L. 1, C. VI

conférant un droit réel au stipulant de la servitude? On comprend quel est l'intérêt de la question. Si du pacte et de la stipulation nait un droit réel, ce droit pourra être opposé à tous et se transmettre activement et passivement même aux acquéreurs particuliers. Si au contraire, du pacte et de la stipulation ne résulte qu'un droit de créance, le bénéfice de ce droit sera restreint aux parties. Si le créancier aliène son fonds, la stipulation s'évanouira; si, au contraire, c'est le débiteur qui aliène, comme il ne pourra plus exécuter son obligation, il devra la somme promise : pomœ nomine.

La question a été et est encore des plus controversée ; mais avant d'entrer dans la discussion , il nous paraît utile de faire un pas en arrière, et de constater l'usage et Futilité des pactes et des stipulations pour l'établissement des servitudes avant Justinien.

Nous trouvons dans les textes plusieurs hypothèses diCTérentes où l'utilité de ce mode de constitution nous apparaît.

On l'employait surtout lorsqu'il était impossible d'établir autrement unp servitude. Or, nous l'avons vu, lorsqu'il s'agissait de fonds provinciaux, on ne pouvait employer ni la mancipation ni la cessio injure, et si nous nous plaçons à une époque où le préteur n'avait pas encore admis la validité de la quasi-tradition et de la quasi-possession, il fallait, ou renoncer à l'établissement des servitudes sur de tels biens ou employer un détour. Ce détour consista dans la stipulatio pœnœ qui aidait à créer un équivalent de servitude.

<( Alioquin in provincialibus prœdiis sive quis usumu fructum sive jus eundi, agendi aquamve ducendi vel « altius tollendi «odes, aut non tollendi, ne luminibus

« vicini officiatur, celeraque similia jura constiluere « velit, pactionibus et slipalationibus id efficere polest, « quia ne ipsa quidem prœdia mancipationem aut in « jure cessionem recipiunKO. »

Et Théophile nous donne quelques détails sur ce procédé que nous indique Gains.

(< Qui autem vicino servitutem vult concedere, per « conventiones et stipulationes hoc facere potest, facta « enim conventione de concedenda servitule, rogat qui « eam accepturus est per concession em, spondesne ma- « nere ac stare concessa servitute? Et si non steleris, « spondesne dare mihi pœnaî nomine centum aureosW.

On voit que d'après Théophile, le pacte et la stipulation produisent ici leur effet ordinaire.

Un pacte, qui n'engendre pas d'obligation, ne donne pas d'action, a d'abord pour but de régler les conditions de Texercice des servitudes; puis à ce pacte on joint une stipulation. Le propriétaire du fonds asservi s'engage à payer une certaine somme dans le cas où il mettrait obstacle à l'exercice de la servitude, et alors en cas d'inobservation du pacte, il naît une action ex stipulatu au profit du stipulant lésé.

Indépendamment de leur utilité pour établir un équivalent de servitude sur les fonds provinciaux , les pactes et les stipulations pouvaient viser d'autres buts. Africain nous en donne ud exemple : « Per plurium praedia « aquam ducis, quoquo modo imposita servitute. Nisi « pactum vel stipulatio etiam de hoc subsecuta est, « neque eorum cuivis, neque alii vicino poteris haus-

(l)Gaius, II, §31.

(2] Théophile, sur le § 4 des Inslitutes.

(i lum ex rivo cedere; pacto enim, vel sUpulatione « intervenientibus, ex hoc concedi solet, quamyis nul- « lum praedium ipsum sibi servire, neque servîtutis « fructus constitui potesK*). » On Toit d'ici Thypothèse : une servitude a élé constituée : à moins qu'elle ne l'ait été par pactes et stipulations, vous ne pourrez concéder ni à l'un des propriétaires 'dont les fonds sont traversés par l'aquéduc ni à un tiers , le droit à une prise d'eau sur l'aquéduc.

