II. Effets de la destination du père de famille

En général, il ne sera créé de cette façon que des servitudes, et il sera rare qu'on en voie résulter un déplacement du droit de propriété lui-même; cependant nous ne voyons pas pourquoi ce mode ne produirait pas les mêmes effets que la prescription. On peut admettre, en effet, des ouvrages qui recouvrent

(I) Cassât., 13 décembre 1825, Sirey,26. II. 222.

le bassin lui-même de la source et qui en conduisent les eaux sur le fonds inférieur; puis les deux fonds sont séparés, serait-ce trop s'avancer de dire que le fonds inférieur a un véritable droit de propriété sur cette source où le maître du fonds ne peut même pas aller puiser; si letat des lieux que nous supposons résultait d'un titre, il n'y aurait pas de doute sur ce point, le droit de propriété lui-même serait transféré et il nous paraît juridique de donner ici le même effet qu'on reconnaît au titre ou à la prescription.

Si Ton admet avec nous que la destination du père de famille puisse engendrer ces deux effets différents, il faudra rechercher lequel des deux s'est produit et dans quelle mesure II y aura là une question de fait qui dépendra de l'état des lieux au moment de la séparation des héritages. Le droit qui aurait été prescrit si cet état s'était maintenu pendant trente ans, sera le droit acquis immédiatement.

SECTION II

Restriction dans un intérêt public.

Le législateur, tout en proclamant l'inviolabilité du droit de propriété , a pu cependant modifier ces principes quand il s'agissait de l'intérêt général, et nous trouvons la preuve de cette restriction dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789 : « La propriété est un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique loga-

snt constatée Texige évidemment el sous la con- »n d'une juste et préalable indemnité. » y a donc des cas où le droit individuel doit fléchir nt rintcrêt général. Principe fort juste que la >n et Téquité approuvent et dont la loi nous fournit ombreux exemples. Quand une chose aussi sacrée Fintérct général, c'est-à-dire l'intérêt de toute une ilation, parfois même d'un peuple entier, est en

ne vaut-il pas mieux que l'intérêt particulier, qui ent n'est représenté que par celui d'une individua-

souffre violence et disparaisse.

; législateur n'a-t-il pas , comme nous le disions

haut, déclaré la propriété un droit inviolable , et ndant que sont les lois sur l'expropriation, sinon arme au moyen de laquelle on peut, dans un cas lité publique, bien entendu, dépouiller un citoyen a propriété, môme sans lui payer une indemnité lable, comme dans le cas d'expropriation pour tra-

de fortification en cas d'urgence.

Ite priorité du droit public sur le droit particulier îtrouve dans la matière qui nous occupe, qu'il s'a-

de la recherche ou de l'emploi des eaux de ce.

[. Restrictions an droit de rechercher la source.

anciennes ordonnances avaient déjà , avant la projation du Code civil, protégé les sources qui alitaient quelques-unes de nos grandes villes. sst ainsi qu'à Paris un arrêt du Conseil du roi du trs i<î33 défendait de faire des fouilles à moins de

15 toises des conduites des sources d'Arcueil : sous Louis XIV un arrêt semblable du 4 juillet 1677 fut rendu pour proléger les sources de Rungis.

Plusieurs ordonnances du prévôt des marchands protégèrent les sources de Belleville et des prés Saint-Gervais, en prescrivant le comblement des fouilles qui attiraient chez les particuliers les eaux de ces sources : ordonnances des 28 mai 1636. 6 et 21 novembre 16i5, li mai et 23 juillet 1670.

En province, nous trouvons, entre autres, les arrêts du parlement de Normandie de 1602 et de 1733, ayant pour but de protéger les eaux de Rouen, et l'ordonnance de l'intendant du Languedoc du 6 mars 176i, rendue pour assurer la conservation des sources qui alimentaient Montpellier.

Ces arrêts et ordonnances sont encore en vigueur; mais comme ils sont spéciaux aux villes que nous venons de nommer, ils n'ont qu'un intérêt secondaire.

Il n'en est pas de même de restrictions plus récentes relatives aux mines et aux eaux thermales.

A. Restrictions en cas de travatix de mines.

Quelle est la responsabilité du concessionnaire d'une mine qui, par ses travaux, diminue ou tarit une source qui se faisait jour au dehors, ou, si l'on aime mieux, le concessionnaire peut-il dire : En vertu de mon droit de concession, je suis propriétaire de la mine : comme propriétaire j'ai le droit d'y faire tons les travaux, toutes les fouilles qui ne sont pas interdites par les lois et les règlements, par conséquent, je ne suis pas re*^|KMfS^ble

du dommage que je pourrais causer à d autres propriétés par la section des veines d'une source qui jaillit hors de terre?

La jurisprudence résout cette question de responsabilité en combinant l'article 552 avec la loi du 21 avril 1810 spéciale aux mines.

Si les travaux de la mine ont altéré ou détruit une source jaillissant sur le fonds directement placé audessus de la mine, elle regarde le propriétaire comme responsable en vertu de l'article 15 de la loi de 1810, qui est ainsi conçu :

« Le concessionnaire doit aussi, le cas arrivant de travaux à faire sous des maisons ou lieux d'habitation, 50US d'autres exploitations ou dans leur voisinage immédiat, donner caution de payer toute indemnité en cas d'accident. »

En s'appuyant sur les termes de cet article, elle le [condamne à payer une indemnité au propriétaire de la source.

