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Il s'agirait plutôt d'un cas de contrarim consmsus^ de mutuel dissentiment.

Alors même que l'arrhe aurait eu généralement le caractère de peine du dédit à l'époque où vivait Julien, vers la fin du it siècle de l'ère chrétienne, ceci n'aurait pas d'application dans notre hypothèse, puisqu'elle

semble se référer h un mutuel dissentiment et non au changement de volonté d'une seule partie.

Le commencement d'exécution pourrait donc ne pas avoir été un obstacle au mutuel dissentiment, car il y a eu un commencement d'exécution ; la dation de Tarrhe sur le caractère de laquelle, rien d'ailleurs dans le texte, ne permet de se prononcer. Etait-ce un acompte pur et simple ou une faculté de dédit? Au premier abord, il semble que c'était un acompte, puisque Julien accorde pour la restitution de l'arrhe une action ex empto.

Mais il faut se rappeler pofitea comenerat ut. Ici la mention des arrhes est accessoire ; elles ne sont qu'un exemple de prestations fournies à l'une des parties par l'autre, et le véritable objet du texte est de trancher la question de savoir par quelle action, en cas de résolution de la vente, on pourra recouvrer ces prestations.

Juhen accorde à l'acheteur, pour obtenir la restitution des arrhes, l'action utile ex empto. Dans la seconde partie du texte, Ulpien modifie l'hypothèse : « Ego illud quaero si annulus sit datus arrhae nomine, « et secutâ emptione pretioque numerato et traditare, «annulus non reddatur quâ actione agendum sit: « utrum condicatur quasi ob causam datus et causa « finita sit, an vero ex empto agendum sit? Et Julianus « diceret ex empto agi posse ; certe etiani condici potest qui jam sine causa apud venditorem est annulus. m

Julien accorde l'action utile ex empto ^ même pour

44 ' la dissolution de la vente : <• Eh bien ! dit Ulpien, chan- (i fî^eons rhypothèse, je suppose qu'un anneau ait été « donné à titre d'arrhes, que la vente s'en soit suivie, « que le prix ait été compté et la chose livrée. L'an- « neau n'est pas rendu. Par quelle action pourra-ton « en demander la restitution? » Julien répondrait: <( Par une action ex empto. Mais « certainement aussi « la conservation de l'anneau par le vendeur n'ayant « plus de cause, la restitution de cet anneau pourrait « être poursuivie par la condictio. » C'est donc une hypothèse que fait ici Ulpien, et j'avoue qu'elle me semble présenter tous les caractères d'une hypothèse d'école ou de discussion.

JuHen accorde l'action ex empto pour la solution de toutes les relations juridiques qui directement ou indirectement, accessoirement ou principalement, peuvent naître de la vente. Ulpien discute cette opinion de Julien , et il prend l'hypothèse d'un anneau remis comme arrhes dans une vente. Une fois que l'exécution de la vente a eu heu, Julien fidèle à ses principes, accordera l'action ex empto pour la restitution de l'aaneau. 11 me semble, ajoute Ulpien, qu'on pourra agir par la condictio. En peut-on tirer une conclusion nettement affirmative sur le caractère et la nature de l'arrhe dans la pratique de cette époque, je ne le crois pas. On n'en peut pas tirer davantage du texte suivant qui me paraît être dansles mêmes conditions (Fragm. 5, § 15, D. /)^ institoria actione^ 14, 3).

'( Item si insfitcr, cum oleum vendidisset annulum ï* arrliae nomine acceperit, neque eum reddat, domiii num institoria teneri, » De même, si un institor chargé de vendre de Thuile a reçu un anneau à titre d'arrhes et qu'il m le rende pas, le rfb/wmw^ est tenu par l'action institoire.

C'est encore une hypothèse que fait Ulpien pour expliquer les relations juridiques entre le domiinis et les tiers qui ont contracté avec ïinstitor.

S'ensuit-il nécessairement que la remise de Fanneau fût encore usitée dans les marchés de la vie usuelle? Nullement. C est possible, voilà tout.

Dans les textes que je viens d'étudier, l'arrhe n'est mentionnée qu'incidemment.

11 en est encore ainsî dans un premier texte des empereurs Dioclétien et Maximin : « Perfectam emplio- <t nem atque venditionem re intégra tantum pacto et « consensu posse dissolvi constat.

« Ergo si quidem arrhae nomine aurum datum sil « potes hoc solum secundum fidam pacti recuperare. <( Sin vero pretii partem persolvisti, ad ea quae vendi- « torem ex venditione oportet praestare magis actio- « nem. Quam ad pretii quantitatem quam te dédisse « signiiicas habes. »

« Il est certain que la vente parfaite, les choses étant « encore entières, peut seulement être dissoute par un « pacte consensuel.

« Si donc, à la vérité, de l'or a été donné à titre

« d'arrhes, lu pourras seulement le recouvrer selon la « foi du pacte.

