I. Conditions de la prescription

L'article 2229 nous donne les règles générales de toute prescription : « Pour pouvoir prescrire, nous ditil, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. »

D'autre part, Tarticle 642, spécial à notre matière, nous dit : c La prescription, dans ce cas, ne peut s'acquérir que par une jouissance non interrompue pendant l'espace de 30 années, à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de Teau dans sa propriété. »

En comparant ces deux articles, une question se présente immédiatement à l'esprit. L'article 642 déroge-t-il aux principes généraux de la prescription? Pour notre part, nous ne le croyons pas; nous pensons, au contraire que, sauf deux exceptions, l'article 642 n'eût-il pas existé , les conséquences qu'on aurait tiré des règles appliquées à la prescription en général eussent été absolument les mêmes, et nous eussent conduits à exiger les mêmes conditions que l'article 6i2. En effet, l'article 2229 exige une possession.

Donc il faut que des ouvrages prouvant cette possession soient faits.

Une possession continue et non interrompue :

Donc il faut que les ouvrages soient permanents.

Une possession qui soit publique :

Donc il faut que les ouvrages soient apparents.

)OSsession non équivoque et à litre de proprié-

il faut que les ouvrages soient faits par le pro- I inférieur lui-même, et qu'elles facilitent la

le cours de Teau dans sa propriété, avons dit qu*il y avait deux exceptions, les voici : nés formels de Tarticle 642 il résulte, d'une Ton n'appliquera pas à notre matière l'article ux termes duquel le vice de précarité se trouve par l'interversion du titre, et, d'autre part, que ription ne s'appliquera que par le laps de nnées; par conséquent, on ne pourra invoquer î matière l'article 2265 qui admet la prjescrip-

dix ou vingt ans, s'il y a juste titre et bonne

faut, avons-nous dit, que des ouvrages soient ne suffit donc pas que l'eau ait coulé pendant rente ans sur le fonds inférieur; pour prescrire, •éer un état de fait contraire à l'état de droit que t modifier, et cette modification ne. pourra réje de travaux ayant pour but de faire prendre

jure dominii au propriétaire inférieur; s'il se ! de les recevoir telles qu'elles découlent du périeur, elles ne lui viennent que jure servitutis

impossible que celui qui subit une servitude acquière par là même une servitude activée), rait ainsi quand même le propriétaire de la în aurait détourné le cours et faurait conduit ands qui ne devait pas le recevoir : le maître de

aurait pu s'y opposer; s'il ne l'a pas fait, c'est

;., 17 mai i820.

sans doute qu*il avait intérêt à se servir des eaux, mais ces eaux en entrant sur son fonds étaient devenues une chose commune, c'est en vertu de l'article 6ii qu'il avait droit de s'en servir, et on ne peut pas dire qu'il y a eu de sa part lu détention de la chose d'autrui nécessaire pour la prescription , ni de la part du propriétaire l'intention de renoncera sa propriété.

« Il faut donc, dit M. Demolombe, pour que la prescription puisse s'accomplir, une entreprise annonçant : du côté du propriétaire inférieur, l'intention d'avoir sur l'eau de la source un droit propre de servitude active; et du côté du propriétaire supérieur, l'abandon de son droit de disposition par l'inaction et le silence dans lequel il sera resté pendant trente ans en face dé son entreprise (*). »

2** Il faut que la possession soit continue et non interronipue pendant trente ans, aussi cette possession ne pourra résulter que d'ouvrages permanents. De plus, il faudra qu'ils soient terminés, c'est-à-dire qu'ils soient tellement avancés q j'ils puissent produire immédiatement l'effet qu'en attendait le propriétaire; il faut qu'ils puissent f aux termes de la loi, faciliter la chute et le cours de Teau : mais on peut dire que la condition exigée est accomplie dès que les travaux qu'il a faits remplissent ce but.

Du reste, l'importance des ouvrages s'apprécie d'après l'importance du fonds, suivant l'objet de la contestation, et la Cour de Bordeaux a jugé qu'on pouvait regarder comme continue l'établissement d'une simple tranchée lorsqu'il s'agissait d'une irrigation 2 .

