LL. 3, 6, IV

« empereur qui d'ordinaire expose ses ionovaiions avec « une emphase prolixe et une extrême complaisance « d'admiration pour lui-même, serait ici merveilleux « de sobriété et de modestie. Pas une constitution , pas c< le moindre remaniement au Digeste, deux simples « lignes des Institutes : est-il croyable que cela lui eût « suffi pour nous aviser d'un si complet renversement « des principes anciens (0? »

Nous avons déjà indiqué le principal intérêt de la question. Si Ton admet que par pacte et stipulation le droit réel soit aussi bien constitué que par la quasitradition, on pourra au lieu d'agir comme simple créancier intenter Faction confessoire; on pourra transmettre ce droit activement et passivement à tous les acquéreurs, même à titre particulier; si, au contraire, on admet qu'il n'en résulte qu'une obligation contractuelle, la stipulation s'évanouira en cas d'aliénation du fonds par le stipulant, et si c'est le promettant qui aliène , il rendra l'exécution de son obligation impossible et encourra le paiement .de la peine, à moins qu'il n'impose à son acquéreur, par une clause expresse, le respect de la stipulation.

Nos adversaires s'appuient sur de nombreux textes pour soutenir leur opinion; nous citerons ceux qui nous ont paru les plus spécieux comme arguments en leur faveur.

Voici d'abord un texte d'Africain : « Cum essent « mihi et tibi duo fundi communes Titianus et Seianus, « et in divisione convenisset ut mihi Titianus, tibi Seia- « nus cederet, invicem partes eorum tradidimus, et in

(i) Accarias, Droit romain, 278.

« tradendo dictum est, ut alteri per alierum aquam i< ducere liceret : recte esse senritutem impositam , ait : « Maxime si pacto stipulatio subdita sit W. »

Ainsi dans la convention de partage il a été dit qu'une servitude existerait sur un fonds au profit de l'autre : la convention a été reproduite au moment de la tradition, et la servitude est valablement établie, d'après le jurisconsulte, surtout si une stipulation a été ajoutée au pacte.

Or, voici l'argument que nos adversaires tirent de ce texte : la servitude est valablement établie comme droit réel, et il a suffi pour cela qu'une stipulation ail été ajoutée au pacte : c'est donc la stipulation qui a créé la servitude.

En suivant l'ordre des faits , il nous parait facile de répondre à l'objection. La constitution de la servitude a eu lieu au moment de la convention de partage ; puis au pacte de servitude on ajoute une stipulation, puis la tradition a lieu. Or, on ne peut pas dire que c'est la stipulation qui a créé la servitude : car à ce moment l'indivision durait encore , et ce n'est qu'après la cessation de cette indivision que la servitude a pu commencer à s'exercer ; ce n'est donc pas la stipulation qui a pu créer la servitude, et si cette servitude existe comme droit réel, c'est en vertu de la réserve faite dans la tradition.

Voici encore un texte qu'on nous oppose : « Si qua « servilus imposita est fundo, necesse habebit fruc- <c tuarius sustinere : Unde etsi per stipulationem serti vitus debeatur idem pnto dicendum W. » Ce texte

(1) L. 33, Dig. VIII, 3.

(2)L. 27, 8 4, Dig.vii,!.

paraît décisif à nos adversaires. L'usufruit, disentils, est un démembrement de la propriété : si la propriété a été diminuée d'une servitude, l'usufruit postérieurement constitué doit subir cette restriction. Si dans l'espèce l'usufruitier doit respecter la servitude établie par stipulation, c'est que la propriété du fonds a été diminuée par VeSet de la stipulation et que la servitude ainsi constituée a le caractère d'un droit réel.