« Attendu, dit-elle, que le titulaire d'une concession le mines est investi, par la loi du 21 avril 1810, d'une propriété d'une nature restreinte et toute spéciale, et tenu, en vertu de cette même loi, à la réparation de lous les dommages que les travaux d'exploitation peu- ^rent occasionner à la propriété du dessus (*). »

Si, au contraire, les travaux de la mine ont altéré m détruit une source qui jaillit dans une propriété msine, quelque proche qu'elle soit des travaux, la jurisprudence n'hésite pas à proclamer que le concesdonnaire n'est pas responsable du préjudice causé.

Ti Cassât., 8 juin 186», S., 69. I. 413.

Si le concessionnaire est en même temps propriétain de la surface , elle applique strictement le droit com mun : le propriétaire du sol, dit-elle, peut y pratique toutes les fouilles qu'il lui plaît, par conséquent, pei importe que ces fouilles aient eu pour but l'exploitalio] d'une mine. L'article 552 est général (*).

Si les deux propriétés du dessus et du dessous son entre des mains différentes , la solution sera la même parce que le propriétaire de la source ne peut tirer ui droit plus étendu de la division en deux parties de 1 propriété voisine :

« Attendu, dit la Cour de Nîmes, qu'il en est tou autrement lorsque, entre le fonds où les travaux sor exécutés et la surface. où existe la sdurce ou le puits, i n'y a aucune corrélation; que dans ce cas, .ces eau ne sont, d'après le droit commun , pour le propriétaire qu'un avantage accidentel, dont il peut être privé pa les fouilles pratiquées dans la propriété voisine ; que 1 concession de la mine ne doit pas améliorer la situatioi du propriétaire de la surface et lui donner sur les eau qui y viennent, en passant par le fonds voisin , un droi plus étendu que celui qu'il avait avant la concession

« Attendu, il est vrai, que le voisinage d'une min peut être plus incommode que celui d'une propriét ordinaire, mais qu'il appartient au législateur et non ai juge de prendre cette circonstance en considération (2).

Ces décisions émurent vivement Topinion publique Les propriétaires voisins des mines se virent à la merc des concessionnaires, et sans moyen d'obtenir une réps

(i) Nîmes, i4 janvier 1873, S., 74. II. 129. (2) Nîmes, 27 fév. 1878, Sirey, 78. II. 268. En ce sens, Cassât 12 août ^872, Sirey, 72. I. 353.

ration judiciaire du préjudice que pourraient leur causer des travaux souterrains.

Non moins vives furent les protestations qui s'élevèrent dans la doctrine : dans une savante dissertation, MM. Demolombe et Carel touchèrent du doigt le point faible de Targumentation de la jurisprudence et montrèrent Terreur qu'elle avait commise.

« Le concessionnaire, disent-ils, n'est pas investi sur le tréfonds par rapport à la surface de 'droits aussi étendus que le propriétaire de la surface par rapport à un voisin, ni investi envers le propriétaire simplement voisin de la concession , des droits qui appartiennent à un propriétaire ordinaire à l'égard des propriétaires voisins. »

En vertu de l'article 552, le propriétaire du sol a la propriété du dessus et du dessous. Il peut donc faire toutes les fouilles qu'il juge à propos sous les modifications résultant des lois et des règlements, et en sa qualité de maître absolu , couper les veines d'eaux qui jaillissent dans les fonds limitrophe^, son droit est incontestable.

Mais tout autre est la situation du propriétaire de la mine ; d'abord il n'est pas propriétaire suivant le droit commun, c'est de l'État qu'il tient son droit et ce n'est pas l'article 552 qu'il peut invoquer, mais la loi de 1810 sur les mines. Or, que dit l'article 15, sinon qu'il est tenu de réparer les dommages qu'il a pu causer par ses travaux sous des exploitations ou dans leur voisinage; n'est-ce pas l'application à la matière qui nous occupe de l'article 1382? « Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui j)ar la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

La jurisprudence applique le principe au propriétaire de la surface et ne rapplique plus lorsqu'il s agit du voisin : pourquoi cette différence entre les deux? ' Le principe du préjudice à réparer n'est-il pas le m^me et la distinction établie par la jurisprudence n'est-elle pas exagérée? L'utilité publique commande le travail, l'intérêt privé s'efface pour le laisser exécuter : mais sous la condition d*une indemnité à payer en cas de •dommage , peu importe dès lors que ce dommage soit occasionné au propriétaire situé iipmédiatement aji dessus de la mine ou à celui qui possède à côté.

Et nous ne voyons pas non plus la raison de distinguer entre le cas où la mine n'a pas été concédée au propriétaire de la surface et celui où le concessionnaire et le. propriétaire du sol supérieur ne font qu'un. Il résulte de la loi de 1810 que la propriété de la mine reste toujours distincte quand bien même elle se trouve entre les mains du propriétaire du sol. « Du moment où une mine sera concédée, dit l'article 19 de cette loi, môme au prQpriétaire de la surface, cette propriété sera distinguée de celle de la surface et désormais considérée comme propriété nouvelle, sur laquelle de nouvelles hypothèques pourront être assises sans préjudice de celles qui auraient été ou seraient prises sur la surface et la redevance. »

On ne pourrait pas objecter que la compagnie concessionnaire propriétaire du sol, aurait pu faire jaillir la source sans être tenue à indemnité, avant de commencer les fouilles, et qu'il serait injuste de l'empêcher de faire après ce qu'elle aurait pu faire avant. En fait, si elle n'eut pas été concessionnaire, elle n'aurait pas fait les travaux, le donmiage qu'elle a causé a été le

résultat du droit spécial qui lui a été conféré et on ne peut lui appliquer, dès lors, les règles du droit commun. « Il y a là, disent MM. Demolombe et Carel, deux drqits qu^il ne faut pas confondre, deux droits qui se superposent mais qui ne se mêlent pas : le droit de propriété de la surface qui est souverain et dont l'exercice n'entratne aucune responsabilité; le droit de la concession , qui est limité , et dont l'exercice entraine toujours avec lui l'obligation de réparer le dommage qui en est la conséquence. Sans doute, si la compagnie avait agi comme propriétaire de la surface, et en dehors de l'exploitation de la mine pour se procurer une source , elle serait inattaquable , mais elle a agi comme concessionnaire et elle est tenue (*). »

