II

Avant de commencer la partie principale de cette étude, avant d'indiquer les droits que confère la propriété des sources, les charges qu'elle impose et les actions qu'elle donne , il nous a paru utile d'établir un parallèle entre le droit qui appartient au propriétaire du sol on la source jaillit et celui que possède le propriétaire dn fonds traversé on bordé par une eau cou-

rante; et d'expliquer ces deux droits divers qui résultent de la différeuce de rédaction des deux articles 641 et 644.

« Celui qui a une source dans son fonds, nous dit « Tarticle 641 , peut en user à sa volonté , sauf le droit « que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir « acquis par litre ou par prescription. »

Quant à Tarticle 644 , sa rédaction est tout autre : « Celui, dit-il, dont la propriété borde une eau cou- « rante, peut s'en servir à son passage pour l'irrigation «< de ses propriétés; celui dont cette eau traverse l'hé- « ritage peut même en user dans l'intervalle qu'elle y « parcourt, mais à la charge de la rendre à la sortie de « ses fonds à son cours ordinaire. »

La source est donc susceptible d'un droit de propriété aussi absolu que celui qui peut exister sur le fonds lui-même; au contraire le ruisseau constitue une chose à part, essentiellement hors du commerce, une chose commune à tous, ne pouvant à aucun titre recevoir l'empreinte d'une propriété privée. Il y a donc dans le premier cas un droit comprenant Vtisus et Vabuàus; dans le second, un droit A'usus seulement.

La diflTérence d'interprétation résultant des deux textes semble bien naturelle, et pourtant on a contesté que notre article 641 ait consacré le droit absolu du propriétaire du sol où la source jaillit; on a voulu reconnaître aux deux propriétaires deux droits différents, il est vrai, mais compris tous deux dans Vusus; seulement l'un avait un droit plus étendu que l'autre, mais qui jamais ne pouvait aller jusqu'à Vabusus.

Ce système a été soutenu, ces dernières années, par un éminent ingénieur, M. Nadault de Buffon, à propos

des nombreuses dérivations des eaux de source par les villes et des réclamations sans nombre auxquelles ces dérivations avaient donné lieu : « Tant qu'il ne s'est i< agi que des intérêts privés, les discussions générah lement circonscrites quant au mode d'écoulement des « eaux entre le propriétaire du sol où naît la source « et le propriétaire du fonds inférieur ne pouvaient « exercer d'influence notable sur les intérêts généraux « de la contrée, puisque les eaux non utilisées à leur « naissance continuaient de remplir leur destination « fondamentale qui est d'alimenter les eaux courantes « de celte contrée.

K 11 n'en est plus de même du jour où des villes po- « puleuses, ayant besoin de beaucoup d'eau', ont fait « rechercher souvent, même à de grandes distances, « des groupes de sources situées à une altitude suffi- « santé pour pouvoir être dérivées dans des aqueducs, « puis employées exclusivement dans l'intérêt de leurs « habitants (*). »

Les conséquences de ces captations gigantesques sont donc la suppression de nombreuses usines et la fermeture ou du moins l'altération des prises d'eau d'irrigation faites par les riverains; d'où un grave préjudice pour l'agriculture et l'industrie et des protestations de la part des populations intéressées.

Les arguments qu'on invoque pour refuser un véritable droit d'abusus au propriétaire de la source sont nombreux.

1° On fait valoir un argument historique tiré du droit

(1) Considérations sur le régime légal des eaux de source (Nadault deBuffon), ch. i, secl. 3, §1.

romain el de l^ancicn dit>il. La propriélc n*élait pas absolue en droit romain, dit-on, puisque le jurisconsulte accordait une action de dol contre le propriétaire qui retenait les eaux de sa source sans intérêt pour lui, et dans le seul but de nuire au propriétaire inférieur : ft Malitiis non est indulgendum. » De même Ulpien admettait le droit, pour le propriétaire du fonds où elle jaillissait, d*user de la source. Mais s*il ne pouvait retirer aucune utilité des eaux de cette source, il ne devait pas les retenir sur son fonds, et il était contraint de les laisser suivre la pente naturelle du terrain (*).

L*ancienne jurisprudence paraissait aussi suivre la doctrine romaine : Bretonnier, tout en reconnaissant un droit de disposition au propriétaire du fonds , ajoutait a pourvu qu'il le fasse pour son utilité, et non pas dans le dessein et uniquement pour nuire à son voisin (2). » Basnage admettait le même principe : il refusait au propriétaire le droit de capter Teau, s'il le faisait animo nocendi non utilitatis causa, et si Ton pouvait dire du travail exécuté : non prodest facienii : alteri nocet (3).

