Fustel de Coulanges, loc. cit., p

possible de préciser la date et qui se rattache à l'ensemble de la constitution politique et religieuse des Romains,

Dépositaire des sacra, chargé de maintenir les rites, le paterfamilias avait la responsabilité morale de leur efficacité perpétuelle. De bonne heure à Rome ces cérémonies prirent un caractère de formalisme compliqué; il fallut pour les accomplir une initiation lente dont la famille ne pouvait pas sans doute fournir toujours un sujet capable. Dans sa puissance alors, et dans Tintérêt général de cette famille, le père put désigner solennellement qui lui devrait succéder et honorer efficacement les ancêtres. Il n'y avait pas là nécessairement l'introduction d'un étranger. On pouvait simplement écarter le premier successible en ordre utile, pour appeler un parent plus éloigné, jugé plus digne de ces hautes fonctions.

On voit la distance qui sépare celle idée de notre conception moderne du testament. Celui-ci n'implique pas disposition des biens, il prend plutôt le caractère de mesure générale qui peut expliquer tous les actes du chef, préoccupé à l'origine de l'intérêt perpétuel de l'abstraction famille.

A Rome, le lesiament n^a jamais élé conçu comme moyen de morceler les biens, d'en activer la circulation,^ économique ; il y aurait eu là contradiction directe avec le caractère religieux qui y persista si longtemps.

En résumé, le testament peut se définir le droit pour le paterfamilias de désigner son successeur au culte, un continuateur à la famille : comme il y a unité dans le pouvoir.

- sole nouveau pontife prend radroinistration de tout le patrimoine. On a donc une transmission portant sur la famille même, c'est-à-dire comprenant l'ensemble des droits et des charges contenus dans la patria potestas ou naissant de celle-ci. On voit, en effet, par les anciennes rédactions, par le texte des XII Tables, que c'est la collectivité famille (1) que l'on désigne à l'acte ; les biens ne sont cités qu'accessoirement et suivent comme dépendances.

Il est difficile d'expliquer autrement, que par cette transmission du pouvoir paternel, l'idée de continuation juridique du défunt, qui est la base même de l'institution d'héritier. On connaît les textes. L'héritier t succedit in universum jus defuncti(2). » Il est t ejusdetn juris et potestatis cujus et defunctus fuit (3). > L'idée de succession universelle s'explique par la notion de perpétuité dans la famille. Nous avons indiqué qu'il s'en dégageait pour celle-ci le caractère d^être moral, corporatif, ayant dans son culte une raison d'être continue.

Le chef^ dès lors, n'a pas une personnalité qui importe.

Quand il meurt, son successeur prend la suite des affaires sans qu'il y ait pour les tiers rien de changé : toutes les obligations du premier chef passent sur la tête du second. On pourrait dire du paterfamilia$ qu'il est comme la famille elle-même, perpétuel, sinon quant à Tindividu, du

i. Sumner-Maine. Ane. /)., p. 181.

moins qaant à la fonction ; de même qoe dans one monarchie héréditaire» le roi ne meurt jamais.

Cette perpétuité des obligations se combine bien avec la définition que nous avons présentée du testament primitif; elle est alors une réalité logique. Ce n'est que plus tard qu'elle prit le caractère d'une fiction avec l'oubli et la décadence des « Sacra » .-elle ne se maintint plus que comme notion juridique, et a persisté ainsi jusque dans le droit moderne.

Dans son application, l'on voit encore mieux comment le testament se combinait et corroborait en quelque sorte le principe de conservation des biens. Droit pour le paterfamilias d'écarter l'indigne, le dissipateur ou l'incapable pour ne laisser à la famille qu'un chef digne de la con* duire. le testament était un correctif de la succession ab intestat, affirmant bien le vieux caractère conservateur romain.

Mais comme il y avait là un usage de la puissance la plus haute, on en voulait la ma^nifestation solennelle.

Le testament primitif a lieu dans les Comicia Calata ; il réclame l'intervention populaire. On en a donné comme raison, le droit héréditaire de la gens, auquel celle-ci renoncerait publiquement en validant le testament. Mais c'est méconnaître la patria potestas principalement dans son caractère sacerdotal. Nous croyons qu'il n'y avait là qu'une manifestation de volonté solennelle, à laquelle on ne devait pas faire obstacle dès qu'elle n'avait rien de contraire au droit sacré de la Cité.

Cette forme do testament se modifia assez vite, et se transforma en un acte consistant dans l'aliénation de la famille et des biens du testateur. Quant à préciser sous quelle influence ce changement se produisit, c'est ce qu'il est difficile d'indiquer. On peut conjecturer cependant que, comme toutes les grandes institutions de Rome, le testament fut sans doute l'objet d'une lutte entre patriciens et plébéiens. Ces derniers, ne pouvant figurer dans les Comicia curiata, auraient eu recours à ce nouveau mode de procéder, que serait venu légaliser la loi des XII Tables. Ce qu'il faut remarquer, c'est que dans le nouveau testament, qu'on peut qualifier de plébéien, on retrouve les formes préservatrices de la mancipation. Les praticiens avaient été chercher dans la vente un moyen de transmettre le patrimoine. Le testament s'accomplissait alors suivant les vieux procédés per œs et libram.

Nous n'entrons pas dans de plus longs détails sur le droit testamentaire, si intéressant à suivre dans son développement ; nous voulions simplement montrer comment, de même que la vente, le testament se conciliait avec le principe de conservation des biens. La patria potestas avait une énergie très grande ; mais en même temps elle rencontrait dans les usages de religion sa limite.

On a conclu de la naissance de la querela et de son développement sous l'influence du préteur à un abus de la puissance paternelle. Il y aurait eu nécessité d'une intervention législative pour restreindre ce pouvoir exorbitant ; et la manifestation s'en serait produite lorsque, sous

radoucissement progressif des mœurs, ou aurait abandooné la conception barbare de l'antique famille romaine pour arriver à quelque chose de plus humain. Nous pensons qu'il y a là une erreur historique. Bien loin qu'il y ail eu de la part du préleur influence innovatrice, tout porte à croire qu'il n'intervint que pour conserver les traditions, pour y faire rentrer ceux qui s'en écartaient et choquaient les mœurs en dépouillant injustement leurs enfants^ en morcelant le patrimoine, en avantageant des étrangers, alors que la nécessité religieuse ne s'en faisait pas sentir.

Ajoutons que c'est dans des motifs analogues qu'on trouve l'explication de l'exhérédation. On a voulu l'expliquer par la copropriété des enfants ; mais il serait singu* lier qu'elle eût tant tardé à se manifester ; d'autre part qu'on l'appliquât alors seulement aux fils et non aux petits-enfants. Il est plus logique d'y voir une création de la coutume législative patricienne réagissant contre des mœurs nouvelles, contre l'oubli du devoir de famille, par suite du culte domestique.

Avec l'accroissement de sa puissance, Rome fut vite gagnée par la corruption (1). Après avoir si longtemps donné le spectacle de mœurs exemplaires, elle dépassa les Grecs dans le vice, dès qu'elle eut goûté les douceurs de la civilisation. La sainteté du culte devait tout d'abord s'en ressentir : le foyer ne fut plus un sanctuaire ; les images des ancêtres furent délaissées. C'est aux premiers symptômes d'un tel mal, que le patriciat encore au pouvoir et qui se