De son côté, M. Labbé s'est élevé contre les décisions de la jurisprudence et il a montré que les conséquences de la captation d'une source faite par un propriétaire superficiaire , et de la captation faite par un propriétaire de mines étaient bien différentes. « La déclivité du sol, dit-il, trace en général impérieusement la direction que les eaux doivent suivre , et il est à croire que dans la plupart des cas, lors même que le lieu de la source aurait été changé, la propriété superficiaire et inférieure en aurait eu de même le bénéfice.

« Si les eaux sont perdues pour les exploitations superficiaires, ce ne peut être que par l'effet de travaux souterrains nécessités par la mine (0. »

Ajoutons qu'en Belgique le gouvernement a adopté un procédé administratif spécial qui prévoit les difficultés. Il insère une clause de concession, obligeant

(i) Consultation de MM. Demolombe et Carel et Note de M. Labbé dansSirey 1874.11. 129.

le concessionnaire à conduire ses travaux de façon à ne pas nuire aux habitants et aux eaux utiles à la surface. Il fait donc sortir de cette clause un droit quasi ex contractu pour le propriétaire lésé.

« Considérant, dit la Cour de cassation Belge, qu'à la séance du 13 février Napoléon disait : Pour prévenir toute entreprise nuisible aux voisins, on pourrait astreindre les exploitants à donner caution des dommages, que leur entreprise peut occasionner, toutes les fois qu'un propriétaire voisin craindrait que les fouilles ne vinssent ébranler le fondement de ses édifices, tarir les eaux dont il a usage , ou lui causer quelque tort ; »

« Considérant qu'il faut entendre par accident, toul événement de nature à porter préjudice et qu'ainsi l'article s'applique au tarissement des eaux comme aux autres dommages qui pourraient résulter des travaux de l'exploitation ;

« Considérant en outre que l'article 2 du cahier des charges impose aux demandeurs l'obligation de ne pas couper ou intercepter les eaux utilisées à la surface;

« Considérant que cette défense d'absorber les eaux ne constitue pas une clause illicite contraire à une disposition de la loi sur les mines (0. »

B. Restriction dans ^intérêt des eaux thermales.

Jusqu'à nos jours, les sources d'eaux thermales si nombreuses en France par rapport aux autres pays, dont les propriétés curatives sont inappréciables, qui

(1) Cassât. Belge. 30 mai ^872, Sirey, 74. II. i3i.

attirent chaque année un nombre considérable d'étrangers, qui sont une cause de prospérité si importante pour les régions où elles jaillissent, n'avaient pas été protégées sérieusement.

C est à peine si sous la Monarchie nous voyons apparaître quelques règlements relatifs à cette matière.

Nous savons seulement que Henri IV promulgua en 1605 des lettres -patentes ayant pour but de régulariser remploi des eaux des Pyrénées dont il avait su apprécier les bienfaits et que des ordonnances de Louis XIV et de Louis XV en 1709 et en 1715 confirmèrent les lettres de Henri IV et créèrent une surveillance spéciale de ces eaux.

Il faut aller jusqu'à la fin du règne de Louis XV en 1772, pour découvrir un arrêt important réglementant le mode d'emploi des eaux thermales : l'ordonnance du 25 avril nomme des surintendants chargés de leur surveillance : ils sont chargés du choix du médecin, de la distribution et de la vente des eaux, mais le droit de propriété absolue des propriétaires des sources y est reconnu , et rien n'empêche de faire des fouilles et des travaux de terrassement dans les environs de l'endroit où elles jaillissent de terre.

Pendant l'époque révolutionnaire, un arrêté du 23 vendémiaire an VI attribue, sous le Directoire, aux municipalités, la police des eaux qu'un arrêté de 1781 avait octroyée aux paroisses; la propriété reste entière; mais les établissements des particuliers sont assimilés h ceux des hospices et des communes : de plus, l'arrêté édicté une disposition toujours reproduite depuis, permettant aux soldats blessés et a ix indigents dûment autorisés de recevoir gratuitement le secours des eaux.

L'année suivante, un arrêté dn 29 floréal an VU. ordonne que le revenu des sources appartenant à TÉtat soit employé à Tamélioration de ces eaux et exige que tout propriétaire qui découvre dans son terrain une source d'eau thermale en avertisse le gouvernement.

L'administration doit, si le propriétaire*veut en commencer l'exploitation, examiner scuipuleusement les qualités hygiéniques des eaux, nommer des commissaires à cet effet, et sur leur rapport, prohiber ou permettre les distributions.

L'arrêté du 6 nivôse an XI, confirmant les précédents, ordonne de plus que les propriétaires paieront, sur le produit de ces eaux, le traitement de l'officier de santé que le gouvernement jugerait convenable de commettre pour leur inspection.