Enfin, depuis la promulgation du Code, la même doctrine a été enseignée, notamment par Proudhon. « Il faut bien remarquer , dit-il , que quelque illimitée (« que soit à l'égard des eaux de la source, la faculté « du propriétaire du fonds, ce n'est toujours qu'un « droit d'usage qu'il peut exercer, c'est-à-dire un droit « dont il peut jouir dans toute son étendue, pour lui-

(1)L. !,§§ H, i2,Deaq.elaq.pluu.

(2) Bretonnier sur Henrys, Rec. (VArr,, iiv. IV, 89.

(3) Basnage sur l'art. 608 de la coût, de Normandie.

« même et pour son utilité propre, mais dont il ne « peut pas abuser in pemiciem rei; parce que le droit « d'usage comportant essentiellement Tobligation de « conserver la chose, on ne conçoit pas comment il « serait permise l'usager de la détruire sans utilité pour « lui-même (*). »

2** On invoque des raisons scientifiques. Une source, qui jaillit d'un fonds, y prend-elle naissance? Ne doitelle pas son apparition à l'abondance de l'eau portée par des veines qui viennent peut-être d'un fonds voisin? La, loi a réglé les cours d'eau d'une manière spéciale , elle a accordé à tout propriétaire le droit d'user de l'eau à son passage, à la condition de la rendre k son cours naturel, lors de sa sortie de la propriété.

Dans les entrailles de la terre, se trouvent aussi des cours d'eau, ils coulent sous des héritages différents, jusqu'à ce que l'eau fournie par les veines soit assez abondante et assez impétueuse pour se faire jour et jaillir à la surface de la terre. Par conséquent, celui dans le fonds duquel naît la source , ne peut s'en dire propriétaire, elle vient de plus loin presque toujours, il ne devrait donc avoir sur elle qu'un simple droit d'usage, et, si elle était susceptible de propriété, elle ne saurait appartenir qu'au propriétaire du fonds où elle prend naissance (2).

3* On tire un argument des travaux préparatoires et des observations présentées dans la discussion : « La « nature, disait Malleville, a destiné l'eau à l'usage a de tous, et celui qui a une source dans son fonds,

(l)Proudhon, t. II, p. 220.

(2) Prouslhon , Domaine public, Nadault de Buffon.

t peut s'en servir le premier pour ses besoins; mais,

ses besoins satisfaits, il ne peut pas en priver d^au-

très. On a fort bien dit que la propriété dés eaux

est d'une espèce particulière. Sans doute, celui dans

[ le fonds duquel Teau surgit a le droit de s'en servir ,

( quand même, pendant mille ans, elle aurait coulé

t dans le fonds voisin, mais, les besoins de ce premier

t propriétaire une fois satisfaits, Téquité, l'intérêt pu-

i blic et la destination même de Teau , ne permettent

( pas que les fonds inférieurs en soient arbitrairement

t privés : la Providence a créé pour Tusage de tous

( cet élément nécessaire à tous. »

Tronchet adoptait la même doctrine et disait : « 11 i peut y avoir des raisons d'équité supérieure qui oblit gent de s'écarter de la règle générale et de donner < aux juges la plus grande latitude pour apprécier les ( cas d'abus ^*). »

4' Enfin, on a voulu tirer du texte même un argunent contre le droit absolu du propriétaire de la source : 'article 641 ne dit pas que le propriétaire a le droit le disposer, mais seulement que celui qui a une source ians son fonds peut en user. Or,, comme le droit de )ropriété comprend Vusus et Vabusus, si ïusus seul est iccordé par les textes au propriétaire, c'est donc qu'il l'a pas le droit de supprimer la source, c'est que cette lource, comme l'eau courante, constitue une chose à )art, essentiellement hors du commerce, et ne pouvant i aucun titre recevoir l'empreinte de la propriété irivée.

Ce système repose sur des motifs ingénieux et sub-

(1) Locré, Leg, civ„ 1. vni, p. 336, 337.

tils; mais nous ne pouvons 1 accepter. Suivant en cela la plupart des auteurs et la jurisprudence presque constante des Cours d'appel et de la Cour de cassation, nous croyons que la source est une sorte d'appendice du sol dans lequel elle surgit, et que, par conséquent, elle peut lui être assimilée au point de vue du droit de propriété.

On nous a opposé des arguments historiques, mais on n'a pu nier le droit de propriété du maître du sol : on nous l'a montré restreint et amoindri par quelques règles sur le dol , mais jamais méconnu, et à ces textes nous pouvons opposer la décision presqu*unanime des jurisconsultes Romains et du droit ancien.

1** C'est d'abord le texte déjà cité : « Portio agri vide- « tur aqua viva, » puis la loi 6 De servitutibus et aquâ, au Code, où Claude déclare que le gouverneur de la province ne peut pas empêcher le propriétaire de l'héritage où naît la source de s'en servir pour l'irrigation de son sol, quand même les propriétaires inférieurs en réclameraient l'usage et bien qu'il puisse paraître dur et presque cruel de les en priver (*).