(1) Demolombe, S^rv//., n® 7-3.

(2) Bordeaux, 5 juillet i833, Sirey, 33. H. 227.

Il n'en serait pas de même si le barrage étail intermittent et se composait de branches d*arbres , de mottes de gazons , ou d'autres objets mobiles qui seraient de temps en temps placés et replacés pour arrêter l'eau, ou la faire couler à volonté.

Nous n'admettrions pas non plus avec Daviel, « que le curage du fossé qui amène les eaux puisse suffire, s'il était accompagné de circonstances tellement caractéristiques, qu'il porterait en lui-même l'indice d'une possession contradictoire et hautement reconnue au profit du propriétaire inférieur; comme par exemple, s'il avait été fréquemment répété, si les ouvriers avaient été préposés sans permission demandée au propriétaire de la source; si quelques inconvénients étaient résultés pour lui des travaux et qu'il n'eût pas réclamé (*). »

On ne peut pas, en effet, assimiler le curage d'un fossé à un ouvrage : en tout cas, cetle opération ne constitue qu'un fait intermittent et ne peut pas être invoquée dans la matière qui nous occupe; cependant si le curage est habituel il aura son importance, et la Cour de cassation a jugé qu'il peut être considéré comme une présomption de l'homme, établissant que c'est le propriétaire du fonds inférieur qui a fait creuser lui-même le fossé et dans l'intérêt de son fonds (2).

En résumé, sans exiger que les travaux soient en maçonnerie, il faut qu'ils soient établis à demeure, et leur solidité est une question de fait qui peut varier suivant les circonstances W.

(1) Daviel, t. III, q<* 774. ëq ce seas, Gaen, 18 janvier 1831.

;2, Cassât., 15 avril 1845.

(3; Cassât., 27 janvier 1845, Dali., 45. I. 145.

3^ La troisième condition indispensable pour prescrire, c*est que la possession soit publique. Il faudra donc que l'ouvrage effectué soit apparent : car le propriétaire doit être capable de s'apercevoir qu'on prétend acquérir un droit sur sa source : c'est ainsi que le propriétaire du fonds inférieur ne pourrait se prévaloir d'ouvrages qu'il aurait fait établir sous terre; mais s'ils se révélaient par quelques signes extérieurs, la possession de ces ouvrages pourraient servir de base à la prescription (*).

De même l'application d'une vanne est une marque apparente et incontestable de l'intention où l'on est d'user de l'eau à volonté, et la Cour de cassation a jugé « qu'il importait peu que la vanne laissât couler de l'eau d'une façon intermittente, qu'il ne résultait pas de cet arrêt dans la chute de l'eau un caractère de discontinuité ; et que si les montants étaient en maçonnerie le fait de se servir tantôt de deux planches, tantôt de trois, suivant les besoins qu'on avait de l'eau, pouvait suffire pour acquérir la prescription quand bien même cette vanne ne fonctionnerait pas toujours (2). »

4° Enfin il faut que la possession ne soit pas équivoque et qu'elle ait lieu à titre de propriétaire , aussi l'article 642 exige-t-il que les travaux soient faits par le propriétaire pour faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété.

Par conséquent, si les travaux qu'il avait faits n'avaient pas pour but un avantage à retirer des eaux de la source, si, au contraire, ils étaient faits pour en écar-

(1) Cass., 13 avril 1830. Dal., 7. G., Serv., 154.

(2) Cass., 18 juin 1851, 3 déc. 1855, 24 janv. 18iiO.