L'administration, tout en respectant les droits des propriétaires, protège ainsi l'exploitation; mais la loi laisse toujours aux propriétaires voisins le droit de faire des fouilles sur leurs terres et de couper les veines qui alimentent la source. Le caractère d'utilité publique attaché aux eaux thermales exigait que ce droit fût limité; les législateurs cependant, en général, l'avaient laissé intact et ce n'est que dans des cas isolés que l'autorité publique croyait devoir protéger quelques établissements thermaux contre des fouilles imprudentes. C'est ainsi que quelques décrets souvent cités à titre d'exemple par les rapporteurs des projets de loi dont nous allons parler tout à l'heure, interdisent les travaux capables de couper les veines des sources de Balaruc, près de Montpellier, de Barèges. C'est même à propos de cette dernière source que nous voyons pour la première fois, le 6 mars 1732, apparaître la créa-

tioD d'uQ périmètre de protectioD. De semblables ordoanaaces sont rendues en 1810 et 1813 au profit des sources du Moat-Dore. Mais ces décrets et ordonnances , nous TaYons dit, n'étaient que des mesures eiLceptionnelles, et la plupart se trouTaient régies par le droit commun. Or, appliquée aux sources minérales, dont quelques-unes alimentaient des établissements d'utilité publique de premier ordre, la doctrine de la liberté absolue des fouilles et sondage ne pouvait manquer d'amener de graves conséquences. Ce fut ce qui eut lieu. De 1834 à 1837, six sur douze des sources que comprenait Gauterets disparaissent à la suite de sondages opérés pour en faire jaillir de nouvelles. A Vichy, le forage d'un puits exécuté près de la principale source en diminuait le débit de plus de moitié. Ces fâcheux résultats émurent d'autant plus Topinion publique que, dès cette époque, l'usage des eaux thermales faisait en France de rapides progrès. En présence d'une telle situation, la jurisprudence se déclarait impuissante, et les textes du Code étaient si formels que la Cour de cassation décidait toujours que la propriété du sol emportant celle du dessous et du dessus, tout propriétaire voisin d'un fonds ou naît la source minérale avait le droit de faire sur son héritage , tels forages , fouilles ou autres travaux qu'il jugeait convenable, alors même que la conséquence en serait d'amoindrir, d'altérer ou tarir la dite source.

Le gouvernement répondit à la préoccupation générale en présentant, le 18 février 1837, un projet de loi ainsi conçu :

« Art. 1". Les sources d'eaux minérales dont l'ex- « ploilation aura été régulièrement autorisée pourront

« être déclarées d'utilité publique après « dont les formes seront déterminées par i « d'administration publique.

« Art. 2. Tous travaux qui seraient de i « primer, détourner ou altérer une sour( « nérale dont l'utilité publique aura é « pourront être interdits administrativem

« Art. 3. La suspension des travaux poi « visoirement ordonnée par le préfet, mt « tion ne sera prononcée par lui qu'en coi « fecture et après une information de coi « commodOy sauf le recours au ministre, « lieu, au Conseil d'État par la voie cont<

« Art. 4. Lorsque l'interdiction des tra^ (( prononcée, soit sur la demande du pr « la source, soit d'office par l'administrati « nité à laquelle cette interdiction pourra « de la part du propriétaire, sera consenti « ou réglée par les tribunaux (*). »

A la Chambre des pairs, la loi passa discussion le 21 février.

Elle arriva à la Chambre des députés 1 fut vivement discutée. MM. Auguis, Pélet Gay-Lussac la combattent « parce qu'elle 1 « de propriété d'une manière toute nouvel « qui ne se rapporte en aucune façon i « portées par l'expropriation pour cause M blique. »

« Ce n'est pas une expropriation, répond « commissaire du roi, mais une servitud

(I) Moniteur des lois, i9 février i837.

« le besoin public qu'on vous demande d'établir sur « le terrain. »

M. Colomès demande que la portée de la loi qu'on se propose d'établir soit restreinte à un périmètre flxé autour de la source. Enfin, malgré les efforts de M. Daguenet, rapporteur, le projet du gouvernement est rejeté dans son ensemble par 135 voix contre 127 (< .

Les abus reparurent de nouveau plus nombreux que jamais. En 1843, de nouvelles fouilles sont faites autour des sources de Vichy. L^ maire, dûYis un arrêté, ordonne la discontinuation 4les travaux; Fauteur se refuse à exécuter l'arrêté : le tribunal lui donne gain de cause et la Cour confirme le jugement du tribunal le 13 avril 1844 :

« Attendu, dit-elle, que les articles 544 et 552 du (( Code civil donnent au propriétaire la faculté de faire « des recherches et des fouilles sur son propre fonds, « sauf les modifications résultant des lois et règlements « relatifs aux mines et des lois et règlements de police ;

« Attendu qu'aucune loi ne confie à l'autorité ad- « ministrative ni à l'autorité municipale le pouvoir de « faire des règlements tendant à interdire les fouilles « et recherches dans les terrains voisins des eaux mite nérales;

« Que si quelques décrets et anciens règlements pro- « hibent ces fouilles dans quelques localités, ils sont « spécialement relatifs à certains établissements autres (( que celui de Vichy (2). »

En présence de cette jurisprudence absolument inat-

(1) Moniteur, 13 et 14 avril 1837.

(2; Sirey, 44. I. 664.

taquable au point de vue juridique, le gouvernement, voulant prévenir de nouvelles tentatives de captation , présenta un autre projet de loi en 1846.