Pourquoi cela? Parce que si on a employé un autre mode, la servitude est établie comme droit réel, et qu'on violerait deux règles bien connues. Le propriétaire, en effet, ne peut avoir de servitude sur son propre fonds : « Nemini res sua servit, nemo ipse sibi « servitutem habet. » D'autre part, la servitude ne peut être démembrée : « Servitus, servitutis esse non potest. » Comme la propriété, la servitude n'a jamais pour objet qu'une chose corporelle et ne saurait porter sur une autre servitude.

Mais si la servitude d'aquéduc ou le droit de faire passer l'eau à travers les fonds de plusieurs propriétaires a été établie par pactes et stipulations, le résultat sera tout différent : vous pourrez concéder le droit à une prise d'eau sur le ruisseau qui coule, et cela parce qu'il n'y a eu que la création d'un équivalent de servitude et que vous avez acquis non pas un droit réel, mais un droit de créance.

Les pactes et les stipulations pouvaient encore servir à rétablissement d'un équivalent de servitude entre citoyens romains et pérégrins : si nous supposons une

(1)L. 33, §^D. vin, 3.

aliénalioD faite entre deux personnes dont Tune est pérégrine, nous savons que, même au point de vue du droit civil, la tradition est pleinement efficace pour la translation de la propriété. Le citoyen romain aliénateur ne retient absolument rien , le pérégrin acquéreur est propriétaire aussi pleinement que peut l'être un pérégrin; mais, s'il s'agit d'établir une servitude au profit du pérégrin, on ne pourra employer la tradition qui ne s'applique qu'aux choses corporelles : In re nec mancipiper traditionem deduci usufructus non po test W; et le seul moyen d'établir la servitude sera les pactes et la stipulation.

Jusqu'ici nous avons toujours supposé l'impossibilité de constituer la servitude suivant le droit civil, et nous avons dit qu'on n'arrivait à l'équivalent que par un biais ne créant qu'une obligation contractuelle, mais la coexistence d'un droit réel et d'une obligation contractuelle peut facilement se comprendre par le but que les parties ont en vue. Supposons une vente de fonds et de servitude qui doit en augmenter les avantages. Souvent le vendeur ne reçoit pas immédiatement le pri\ de la chose vendue, et, dans ce cas, il est important pour lui de retarder la translation de la propriété jusqu'au paiement, car si ce paiement n'a pas lieu , il aura une action in rem pour rentrer en possession de son bien ; si, au contraire, il a opéré le transfert de la propriété, il n'aura plus, en cas de non-paiement, qu'une action personnelle exvendito. « Qui ea lege praedium vendidit, « ut nisi reliquum pretium intra certum tempus resti- « tutum esset, ad se reverteretur, si non precariam

(l)Frag.VaUc., §47.

« possessionem tradidit, rei vindicationem non habet, « sed actionem ex vendito (*). »

Le vendeur s'il est prudent ne fera donc que la tradition d'une possession précaire , il restera propriétaire et pourra, s'il y a lieu, se prévaloir de l'action en revendication.

Cela étant, l'acheteur ne pourra avoir la servitude comme droit réel , puisque la servitude est un attribut de la propriété et que la propriété ne lui a pas élé transférée : cependant il peut en avoir besoin et le seul moyen pour lui d'obtenir ce résultat, c'est de faire un pactes et une stipulation. Par ce fait, il en acquerra l'équivalent; et quand il aura payé son prix, il deviendra,/wr^ civili, titulaire de la servitude, mais il conservera la créance originaire résultant de la promesse faite par le vendeur et il aura ainsi deux actions, l'une personnelle et l'autre réelle.

Maintenant si nous passons à l'époque de Justinien où la cessio injure et la mancipation ont disparu, où la distinction du domaine quiritaire et bonitaire n'a plus sa raison d'être, où la différence entre les res mancipi et nec mancipi n'existe plus, à l'époque, en un mot, où la constitution d'une servitude est toujours possible autrement que par pactes et stipulations, nous avons à nous demander si l'empereur, en conservant ce mode, n'a pas entendu lui donner une puissance aussi grande qu'à ceux qui sont encore en vigueur comme la quasitradition et le testament, qui eux constituent un véritable droit réel. Avec la majorité des auteurs, nous ne le pensons pas. « S'il en était ainsi, nous dit M. Accarias, cet