« Mais si, au coulraire, tu as payé une partie du (( prix, lu as plutôt une action pour obtenir les choses (( que le vendeur doit fournir aux termes de la vente, « que pour redemander la partie du prix que tu pré- « tends avoir pay(''e. »

Le texte n'est pas parfaitement clair. Ici encore, semble-t-il, il est question du mutuel dissentiment et de l'obstacle que peut y apporter le commencement d'exécution, tant que les choses sont demeurées entières, la vente peut être dissoute par un simple pacte.

Si donc vous î^vez donné de l'or à titre d'arrhes, vous ne pourrez le recouvrer que conformément au pacte. — Quel pacte? Est-ce le pacte de mutuel dissentiment, ou le pacte arrhal ?

Si, au contraire, vous avez donné un acompte sur le prix, vous avez plutôt le droit de demander l'exécution de la vente que la restitution de cet acompte.

En un mot, dang la pensée des empereurs, le commencement d'exécution consistant dans le payement d'un acompte, est un obstacle au mutuel dissentiment.

Mais si, au contraire, indique une opposition. Est-ce avec la première phrase, et plus particulièrement avec re intégra dans cette première phrase? Le sens serait alors : La vente parfaite peut être dissoute par le mutuel dissentiment tant que les choses demeurent entières, et l'or qui a été donné à litre

d'arrhes ne peut être recouvré que suivant la foi du pacte; si les choses ne sont pas demeurées entières, si Facheleur a payé un acompte sur le prix, alors il semble plus juridique aux empereurs de poursuivre Texécution plutôt que la résolution de la vente.

Est-ce au contraire, comme cela se présente naturellement à Tesprit, avec la seconde phrase : Erga si qtddem, an/iœ nomitvi aurum datum est.

Quoi qu'il en soit, le résultat est à peu près le même. Il reste qu'il y a certainement opposition entre la dation d'or à titre d'arrhes et le payement d'i\ne fraction du prix de vente.

A cela, deux exphcations possibles.

On peut d'abord remarquer que, tandis que les textes précédents nous parlaient de certa pecunia^ de somme d argent déterminée, ce texte-ci nous dit simplement aurum^ de l'or a été donné à titre d'arrhes. Az/rw;/i jouerait donc ici le même rôle que Tanneau. Aurum serait une manifestation extérieure de consentement des parties, destinée à prouver au besoin l'engagement. On aurait remis non pas telle somme d'or, mais de l'or.

Ou bien encore rappelons-nous le texte deCervidius Scœvola, où l'arrhe donnée présentait à la fois le caractère de peine du dédit pour le cas de non exécution du contrat et d'acompte sur le prix pour le cas d'exécution.

Aurait-on fait depuis un pas de plus?

L'arrhe serait-elle alors le payement de ce droit h contracter, dont j'ai parlé à l'occasion du texte de Sca- \ola? Actuellement, en Normandie, où tout au moins dans certaines parties de la Normandie, le domestique qui se loue reçoit une somme à titre d'arrhes (ce qu'on désigne sous le nom de vin). Si le marché est rompu par le maître, ce dernier perd le vin; s'il est rompu parle domestique, le vin doit être restitué en double. Si la convention de louage est exécutée, le vin n'est pas imputé sur les gages du domestique. Ne serait-ce pas la môme chose dans le cas qui nous occupe? On comprendrait alors assez bien : Potes hoc solwn secimdiim fidempacti recuperare. Ce pactum serait le pactum contrarii consensus qui aurait dissous la vente.

Ce serait lui qui aurait réglé le sort de l'arrhe, puisqu'il s'agit ici d'un mutuel dissentiment et non de l'abandon du contrat par l'une des parties.

Dans l'autre hypothèse, ce pourrait être encore ce pacte, mais ce pourrait être aussi le pacte arrhal dont il s'agirait.

Ceci m'est une transition naturelle pour passer à un second texte des empereurs Dioctétien et Maximin, texte dont la concision a fort embarrassé les commentateurs (L. 3. De actionibus empli et venditi^ au Code, liv. IV).

« Ex arrhali pacto personalis duntaxat actio pascis- « centibus praeparatur. >»

Du pacte arrhal, une action seulement personnelle est préparée aux contractants.

A ce texte se rattache intimement la question de savoir quelle est la nature des droits de Vaccipiens sur les arrhes qui lui ont été données. Et tout d'abord, lorsqu'il s'agit de choses fongibles remises à titre d'arrhes, sans qu'il y ait doute possible, les arrhes reçues se confondent avec le patrimoine de Vaccipiens,

Après cette élimination, combien la question perd de son importance ! Reste donc l'hypothèse de la remise à titre d'arrhes d'un corps certain, du traditionnel anneau, par exemple, ou bien encore d'une somme d'argent enfermée dans un sac cacheté ; peut-être pourrai t-on traduire dans ce sens la certa pecunia que nous avons rencontrée dans plusieurs textes, et qui m'a paru signifier, plus conformément au sens grammatical du mot, une somme d'argent déterminée. Je laisse àpenser si, à l'époque et au degré de civilisation où nous sommes arrivés, ces hypothèses ont un caractère vraiment pratique.