« La propriété et la conservation des sources d'eau\ minérales, dirait le ministre dans TExposé des motifs, ne sont pas protégées par notre législation actuelle, et cette richesse naturelle, si précieuse pour Thumanité, reste exposée sans défense aux atteintes de la malveillance et de la cupidité. »

L'article* 2» était ainsi- conçu : « Lorsqu'une source « d'eau minérale aura été déclarée d'utilité publique, « le préfet dii département pourra interdire les tra- « vaux de nature à la supprimer, détourner ou altérer, (( et autoriser l'exécution sur le terrain d'aulrui de « ceux qui seraient nécessaires pour son aménagement « ou sa conservation; le tout, sauf recours au ministre « et au Conseil d'État, par la voie contentieuse. »

La loi passa presque sans discussion à la Chambre des députés; mais, à la Chambre des pairs, nous retrouvons la plupart des orateurs qui s'y sont opposés dix ans auparavant à la Chambre des députés. Les établissements qu'on veut protéger sont des établissements industriels qu'il n'y a pas lieu de protéger plus que d autres. La concurrence aura l'avantage de faire découvrir de nouvelles sources et donnera de meilleurs résultats que cette loi projetée, faite dans l'intérêt d'un seul. Il est à craindre que l'État n'en profite pour s'arroger le nfionopole des eaux thermales. Puis le projet n'indique pas jusqu'à quelle distance de la source les travaux seront interdits. « C'est une chose très grave, dit M. Pelet de la Lozère, de grever la propriété à une ilislanco indéterminée de la servitude de no pas

faire de travaux; c'est un abus du principe de Texproprialion. » « Il est impossible, répond le ministre, de fixer un périmètre ; car des travaux effectués en dehors du périmètre pourraient tarir la source. » Dans un autre ordre d'idée, MM. Boullet et Gay-Lussac s'élèvent contre le projet de loi, parce que l'indemnité est impossible à fixer, car le dommage éventuel résultant de l'interdiction de fouilles, n'est pas susceptible d'évaluation.

Finalement le projet est repoussé par 62 voix contre 57 (1).

Le 19 février de l'année suivante nouveau projet :

u Les réclamations parvenues au gouvernement, dit « le ministre dans l'Exposé des motifs, témoignent des (( vives inquiétudes des populations intéressées, et s'aci< cordent à signaler la nécessité de combler sans délai « la lacune de notre législation. L'an dernier, en exa- « minant la proposition de déterminer autour de chatt que source un périmètre dans lequel serait circons- « crite l'action de la loi, nous vous signalions, d'accord « avec le conseil général des mines, l'incertitude qui « règne encore sur le régime souterrain des eaux et « l'impossibilité de fixer d'une manière générale à la « surface du sol les limites du gisement de chaque w source.

« Votre commission a partagé nos convictions à cet « égard et un sérieux examen n'a fait que confirmer w la valeur des motifs qui avaient fait écarter la pro- « position du périmètre. Mais la discussion qui a eu « lieu dans cette Chambre m'a montré quelle défaveur

[i] Moniteur des i4, M et 19 mai 1846.

« s attache à l'établissement de ces servitudes vagues « et arbitraires qui , suivant l'expression de votre com- « mission, semblent imposer à la propriété des sacri- « fiées hors de proportion avec les intérêts qu'il s'agit <' de proléger. On a surtout objecté l'inconvénient de « faire peser sur toutes les propriétés environnantes, « dans un rayon indéterminé, une servitude d'autant « plus inquiétante qu'il est plus difficile d'en prévoir « l'atteinte et d'en mesurer les effets.

« Ces considérations m'ont porté à vous proposer « l'adoption d'un système mixte, qui est une sorte de « transaction entre les opinions extrêmes qui se sont « produites. Le but de la loi est la protection de tous « les établissements thermaux ayant le caractère d'uti- « lité publique. Cette protection doit être sérieuse et « efficace ou le but de la loi n'est pas atteint. Il faut « donc que les travaux nuisibles à leur existence, abs- « traction faite de tout périmètre, puissent être toujours « et partout promptement et facilement empêchés. »

Aussi l'article 2 est-il ainsi conçu :

« L'ordonnance royale déterminera autour de la <c source un périmètre, dans l'enceinte duquel le pré- « fet pourra interdire tous les travaux qui seraient de « nature à en entraîner le tarissement, le détourne- « ment ou l'altération. En dehors de ce périmètre, le « préfet pourra seulement ordonner la suspension de « ces travaux (*). »

La révolution de 1848 empêcha de donner suite au projet; mais le gouvernement provisoire rendit d'urgence, le 10 mars 1848, le décret suivant :

ii) Moniteur, i9 février 1842.

« Aucuo sondage, aucuo travail souterrain ne pour- « ront être pratiqués sans Tautorisation préalable du « préfet du département, dans un périmètre de mille « mètres au moins de rayon autour de chacune des a sources minérales, dont Texploitation aura été régu- « lièrement autorisée. Cette autorisation ne sera dé- « livrée que sur l'avis de Tingénieur des mines du « département, et du médecin inspecteur de Fétablis- « sèment thermal. »

Ce décret contenait des dispositions excessives et insufRsantes. Excessives, car il établissait la servitude au profit de toutes les sources autorisées, dont beaucoup étaient peu importantes, et la distance d'un kilomètre qu'il prescrivait dépassait souvent les limites nécessaires. Insuffisantes, car le régime des eaux minérales pouvait être sérieusement affecté par des travaux autres que les sondages et les excavations souterraines.

Aussi fut-il vivement attaqué et les premières années la Cour de cassation refusa de le reconnaître :

H Attendu' qu'aucune loi, ni aucun règlement, légalement obligatoire, n'interdit les fouilles et recherches dans les terrains voisins des eaux thermales par ou pour les propriétaires desdits terrains l*). »

Mais ensuite la Cour en reconnut l'utilité et rappliqua jusqu'à la loi actuellement en vigueur du 14 juillet

Cette loi issue des projets et du décret que nous venons d'analyser, les rappelle tous dans ce que leurs dispositions avaient de vraiment utile pour l'intérêt public. »

[\) Cassât', 4 dôc. 1849, Sirey, oO. I. 33.