— Bits, telqu*ua barrage pour en dimile digue pour éviter les inondations , vir de base à la prescription, ouvrages lui procureraient cet avanoi, cela ne suffirait pas; il lui faut il en est l'auteur. Comment se fera L souvent difficile aux propriétaires itre attestant Tauthenticité des tra- :tués. Le propriétaire supérieur soux\ sont dus au besoin qu'il avait de lux^de sa source et que c'est lui qui )ropriétaire inférieur, au contraire, vrages faits, sont son œuvre, qu'il u pour rirrigation de ses propriétés industrielles, et qu'il a facilité la s eaux. Qui doit-on croire des deux?

dans ce cas on doit appliquer Ta- )rodest : car l'intérêt étant le guide es, il est à présumer que les travaux icc à celui qui en a retiré le plus lis si l'intérêt aux travaux exécutés :ôtés, nous n'hésitons pas, en nous incipe, que la liberté des héritages n'hésitons pas, disons-nous, à admption doit profiler au fonds domirrêt récent de la Cour de Montpelle bénéfice au propriétaire du fonds

ar, 26 août 1878, confirmé par la Cour de 1879, Dal., 80. I. 152. Comp. Gass., 16 dé- 0. I. 246; Gass., 3 mai 1880, Sirey, 1880. mbre 1867, Sirey, 68. II. 115.

Mais sur quel fonds doivent être faits ces travaux nécessaires : suffit-il qu'ils existent quelque part ou bien est-il indispensable qu'ils soient établis sur un point déterminé? C'est la question la plus discutée de la matière qui nous occupe, dans la doctrine du moins, car la jurisprudence a été unanime à proclamer que les travaux pour servir de base à la prescription devaient mordre sur le fonds supérieur.

Parmi les auteurs , au contraire , si un grand nombre ont adopté pleinement l'opinion de la jurisprudente, beaucoup sont d'un avis contraire, et pensent que les travaux peuvent être faits indifféremment sur l'un ou l'autre fonds.

Leurs arguments principaux sont un argument historique et un argument d'équité et de raison.

L'article 642, disent- ils, analyse minutieusement toutes les conditions qui doivent être exigées, il ne dit pas un mot de l'obligation d'exécuter les travaux sur le fonds supérieur, et il ne pouvait pas le dire, en effet, puisque ses auteurs, en le rédigeant, étaient opposés à la condition que l'on veut déduire de ses termes. Il n'y a, pour s'en rendre compte, qu'à lire les procès-verbaux des discussions qui eurent lieu au Conseil d'État et au Tribu nat.

Au Conseil d*État, la discussion s'ouvre sur l'article 6il (637 du projet) qui ne renferme qu'une seule disposition : « Celui qui a une source dans son fonds, peut en user à sa volonté. » M. Berlier craignant que l'interprétation de l'article ne soit trop absolue, demande qu'on ajoute : « Sans préjudice, néanmoins des droits du propriétaire de l'héritage inférieur, quand il aura reçu Teau de cette source pendant un temps suffisant

e l'usage. » Mais Treilhard s'oppose it qui a'exige aucun ouvrage et est, contraire aux principes de la prescripscrire, dit-il, il faut posséder anima opriélaire du fonds inférieur, ne peut urce de l'eau qui traverse sa propriété

pas, cette source est à celui qui posù elle se trouve, lui seul a le droit i laisse un cours, il n'en résulte pas donner un droit au propriétaire infé- 3Jection qui sert encore aujourd'hui ^ipal à la jurisprudence, n'arrête pas 1 que, « bien que les eaux soient une peut se dissimuler que cette propriété oute particulière. Si, pendant plus de priétaire a laissé à sa source, un coui*s âges inférieurs, ne serait-ce pas porter ce à ceux-ci que de supprimer ou dé-

surtout s'il y a eu des ouvrages faits le cet état de choses. »

int-Jean d'Angély, Malleville et Camt Tamendement de Berlier :

bli, dit Regnaud, que la propriété des ir la jouissance, toutes les fois qu'il a mds inférieur des constructions pour

issance des eaux, dit Malleville, ne ffaîblir les droits du propriétaire et )tion, il faut en outre, pour produire âges sur le fonds inférieur. »

ajoute que : « Si le propriétaire a out le temps nécessaire pour accom-

plir la prescriptioû, les ouvrages faits par le propriétaire inférieur, il paraît avoir tacilemcal concédé des droits à ce dernier. »