L'argument est sérieux; néanmoins nous croyons pouvoir répondre que si l'usufruitier doit respecter la simple stipulation d'une servitude, c'est qu'il est tenu de jouir de la chose sans en changer la destination, boni viri arbitratu ^ c'est du reste ce qu'exige formellement le paragraphe suivant de la même loi : « Si cujus rei « usufructus legatus sit, œquissimum prœtori visum est, « de utroque legatarium cavere, et usurum se boni viri « arbitratu (*). »

Maintenant que nous avons réfuté les arguments présentés par nos adversaires, il ne nous sera pas difficile d'établir par des textes que la servitude établie par pactes et stipulations ne confère qu'une action personnelle. Voici d'abord un passage extrait d'une constitution de Justinien : « Ct)rruptionem ususfructus multi- « plicem esse veteribus placuit, vel morte usufructuarii « vel capitis diminutione, vel non utendo, vel aliis « quibusdam non ignoratis modis, sed de usufructu « quidem hoc indubitatum fuerat; de personali autem « actione , cpiœ super usufructu nascitur, sive in stipuc< lationem ususfructus deductus sit, sive ex testamento

(1)L. 27, §4,Dig.vii,1.

« reiiclus dubitabatur; morte quidem usufructuarii , et « capitis diminutione eam tolli omnibus concedentibus, « non utendo autem, si per annum vel biennium for- « sitan usumfruclum non petierit usufructuarius , si « personalis actio tollatur altercantibus(0. »

Dans cette loi, Tempereur oppose donc à Tusufruit droit réel, Fusufruit qui ne confère qu*un droit personnel , et il prend soin de dire que ce droit personnel est le résultat d'une stipulation d'usufruit.

Voici encore un autre texle : « Si quis viam ad fun- « dum suum dari stipulatus fuerit, postea fundum par- « temve ejus an te constitutam servitutem alienaverit, « evanescit stipulatio (2). » Dans ce texte, Paul établit une différence bien marquée entre la servitude constituée et la servitude stipulée; si la stipulation s'évanouit parce que son exécution est devenue impossible, c'est qu*elle ne fait naitre qu'une obligation et non pas un droit réel : or, d'où résulterait ce droit réel , si ce n'est de la quasi>tradition.

Maintenant si on nous demande pourquoi la convention ne pourrait créer des servitudes, alors qu'elle crée d'autres droits réels, comme l'hypothèque, par exemple, qui naît d'un simple pacte, nous répondrons que l'exemple de l'hypothèque n'est pas concluant; il constitue une exception aux principes qui ont fait à Rome distinguer à toute époque la création des droits réels de la création des obligations ; on ne peut donc faire de l'exception la règle, surtout si l'on veut bien remarquer que la discussion roule sur les droits réels civils, puis-

(1) L. 16, Code vui, 33 (GonsUtut. de 530). (2)L. 136,§l,Dig.xLV, 1.

que nous sommes sous Justinien, tandis que l'hypothèque est un droit réel prétorien.

Concluons donc, avec M. Accarias, que Justinien, dans le § 4, n, 4, de son Manuel , n'a fait que copier Gaius sans aucune vue de réforme; « que, trouvant « trois procédés indiqués par ce jurisconsulte, savoir, « pour les fonds italiques, la mancipation et Vin jure « cessio; pour les fonds provinciaux, les pactes et les « stipulations. Considérant que les deux premiers avaient « disparu et qu'il n'y avait plus de différence entre le « sol provincial et le sol italique , il a cru pouvoir menu tionner purement et simplement les pactes et stipula- « tions, et il Ta fait, préoccupé de cette seule idée que « c'était là un procédé non abrogé et applicable partout, « mais ne songeant pas plus à leur attribuer l'effet de la « quasi-tradition , qu'à prévenir la fausse interprétation «< que devait nécessairement provoquer cette reproduc- « tion mutilée de Gaïus W. »

(1) Accarias, Précis de droit romain, n^ 278.

DE LA PROPRIÉTÉ

ET DB h USAQE

DES EAUX DE SOURCE

Portio agri videtur aqua viva.

(L. 11, D.xLiii,T. 24.)

DE LA PROPRIÉTÉ

ET DB l'usage

DES EAUX DE SOURCE

Portù) agn videtur aqua viva.

(L. II, D. Il, xLiii, t. 24.)