La loi n'est applicable qu'aux sources qui sont déclarées d'utilité publique (art. l). Le décret de 1848, au contraire, protégeait toutes les sources indistinctement, et par conséquent établissait une servitude que le peu d'importance de beaucoup de sources ne justifiait pas. D'après l'article 2, un décret rendu en conseil d'État peut assigner à chaque source spécialement déterminée un périmètre de protection. L'étendue en est fixée suivant les cas et peut être modifiée. C'est une heureuse innovation sur le décret de 1848; car l'étendue de mille mètres qu'il fixait sans distinction , était insuffisant dans certaines hypothèses, exagéré dans d'autres.

Dans les articles suivants,^ la loi indique la portée des dispositions qu'elle contient. Les servitudes qu'elle établit sont de deux sortes. La première seule, servitude nonfodiendi, doit trouver place dans ce chapitre.

Elle résulte des articles 3-6 et voici en quoi elle consiste. Le propriétaire du fonds voisin , veut-il entreprendre des travaux dans le périmètre de protection, il le peut, mais sous certaines conditions : s'il s'agit de sondage ou de travaux souterrains, il lui faut une autorisation préalable; s'agit-il de fouilles, de tranchées pour extraction de matériaux, ou pour un autre objet, fondations de maisons, caves, ou autres travaux à ciel ouvert, la liberté est la règle; mais le décret qui a fixé le périmètre peut, par exception, obliger les propriétaires à faire, au moins un mois avant les travaux projetés, une déclaration au préfet (art. 3). Les travaux entrepris régulièrement dans ces diverses hypothèses peuvent être suspendus par le préfet si leur résultat constaté est d'altérer ou de diminuer la source. Le propriétaire du terrain est préalablement entendu. L'ar-

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rùlé du préfet est exécutoire par provision , sauf recours au conseil de préfecture et au conseil d^État par la voie conlenticuse (art. 4). Mais pour qu'il soit susceptible de recours, l'arrêté doit ordonner Tinterdiction des travaux. Si l'arrêté n'avait pour but que d'ordonner une expertise, afin de voir si les travaux sont nuisibles, il n'y aurait pas lieu au recours.

« L'article 4 de la loi, dit le conseil d'État, n'a ouvert un recours devant un conseil de préfecture par la voie contentieuse que contre les arrêtés des préfets prononçant l'interdiction des travaux mentionnés dans ledit article et dans l'article précédent. En conséquence , l'arrêté par lequel le préfet a ordonné que des expériences auront lieu, par les soins de l'ingénieur ordinaire des mines, commis à cet effet; pour constater si les travaux exécutés par un propriétaire dans le voisinage d'une source d'eau minérale, ont eu pour effet d'altérer ou de diminuer cette source, arrêté qui se borne à prescrire une mesure d'instruction et ne porte aucune atteinte aux droits du propriétaire, n'est pas de nature à faire l'objet d'un recours par la voie contentieuse, en vertu de l'article 4 précité, sauf au propriétaire, au cas où le préfet croirait pouvoir ultérieurement prononcer l'interdiction des travaux, à exercer tel recours et faire valoir tous droits et moyens qu'il croira lui appartenir W. »

Si las travaux doivent être entrepris en dehors du périmètre ou dans le voisinage d'une source déclarée d'intérêt public, à laquelle aucun périmètre n'aurait été assigné , il n'y a pas d'autorisation à obtenir ni de

;i) Conseil d'État, 5 décembre 1878.

déclaration à faire (art. 6). Seulement le préfet peut toujours suspendre les travaux en cours d'exécution, s'ils sont jugés de nature à altérer ou diminuer la source. Mais d'après l'article 5, si le périmètre n'a pas été étendu dans les six mois de façon à comprendre les travaux commencés, ceux-ci, passé ce délai, pourront être repris. De plus, d'après le même article 5, il n'y a lieu d'appliquer la règle qu'aux sondages et travaux souterrains, et nous pouvons déduire par à contrario que les ouvrages à ciel ouvert ne peuvent être suspendus, mais ils pourront être détruits moyennant indemnité, si le périmètre est étendu.

Celte servitude non fodiendi ne donne droit à aucune indemnité, et la Cour de cassation s'est prononcée très nettement en ce sens. On pourrait cependant s'élever contre cette décision. Les servitudes d'utilité publique ne donnent droit par elles-mêmes à aucune indemnité et cela pour deux raisons : d'abord parce que ce sont des règles générales, communes, réciproques, constituant l'état normal des propriétés, plutôt que de véritables servitudes; en second lieu, parce que le système d'indemnité, à raison même du caractère de réciprocité de la plupart de ces servitudes, et aussi de leur nombre, ne serait, dans l'état, qu'une source d'embarras et de complication.

Mais dans le cas qui nous occupe, peut-on invoquer le même caractère de réciprocité? Les propriétés possédant des sources d'eaux minérales, ne sont-elles pas l'exception? n'est-ce pas établir un avantage en faveur d'un petit nombre? Le décret du 22 janvier 1808 a bien déclaré qu'il serait payé aux riverains des fleuves et rivières, où la navigation n'existait pas et où elle s'é-

lablirait, une indemnité proportionnée au dommage qu'ils en éprouveraient. Si Ton admet que la disposition est fondée sur ce que Ton a considéré qu'il s'agissait là de Textension d'une servitude légale à- des fonds qui n'y étaient pas primitivement assujettie , on conviendra que Tespèce est analogue et la décision du législateur difficile à concevoir.

J^ II. Restriction au droit de propriété de la source.