Les amendements proposés, dit Locré (U,, sont adoptés, et Ton ajoute à l'article 637 du projet, les deux articles suivants :

« Article 638. — Le maître de la source ne peut changer le cours donné à Teau , lorsque le propriétaire du fonds inférieur en a acquis Tusage ou par titre ou par une possession suffisante. »

« Article 639. — La prescription dans ce cas ne peut s'acquérir que par une jouissance de trente années, h compter du moment où le propriétaire inférieur a fait et terminé des ouvrages extérieurs destinés à faciliter la chute et le cours de Teau dans sa propriété. »

Au Tribunat, la question fut de nouveau disculée à la section de législation.'

Les partisans des travaux à faire sur le fonds de la source s'appuient sur les principes fondamentaux de la prescription qui exigent une possession contraire au droit du propriétaire, d'où l'on puisse induire une renonciation tacite à ce droit. Or, le fait de laisser couler l'eau sur te fonds inférieur n'implique rien de semblable de sa part; s'il ne la retient pas, c'est qu'il n'en a pas besoin, et il serait injuste de l'obliger pour conserver son droit à faire au cours de l'eau un changement qui lui nuit. D'autre part, si on convient que le propriétaire inférieur qui veut acq lérir un droit sur l'eau doit manifester, simplement par des travaux sur son fonds,

. (1) Locré, V[II,334et8uiv.

on à cet égard; comment veul-on que le prorenne connaissance de ces ouvrages, il faudra lous les trente ans le propriétairje descende le 'uisseau et examine si les travaux portent at- 1 droit, et si les deux propriétés sont séparées ur, comment saura-t-il ce qui se passe de é?

objections les partisans des travaux à faire ds inférieur répondent qu'il faut distinguer servitudes qui dérivent de la situation des lies provenant du fait de Thomme, que leurs

de formation ne sont pas les mêmes ; or, 5 qui nous occupe, le propriétaire inférieur uissance du bienfait de la loi et non d'une I expresse ou tacite, entre lui et le proprié- 'ieur ; si le propriétaire supérieur laisse pasf intervalle de trente ans sans troubler cette , il est censé avoir ratifié l'ouvrage de la naouissance est irrévocablement acquise à celui ►ssédé pendant tant d'années. Les ouvrages

que ce dernier a fait sur son propre fonds e déclaration formelle qu'il avait dessein de et le propriétaire a fait une faute en ne maie sa part aucune disposition contraire. Il rén silence un véritable consentement, non pas 1 pût acquérir contre lui quelque chose de mais à ce que les choses restassent dans l'état ure elle-même les avait placées. Ainsi le 'e inférieur n'a rien changé par ses ouvrages; lent annoncé l'intention de conserver ce qu'il à. ce qu'a prévu l'article 639, et il faut en conl suffit dans l'espèce que les ouvrages exté-

rieurs soient faits sur le fonds du propriétaire inférieur ou partout ailleurs. »

« Cette' dernière opinion , nous dit Locré, a prévalu, et vu les difficultés que le mot extérieur pourrait faire naitre sur le sens qu'il doit avoir ici, la section pense qu^il convient d'y substituer le mot apparent (*). »

Quant à l'argument de raison, il s'appuie sur la difficulté d'application que devra rencontrer Topinion contraire.

11 est très rare, dit-on, qu'une source au moment où elle jaillit, s'écoule avec une pente assez forte pour qu'il y ait lieu de faire des travaux utiles à des usines ou à des moulins, et généralement ce n'est qu'à une assez grande distance du point où elle sort de terre que Ton peut établir une chute suffisante : il faudrait donc admettra que le législateur a édicté une loi , pour une hypothèse qui ne se présentera jamais.