Dumoulin reproduit la théorie romaine, et affirme lui aussi le droit du propriétaire du sol : « Celui dans « le fonds duquel naît ou passe l'eau, peut s'en servir « pour son utilité, au préjudice de son voisin qui est « en possession de se servir de cette eau depuis un « temps immémorial : « Dominum posse suo commodo « divertere , vel retinere aquam quœ oritur, vel labitur « in fundo suo, in prsejudicium vicini, qui etiam per

(1) L. 6, C. De serv. et âqua.

« leiiipus inimeinorialc, iisus est eâdeiii aquà in fun- « dum suiim lâbente (*). »

Nous pouvons encore citer, dans le droit intermédiaire, lopinion de Merlin : « Le propriétaire d'un (( héritage où se trouvent des sources formant un ruis- « seau, peut en détourner le cours pour son utilité, même « au préjudice de ceux qui sont au-dessous, quoiqu'ils (< soient en possession immémoriale d'user de cette eau (( pour arroser leurs terres, à moins, toutefois, qu'il « n'y ait eu sur cet objet quelque convention particu- « lière W. »

2^ Il ne nous sera pas difficile de réfuter l'argument tiré des paroles de Malleville et de Tronchet , car les observations qu'ils présentèrent n'influèrent en rien sur la rédaction de l'article 641 qui était déjà voté, mais bien sur l'article 645 qui ne s'occupe que des eaux courantes (3).

Et d'ailleurs , nous pourrions leur opposer l'opinion de Cambacérès : « En se réglant par les principes, dit-il, « on ne peut mettre en question si une source est une « propriété, et, par une suite nécessaire, on ne peut « refuser au propriétaire le droit d'en disposer à son « gré. L'écoulement des eaux par le fonds inférieur « n'apporte pas de modification à ce droit. Hors le cas « d'utilité publique, et lorsqu'il n'y a en jeu que l'inté- <( rêt des particuliers possédant les fonds inférieurs, « rien ne peut plus balancer les droits du propriê- « taire ) . »

(i) Dumoulin, sur les cons. d* Alexandre, t. V, Cons. 69.

(2) Merlin , v» Cours d'eau . n*» 11.

(3) Rouen, 18 sept. 1853, D. P. 5t. I. 301.

(4) Locré, VFII, 334.

3° Quant à robjeclion scientifique, nous ne nous y arrêterons pas. La loi ne peut régler les conditions physiques des choses qui ne sont pas susceptibles de devenir l'objet d'une propriété. Elle ne scrute pas les entrailles de la terre ; d'ailleurs , de deux choses Tune : ou la source provient des eaux pluviales qui sont tombées sur le fonds , et alors le droit du maître du fonds est incontestable : ou bien , la source doit sa naissance à des veines dont l'origine est multiple et absolument incertaine , et, dans ce cas, ce n'est pas à la loi de dire d'où elle provient. Elle présume qu'elle prend naissance là où elle jaillit : mais qu'un des propriétaires supérieurs, sous les fonds desquels elle passe, la fasse jaillir à son tour par ses travaux sur son fonds, aussitôt la loi lui en attribuera la propriété : « Caput aquœ « illud est unde aquâ oritur. »

4** Reste l'objection tirée de l'article 641 : il dit, en effet, que le propriétaire du sol peut user de la source, mais ce n'est pas tout, et la suite du texte modifia complètement le sens des premières lignes : « il peut user à sa volonté. » Que signifie cette phrase? sinon qu'il a un usage absolu, c'est-à-dire comprenant non-seulement ïusus, mais même Vabusns; en un mot, le droit de propriété. Ce droit même est si bien reconnu par Tarticle 641, qu'il ajoute que, pour pouvoir le dénier, il faudra s'appuyer sur un titre ou sur une prescription.

D'ailleurs, dans l'article 643, le législateur spécifie quel est le véritable caractère de son droit; il dit : le propriétaire de la source, et il attribue à cette propriété les mêmes droits et les mêmes avantages qu'à celle qui s'étend sur le fonds lui-même.

Or, le droit du propriétaire est défini par larticle 514 : « La propriété est le droit de jouir et de disposer , <( des chioses de la manière la plus absolue, pourvu « que l*on n'en fasse pas un usage proliibé par la loi. » De ces textes ri résulte que le propriétaire a plus qu'un droit d'usage, plus qu'un droit de préférence : un droit de disposition aussi entier que le droit qu'il possède sur sa terre, et susceptible aussi de varier comme lui.