A. Restriction dans l'intérêt des communes et hameaux.

Cette restriction est établie par l'article 643, ainsi conçu. « Le propriétaire de la source ne peut en changer le cours, lorsqu'il fournit aux habitants d'une commune, village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire; mais si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité , laquelle est réglée par experts. »

Des termes mêmes de l'article : « ne peut en changer le cours, » nous pouvons conclure que la servitude ne peut avoir lieu que s'il s'agit d'eau courante et nous n'admettons pas l'opinion de Pardessus, qui voudrait appliquer cette disposition à toutes les eaux même stagnantes (*); d'ailleurs la plupart des auteurs et la jurisprudence sont aujourd'hui d'un avis contraire. Nous pensons, en effet, que le mieux est de' s'en tenir aux termes mêmes de la loi. 11 est de principe qu'une servitude est un droit exceptionnel, et qu'on ne saurait l'étendre à des cas analogues aux cas prévus par le

(i) Pardessus, I, n*» 138. En ce sens, Duraolon et Delvincourt.

législateur. Si donc Teau est un étang ou une source si peu importante qu'ell cours et que les eaux se boivent dans h qu'elles sortent, le droit du propriétai être atteint (*).

Il faudrait décider, suivant les mêmes l'article 643 n'empêche pas le proprie sur son fonds toutes les fouilles qu'il lui du droit qui lui est conféré par l'artich triction que Ton voudrait faire sortir d( 643 serait trop onéreuse , et porterait au priété une atteinte trop grave, pour que ] l'admettre sans que la loi se soit pronon< La Cour de cassation a souvent jugé que imposée au propriétaire d'une source, d' cours, lorsqu'il fournit aux habitants d*u d'un village ou d'un hameau les eaux nécessaires , ne s'applique qu'au cas où cours extérieur et non lorsque les eaux soi et que leur cours est ignoré ou incerta quence, le propriétaire d'une source d normal est à plusieurs mètres au-dessou construire un tunnel pour emmener les s'il produit le tarissement d'une source une commune.

« Attendu, dit la Cour, que si, d'après 1 « propriétaire ne peut changer le cours d « saire à une commune..., cette restrictio « droit de propriété doit être étroiteme « dans les limites que la loi lui a tracées, q

(4) Demolombe, Des servit , x\°92.

« termes comme de Tesprit de Tarticle 643, que Texcep- « tion n'est établie que pour le cas où la source d'où « découlent les eaux nécessaires à une communauté « d'habitants, a un cours extérieur fournissant ces eaux. « Que dans ce cas, en effet, l'interdiction au proprié- « taire de la source d'en changer le cours, se justifie ce par le respect d'une possession publique et incontes- « table, ce qui n'a pas lieu lorsque les eaux sont souler- « raines et que le cours en est ignoré ou incertaine). »

Et il ne suffit pas que l'eau ait un cours; il faut de plus qu'elle soit nécessaire à une agglomération d'habitants, commune, village ou hameau. Des particuliers ne pourraient donc pas invoquer le bénéfice de l'article. C'est dans un intérêt général qu'il a été établi, il faut donc, pour qu'il puisse être invoqué, qu'il s'agisse d'un groupe de maisons, de foyers distincts; cependant il n'est pas nécessaire jque le hameau appartienne à différentes personnes, et l'on peut supposer le cas d'une exploitation industrielle appartenantà un seul, mais ayant groupé autour d'elle un nombre suffisant de familles pour former un village, et nous admettons dans ce cas qu'il y aurait lieu d'appliquer l'article 643 (2).

C'est à l'autorité administrative qu'est abandonnée la question de savoir si l'agglomération de feux distincts est suffisante pour constituer un hameau. Les tribunaux civils sont incompétents pour résoudre une pareille question. Ils doivent donc surseoir jusqu'à ce que les tribunaux administratifs se soient prononcés.

II faut que l'eau soit nécessaire aux habitants, un

(1) Cassât., 28 mai 1872, Sirey, 72. 1. 217.

(2) Bordeaux, 4 décembre 1867.

simple intérêt de commodité ne suffirait pas ; mais la nécessité doit s'apprécier au moment de la demande, et la Cour de cassation a jugé qu'on ne saurait s'opposer à la réclamation d'une commune qui voudrait profiter du bénéfice de l'article , en prétendant que si les habitants n'ont pas aujourd'hui d'autres eaux, il leur serait cependant facile de s'en procurer en creusant des puits(*).

Il faut de plus que la nécessité soit relative à des besoins domestiques, une simple utilité industrielle ne suffirait pas. Il est arrivé souvent que l'existence d*une petite rivière ait été l'origine de l'aggloniération des maisons, construites par les habitants qui pensaient trouver sur la rive une ressource puissante pour leur industrie. Ils ont établi des moulins, des usines, et si on les prive du volume d'eau dont ils jouissent, le commerce disparaîtra et fera place à la misère. Ces considérations sont assurément fort graves, mais elles introduisent dans la loi une exception que nous ne pouvons admettre. Les habitants avaient un moyen de se mettre à l'abri de la dérivation du maître de la source, ils pouvaient acquérir un volume d'eau suffisant pour établir leurs usines, faire mouvoir leurs moulins. Mais quand ils se sont contentés d'élever un barrage, le volume d'eau qui fait mouvoir leur roue ne leur appartient pas, ils ne peuvent l'utiliser que parce qu'il fait partie de la communauté négative, et le droit de disposer de sa source reste toujours entre les mains du propriétaire, un droit intact et absolu.

La solution serait la même si nous supposons un intérêt agricole, et la commune ne pourrait s'opposer

(1) Cassation, i mars 1862.

aux travaux de détouroement en se basant sur la nécessité d'irriguer ses prés communaux. La nécessité, en pareil cas, n'est pas absolue; et, en outre, elle n*est pas d'intérêt public, la commune comme propriétaire n'ayant pas plus de droits qu'un particulier.