Dans un des textes précités, Ulpien, en cas de résolution de la vente par mutuel dissentiment, se demande par quelle action un acheteur qui a reçu un anneau à titre d'arrhes pourra en réclamer la restitution. Et à l'action tiiiie ex empto^ qu'eût accordée Julien, il semble préférer la condictio.

Deux actions personnelles : c'est l'application du principe : <( Ex arrhali pacto personalis duntaxat actio

(( pasciscenlibus comparatur. » C'est renonciation du principe : Une action personnelle, pas d'action réelle, pas de revendication. Qu'en conclure?

Q[\e\e dnminium de Tanneau passait à Vaccipiensl

Que le pacle arrhal ne donnait plus à celui-ci qu'une créance à l'effet de se faire retransférer la propriété de cet anneau ?

Remarquons d'abord, combien la solution est peu vraisemblable et peu conforme à la nature des choses.

Un anneau qui peut avoir une valeur réelle, et encore un plus grand prix d'affection, cet anneau, on l'abandonnerait en toute propriété à un cocontractant, pour lui fournir une preuve du contrat I

Non , l'acheteur qui a remis un anneau comme arrhes, n'a pas l'action en revendication pour demander la restitution de cet anneau, parce qu'on ne revendique pas ce dont on n'a perdu ni la propriété, ni la possession.

Vaccipiens n'a, en effet, que la détention de l'anneau; le corpus de la possession ; le tradens conserve non %^\xlement le ^/o;7zmm;??, mais encore Yanimus possidenti.

11 ne peut pas plus revendiquer son anneau qu'un propriétaire ne peut revendiquer l'immeuble loué contre son locataire en tant que locataire.

Cette simple détention de r.anueau par le vendeur produira au point de vue de la preuve du contrat, les mêmes effets absolument que le dominiiim plein.

Pour le vendeur elle aura les mômes avantages, mais

pour raclieteur elle n'aura pas les mêmes inconvénients.

Voilà pourquoi il n'y a pas d'action en revv^ndication.

Après l'exécution du contrat, lorsque la conservation de l'anneau par le vendeur n'aura plus de cause; — çui jam sine causa apud vencUtorem est anmdus — Tacheteur pourra redemander son anneau par la co?idictio ob causam dati^ causa fi ni ta.

En résumé, pour cette période, Gaius insiste sur la preuve du contrat qui résulte de la dation d'arrhes; mais il nous laisse comprendre que de son temps Tarrlie était une fraction du prix, un acompte.

Antonin et Q. Cervidius Scaevola nous apprennent qu'ils virent s'introduire et peut-être se généraliser l'usage d^une clause aux termes de laquelle l'acheteur perdrait cet acompte, dans le cas où il n^aurait pas payé le prix dans un délai déterminé.

Ulpien mentionne deux fois larrhe, mais j*ai cru que le caractère tout incident de ces mentions ne me permetlait pas d'en tirer quelque conclusion sérieuse.

Quant aux deux textes des empereurs Maximin et Dioclétien,le premier est fort obscur et se prête à deux hypothèses dont l'une tout au moins semble avoir le même caractère que les hypothèses des textes d'Ulpien.

Quant au second, après une distinction très simple entre les choses fongibles et les corps certains remis à titre d'arrhes, je l'ai iuterprOîé en ce sens que lorsque

Tarrhe consistait en un corps certain, celui qui l'avait donnée n'en avait perdu ni la propriété, ni la possession et par suite ne pouvait la revendiquer par une action réelle.

Pour ne m'en tenir donc qu'aux résultats certains, Tarrhe dans cette période a eu le caractère d'acompte. De plus, dans le cas de pacte commissoire, la perte de cet acompte pouvait être la peine de l'acheteur qui avait encouru la clause du pacte commissoire.

En ce qui concerne la restitution de l'arrhe, dans les cas où cette restitution pourra être demandée, ou l'arrhe est une chose fongible, alors elle se confond avec le patrimoine du vendeur et l'acheteur n'a plus qu'une simple créance, par suite une action personnelle ; ou bien, l'arrhe consiste dans un corps certain et celui qui la reçoit ne fait que la détenir pour le compte de celui qui l'a donnée. Par conséquent, à moins que le premier qui est en quelque sorte un possesseur précaire ne s'insgrge contre son titre. Je second n'a besoin que d'une action personnelle pour rentrer en possession du corps certain.

Voilà pour la période classique.

Après cette période une lacune de presque trois siècles.