Un autre système, sans nier, en principe, le droit de propriété sur la source du maître du sol où elle jaillit, a voulu lui interdire le droit de dérivation quand cette source donnait naissance à. un cours d'eau : « cum sit « principium et caput fluminis. » Cette doctrine, appelée la doctrine de Cancerius, du nom du jurisconsulte Catalan qui l'avait mise en avant, a été reproduite de nos jours par quelques auteurs, effrayés sans doute des conséquences terribles que pouvait avoir la dérivation des eaux de source pour l'entretien des grandes villes. D'après les uns, le droit du propriétaire de la source est entièrement paralysé par l'intérêt public qui» exige que les rivières ne soient pas mises à sec par un détournement ne profitant qu'à un particulier. D'autres distinguent entre les rivières navigables et flottables et les rivières qui ne sont ni navigables ni flottables. Les premières font partie du domaine public et sont régies par l'ordonnance de 1609 et la loi du 16 septembre 1807, qui déclare propriété de l'État les fleuves et les rivières navigables et même leurs bras non navigables. Personne n'a de droits sur la propriété de rÉtat, et c'en serait exercer un, indirectement, que de détourner le cours des eaux qui alimentent les rivières. Si on n'admettait pas cette restriction, concluent

les partisans de ce système, il n'y aurait plus de fleuves en France.

Vraiment il serait regrettable d'en arriver à un pareil résultat, il est peu probable que les rédacteurs du Code, en votant les quelques lignes de l'article 641, aient pensé qu'ils assumaient une si grande responsabilité; mais malgré cette perspective, nous ne pouvons adopter ce système; car la loi n'a pas fait cette distinction. Elle a dit que la source était susceptible de propriété. Or, la propriété, c'est le droit de disposer de son bien d'une manière absolue, et quand le législateur veut imposer des restrictions aux droits qu'il confère, il prend soin de le dire. Or, quelle est la loi qui empêche le propriétaire d'agir, quand sa source donne naissance à un fleuve? Nous ne la connaissons point, et si elle existait, que deviendrait l'article 641? À quoi servirait-il? À part quelques filets d'eau , qui se perdent dans la terre , après avoir coulé un instant, toutes les sources donnent naissance à une rivière ou à un fleuve, et, avec ce système, on arriverait à cette conséquence inadmissible, que la loi a édicté l'article 641 pour une hypothèse qui ne se présentera jamais.

Maintenant , que nos adversaires se rassurent. Si l'intérêt public n'impose pas une telle limite aux pouvoirs du maître de la source d'un fleuve, il n'en aura pas pour cela le droit d'en détourner entièrement le cours, et nous n'aurons pas besoin de recourir à la contradiction absolue de Cancerius pour défendre cet intérêt public. L'article 643, dont nous étudierons bientôt les dispositions, pose au droit du propriétaire une restriction et lui défend de détourner le cours de la source,

quand elle fournit l'eau nécessaire aux habitants d'une commune^ village ou hameau (*).

Le législateur pourrait bien imposer d autres restrictions au droit du propriétaire de la source: il confirmerait de cette façon le droit absolu qui lui appartient en principe; mais tant qu'il ne Taura pas fait, nous refuserons d'admettre cette distinction qui porterait une atteinte mortelle au droit de la propriété.

Concluons donc que le propriétaire de la source en est souverain maître , même quand elle est la puissance génératrice d'une rivière. L'abondance plus ou moins grande d'une source est une circonstance accidentelle qui ne peut influer sur la détermination du droit du propriétaire.

Quant aux conséquences qui découlent du principe que nous venons d'exposer, elles sont nombreuses et M. Demolombe les déduit admirablement : « Le pro- « priétaire, nous dit-il, peut employer la source à tels M usages que bon lui semble, d'utilité ou d'agrément, a pour arroser ses fonds, pour faire mouvoir une usine, « pour en former des réservoirs, des fontaines, des « bassins, des jets d'eau; il peut l'arrêter dans son « cours, soit l'étouffer même complètement, soit en « diriger le courant à son gré , en priver les héritages « inférieurs, vers lesquels la pente naturelle du sol Tau- « rait portée, et la transmettre à titre onéreux ou à titre « gratuit, à tout autre héritage (2). »

Nous nous sommes étendu longuement dans nos pré-

(i) Daviel, t. III, p. 792. Nadault de Buffon, Traité, ch. I, seçl. i; contra Garnier, n« 747, t. IIÏ, Règ. des eaux, (2) Demolombe : Servitudes, ch. \ , n<» 64.

liminaires, mais il nous paraissait nécessaire de démontrer que le droit du mattre de la source était une propriété ordinaire soumise comme telle aux règles du droit commun.

Nous allons maintenant aborder la partie principale de celte étude et indiquer dans un premier chapitre rétendue du droit de propriété des sources.

Dans un second chapitre, nous étudierons les restrictions qui ont pu être apportées à ce droit de propriété dans un intérêt général ou particulier.