Le but de la loi a été de procurer l'eau nécessaire à l'alimentation des hommes et des animaux, même dans ce cas, un simple intérêt de commodité ne suffirait pas.

« Attendu, dit la Cour, que c'est à bon droit que le jugement attaqué a refusé de voir dans le fait que l'abreuvoir établi sur le fonds du défendeur serait indispensable aux habitants de Saint- Amand pour y abreuver leurs bestiaux au titre légal de servitude dans le sens de l'article 691 ;

« Attendu que la disposition de l'article 643, d'une nature toute exceptionnelle, doit être strictement renfermée dans son objet, et ne saurait être étendue à des situations diflrérentes(0. »

Nous n'admettrions pas, avec quelques jurisconsultes, Tobligation pour le propriétaire de donner un droit de passage pour l'exercice de la servitude ; la loi suppose que le cours fournit aux habitants, elle admet donc qu'ils ont accès au ruisseau soit par un chemin public, soit par un fonds sur lequel ils ont obtenu le droit de passage. Il y aurait là une aggravation de servitude considérable, puisqu'elle empêcherait le propriétaire de la source de se clore, et nous pensons, avec la jurisprudence, que ce serait exagérer le but que la loi s'est proposé.

(I) Cassât., 14 février 1872,Sirey, 72. I. 381.

« GoDsidérant, dit la Cour de Dijon, qu'en supposant « que, dans un intérêt public, la source du Suchot « fût absolument nécessaire aux habitants de Fixin, ce « qui n'existe point en fait, l'article 643 serait encore «inapplicable, la commune de Brochon n'en ayant « point changé le cours, puisque le bassin qui la con- « tient est creusé sur la friche où elle surgit; que cet « article n'a pour objet que de régler et de maintenir « le mouvement naturel des eaux courantes à la sortie « du fonds où elles ont pris naissance, mais n'a jamais « emporté le droit, pour les habitants d'une commune, « de faire pénétrer leur bétail sur le fonds d'autrui et (( d'y exercer un droit d'usage quelconque, conlraire- « ment aux principes sur lesquels repose le respect de « la propriété (0. »

Mais ce respect de la propriété ne doit pas être exagéré,, et nous rejetons cette opinion, enseignée par plusieurs auteurs, « que le propriétaire peut user à son gré des eaux pour les besoins de son fonds, même quand les avantages qu'en retire la commune seraient diminués; que l'article 643 ne lui interdit que d'en changer le cours; et que la commune n'a pu acquérir que le superflu des eaux P). »

Il faut supposer que le législateur a entendu établir une servitude qui ne fût pas illusoire; or, il n'aurait pas atteint son but si, tout en défendant d'en changer le cours , il permettait au propriétaire de consommer la totalité de l'eau ou de l'altérer et de la rendre impropre aux usages domestiques. Mais l'étendue du droit

(i) Dijon, o avril 187i, Sirey, 72. II. 79. {2} Pardessus. I, 438.

qui restera au propriétaire sera une question de fait, susceptible de plus ou de moins , et variant d'après les besoins de la commune.

Quant à Tindemnité que la loi lui accorde, elle devra s'apprécier non pas d'après Tavantage retiré par la commune, mais d'après le préjudice qu'éprouvera le propriétaire par suite de l'existence de la servitude. Mais, dit l'article 643, cette indemnité n*e$t due que si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage. De quelle prescription est-il question ici? Est-ce de la prescription libératoire de l'indemnité, ou bien s'agit-il d'une prescription à l'effet d'acquérir un droit à Teau?

D'après quelques auteurs, il s'agit d'une prescription acquisitive, et ils s'appuient, pour le démontrer, sur les termes mêmes de l'article 643, qui semble bien dire, en effet, que c'est Tusage de l'eau qu'il faut prescrire, et sur des considérations générales tirées de la faculté qui appartient au propriétaire de laisser couler l'eau sur les fonds inférieurs. 11 peut ignorer, dit-on, que l'eau soit nécessaire aux habitants, et aucune prescription ne doit courir contre lui tant qu'on ne l'a pas mis en demeure de réclamer une indemnité, à moins qu'il n'ait été fait des travaux sous les conditions déterminées par l'article 642.

Nous pensons au contraire , avec la majorité des auteurs, qu'il s'agit ici d'une prescription libératoire de l'indemnité à payer. D'après l'article 643, dès que la nécessité de l'eau pour les habitants apparaît, leur droit existe sans qu'aucun ouvrage ait été fait ; mais en même temps que ce droit, l'action en indemnité du propriétaire a pris naissance, et cette indemnité est due « si les habitants, dit l'article, n'en ont pas prescrit l'u-

sage. » Au point de vue grammatical, Texpression laisse à désirer, mais le sens nous en est démontré par la rédaction de l'article tout entier, c'est la nécessité qui devient leur titre , et dès lors la jouissance qu'ils ont de Teau, n'est nullement le résultat de la tolérance, ni d'un acte de pure faculté; c'est une jouissance animo domiîù de la servitude qui leur appartient légalement, et dès lors la seule prescription qui puisse avoir lieu est la prescription libératoire de l'indemnité.

B. Restriction dans l'intérêt des eaux thermales.

Nous avons déjà vu que dans un intérêt public la loi avait établi une restriction au droit de fouilles de tout propriétaire, mais le résultat obtenu eût été médiocre si la loi n'avait en même temps, dans certains cas, restreint le droit de propriété lui-même.

Aussi allons-nous dire quelques mots des lois postérieures au Code relatives ù cette restriction.