude affectée d'un terme ou d'une condition était réputée pure et simple. C'est cette transformation qui s'opérait au mépris de la volonté des parties que le préleur imagina de combattre. Voici le procédé auquel il eut recours.

Si le propriétaire du fonds dominant agit en violation du pacte qui a établi le terme ou la condition, le propriétaire du fonds servant s'opposera à l'exercice de la servitude. Ce trouble amènera le titulaire du droit à exercer la revendication de la servitude, l'action confessoire. Il réclamera une formule d'action contre le défendeur. Mais si le magistrat est convaincu de la violation du pacte , il refusera l'action ; dans le doute , il délivrera une formule d'action ainsi conçue : Si la servitude existe et s'il n'y a pas eu pacte établissant un terme ou une condition, condamne, sinon absous. Et le

— LXÏV —

juge qui aura vérifié Teiistence du pacte devra absoudre le défendeur.

Tel fut le moyen imaginé par le préteur pour faire triompher le principe de la liberté des conventions en matière d'établissement de servitudes. C'est ce qu'exprime la loi 4 pr., D, viii, !, ainsi conçue :

c< Les servitudes ne peuvent, d'après le droit civil, « être établies avec terme suspensif.on extinctif , ni sous « condition suspensive ou résolutoire , par exemple , « sous la condition que la servitude s'exercera tant que « le propriétaire du fonds le voudra. Mais, cependant, « si ces modalités ont été ajoutées , l'exception de pacte « ou de dol sera opposée au demandeur qui agirait « contrairement au pacte. Cette règle reçut l'approba- « tion de Sabinus, comme le rapporte Cassius qui l'ad- (( mit également. »

SECTION III

Adjudication dans un judicium imperio continens.

Le préteur innova encore en protégeant les servitudes établies par adjudication dans un judicium imperio continens.

Quand une indivision entre héritiers ou une communauté quelconque donnait ouverture à une action en partage, si le juge opérait la division en adjugeant une servitude, le droit civil la méconnaissait dans différentes hypothèses. Ainsi le judicium avait-il lieu en dehors d'un mille autour de Rome, le judicium n'était

pas legitimum, et la servitude adjugée n'avait aucune existence légale. Il en était de même si le judidum intervenait entre pérégrin ou devant des recuperatores. Le droit prétorien qui tendit à effacer la différence qui séparait les judicia imperio continentia des légitima judicia sanctionna dans toutes les hypothèses les attributions de servitude faites par les juges d'actions en partage.

Si le propriétaire du fonds grevé , au mépris de l'attribution de servitude faite par le juge, s'avisait d'intenter une action négatoiré, le propriétaire du fonds servant obtenait du magistrat une exception et définitivement son absolution. C'est ainsi qu'en paralysant l'action négatoire par une exception y le droit prétorien fit de l'adjudication un mode absolu d'établissement de servitudes aussi efficace dans les judicia imperio continentia que dans les judicia légitima.

C'est ce que nous dit Paul dans la loi 44, § 1, D. x, 2 : « Si familiœ erciscundae vel communi dividundo actum « sit, adjudicatione prîctor tuetur exceptiones aut actio- « nés dan do. »