Et d'ailleurs supposez que la pente existe, que Jes travaux puissent se faire, comment voulez-vous que le propriétaire du fonds inférieur soit assez peu raisonnable pour aller construireMes ouvrages sur le terrain d'autrui quand il sait qu'en vertu des articles 552 et 553 il peut être exposé à la perte de ces ouvrages, ou à leur démolition en vertu de l'article 555 et peut-être en outre à des dommages-intérêts. Et dans le même ordre d'idée, quelles perturbations dans l'intérêt général! Depuis bientôt trente ans le propriétaire de la source a laissé couler son eau sans s'occuper de la construction d'un nombre considérable de moulins; d'usines, d'établissements qui enrichissent le pays, et vous voudriez

[{) Locré, VIII, 353 et suiv.

que le caprice et la fantaisie d^un seul suffise pour détourner la source et ruiner toute une contrée! Non, il n*est pas possible que le législateur ait édicté une loi si contraire aux intérêts généraux (0.

Malgré ces arguments qui ne manquent pas de force, la jurisprudence, nous Tavons dit, sauf un arrêt de Rouen (2) cassé par la Cour de cassation, et avec elle un grand nombre d'auteurs, se sont unanimement prononcés pour le système opposé, et nous croyons, en effet, que les raisons exposées plus haut ne sont pas concluantes et qu'il est beaucoup plus juridique d'exiger des travaux sur le fonds supérieur.

Nous admettons, avec le premier système, que Tol^inion prévalut au Conseil d'État et au Tribunal de regarder comme suffisants les travaux exécutés sur le fonds inférieur. Mais cette intention a-t-elle été transformée en loi? D après les termes mêmes de Tarticle 642 ; nous ne le pensons pas. 11 est absolument muet sur la question; donc ce silence nous permet de ne pas tenir compte des travaux préparatoires et de résoudre la question par les principes généraux.

La prescription suppose la possession de la chose ou du droit d'autrui, c'est une usurpation que le temps légitime; c'est un fait qui, avec les années, devient droit. Mais ici nous n'avons rien de semblable : le propriétaire inférieur fait des travaux sur son fonds, en quoi cela peut-il importer au maître de la source; où verrait-il, dans ce fait, un amoindrissement de son

(1) En ce sens, Delv'mcourt, t. I, ioo; Pardessas, t. î, 101; Massé et Vergé, t. II, 318; Aubry et Rau, t. II, 3G.

(2) Arrêt de Rouen réformé, 16 juillet 1857, Sirey, 57. IL 621.

droil? Dès l'instant de raison où l'eau de sa source a dépassé la linniite de son fonds, elle a cessé de faire partie de sa propriété, elle est sortie de sa puissance; et s'il résulte quelque lésion des travaux faits sur le fonds inférieur, ce n'est pas lui qui en souffre, car Teau n'est pas à lui, mais aux riverains inférieurs; et c'est à eux de protester contre rempiétement de leur coriverain.

« C'est précisément, dit M. Demolombe, parce que la possession nécessaire pour prescrire constitue et doit constituer une usurpation, que le propriétaire, dont la chose ou le droit est usurpé, est formellement ainsi mis en demeure de réclamer; et alors il n'est pas injuste de présumer une renonciation ou un consentement de la part de celui qui , pouvant faire cesser l'usurpation, l'a laissée, au contraire, paisiblement et publiquement subsister pendant trente ans. Mais comment le propriétaire pourrait-il faire cesser une usurpation qui n'existe pas; et quel serait pour lui le moyen d'interrompre une prescription contre le propriétaire inférieur qui exerce son droit de propriété dans les limites mêmes de son fonds (*)? »

Quelle raison y aurait-il donc* qui permette de s'écarler des règles qui ont présidé à la confection de nos lois et qui crée une prescription spéciale, basée sur autre chose que sur un empiétement validé par le temps?

Cette raison, nous croyons la trouver dans une phrase qu'on a souvent prononcée dans le cours des travaux préparatoires. Berlier et Malleville, pendant la discus-

(I) Demo\., Serv , n<»80.

liisieurs fois répété que la propriété des eaux le propriété comme une autre; voilà Terreur oulu faire naître cette prescription bizarre. Tavouons, la propriété des eaux a un caraciilier; oui, le droit qu'on a sur elle est un il; oui, le propriétaire du fonds inférieur rir une prescription sur les eaux par le seul aux exécutés sur son fonds; mais pour ade conséquence, il faut quitter notre hypoplacer dans celle de Farticle 644. Oh ! alors, rangeons du côté de nos adversaires, mais 1 invoquant les principes généraux sur la 1. L'eau, en quittant le fonds d'où elle jaillit, e une chose commune à tous les riverains; e qu'elle soit entrée sur le fonds de chacun ont déjà un droit particulier sur elle, et il dire que , par des travaux faits sur son fonds, lire riverain peut commettre une usurpation e de ses coriverains, usurpation qui servira î départ à la prescription contre leur droit. I il s'agit de l'eau d'une source, Malleville et trompent; le droit qu'on a sur elle est un opriété comme un autre : pourquoi, alors, îs règles ordinaires qui régissent les autres

ne vienne pas nous dire que si on exige des 'le fonds supérieur, on rendra la prescription lossible, .personne ne voulant se risquer à sur le fonds supérieur. Bien qu'en fait une ation ait souvent été constatée par des arrêts, le en droit : qu'en conclue-t-on? Que la serlise sur la source de son voisin sera plus rare.

Mais la servitude a'est-elle pas une exception et la liberté des biens la règle. Depuis quand doit-on protéger Fexception au dépens de la règle?

Quant à Targument qui consiste à nous opposer l'intérêt général , il nous touche peu. Les propriétaires qui ont construit des usines et des moulins le long du cours d'eau savaient que le maître de la source pouvait à chaque instant en détourner le cours; si cette crainte ne les a pas arrêtés, c'est qu'ils ont spéculé sur sa tolérance. Or, toute spéculation peut conduire à un désastre : d'ailleurs, que n'ont-ils traité avec lui? ils auraient ainsi évité cette dérivation qui les ruine.

Enfin, et nous terminerons par là cette discussion déjà longue : on nous oppose les travaux préparatoires, et le procès-verbal de la discussion. Or, comme le dit Pardessus (*), ce n'est qu'une opinion susceptij^le d'être combattue. Ne pourrions-nous pas leur opposer le texte de la loi lui-même, l'article 642?

Il nous dit qu'il faut des travaux facilitant la chute et le cours de l'eau dans la propriété; ne parait-il pas, en employant ces termes, exiger qu'ils soient faits sur le fonds supérieur? 11 y a là deux idées différentes, il s'agit non pas seulement d'en diriger le courant, mais d'en faciliter la chute, c'est-à-dire le passage d'un fonds à l'autre, au point de sortie où l'eau quitte le fonds supérieur pour entrer dans le fonds inférieur, et il nous semble difficile que ce travail puisse être établi sans un empiétement sur ce fonds supérieur.

Concluons donc avec M. Demolombe, qu'il est indispensable que les travaux soient faits en partie du moins

\ fonds supérieur et qu*ils mordent pour ainsi dire ce fonds (*).

st aussi ce qu*a toujours exigé la jurisprudence. Lttendu , dit la Cour de cassation, qu'à défaut de le propriétaire inférieur doit justifier d'une preson acquise par une jouissance non interrompue mt trente années à compter du moment où il t fait et terminé des ouvrages apparents destinés iliter la chute et le cours de Teau dans sa propriété. Ittendu, cependant, que l'arrêt attaqué, pour ac- [ir la demande du propriétaire inférieur se borne 3 qu'il résultait du rapport de l'expert que par des ux pratiqués depuis un temps immémorial, les de la fontaine se rendaient sur le fonds inférieur; 'arrêt n'a pas ajoulé que ces travaux fussent appa- ; qu'ils eussent été pratiqués par le propriétaire ieur sur le fonds supérieur, ni qu'une jouissance interrompue de trente ans eût suivi la confection et èvement de ces mêmes travaux; par ces motifs,