PREUVES

Le législateur n'ayant imposé aucune formalité pour la formation de l'association en participation devait se montrer très indulgent dans les modes de preuve exigés en cette matière. Il eût été illogique de demander aux associés des preuves sévères pour prouver la société alors qu’ils avaient la liberté la plus absolue pour la constituer. L'article 49 s’est montré aussi large que possible : « Les associations en participation peuvent

« ètre constatées par la représentation des livres, de la « correspondance, ou par la preuve testimoniale si le « tribunal juge qu'elle peut être admise. »

En cas de contestation, les associés auront done des moyens faciles de faire connaître aux juges l'existence de leur société et les clauses qui la régissent. Les tiers pourront-ils user de ces modes de preuve? M. Bedarride ne le pense pas, car, dit-il (1), « les associations en participation sont essentiellement occultes, les tiers ne doivent pas en avoir connaissance ils n’ont aucun droit sur les biens de la société qui n'existe pas pour eux ; si on les admet à en faire la preuve, c’est reconnaître qu’elle a une existence indépendante de la personne des associés, ce qui est contraire à la nature même de l’association en participation. »

M. Bedarride, il est vrai, ne parle que de la preuve testimoniale, mais, comme le dit Dalloz (2), son raisonnement couduit à cette conséquence que les tiers ne seraient jamais admis à prouver l'existence d’une association en participation et par conséquent s'applique à tous les modes de preuve. C’est du reste son opinion, car il critique l’arrêt du 28 germinal an XII sur conclusions conformes de Merlin qui avait admis les créanciers à prouver une association en participation par lettre missive ou tout autre écrit.

(1) Tome II, page 243, n° 462.

Nous croyons que cette opinion est exagérée. Evidemment les tiers sont complètement étrangers à l’as- Sociation en participation qui n'existe pas pour eux. Mais, epmme nous l'avons dit, les associés ne sont nullement tenus de cacher leur société et par conséquent si les tiers en ont eu connaissance pourquoi leur refuser d’en faire la preuve ?

Il peut arriver, par exemple, que les tiers aient traité avec l’un des participants, précisément parce qu’ils le savaient soutenu par d’autres associés quil'aideraient au besoin à remplir ses engagements. Si les tiers ont intérêt à prouver l'existence de l'association en participation, c'est qu’ils veulent exercer contre les coassociés les droits du participant avec lequel ils ont traité et qui n'a pu remplir ses engagements. Or, M. Bedarride admet (à titre d'exception, il est vrai), que les créanciers personnels d'un participant seraient admis à exercer les droits que leur confère l’art, 1166 du Code civil. Ce qu'il admet comme exception, sera au contraire la règle ordinaire. Ou bien les créanciers auraient été trompés par un autre participant et on ne saurait admettre nj en doctrine ni en jurisprudence qu'une société puisse tour à tour se manifester aux tiers pour capter leur confiance et se dérober lorsqu'il s’agit d'exécuter ses obligations.

Notre solution s’appliquerait aussi bien aux sociétés en participation civiles qu'aux sociétés commerciales.

L'article 49 nous parle tout d'abord de la représen-

lation des livres. Nous savons en effet que le législateur a imposé aux commerçants l'obligation d'inscrire sur des registres leurs opérations commerciales, afin qu'ils puissent se rendre compte de leur situation, et surtout qu'ils puissent prouver les opérations qu’ils ont faites. On ne pouvait pas exiger des écrits séparés pour des actes aussi nombreux.

Mais il y a deux espèces de livres, ceux qui sont obligatoires et ceux qui sont facultatifs, De quels livres l’article 49 veut-il parler ? Nous croyons que l’article 49 ne distingue pas et qu’il admet les uns et les autres. En matière d'association en participation, en effet le législateur a fixé des règles aussi larges que possible, peu importe donc la manière dont la preuve est faite, pourvu qu'elle soit concluante.

Les livres facultatifs serviront donc aussi bien que les livres obligatoires à fournir la preuve des associations en participation. Il en serait de même des livres mal tenus et incomplets, ils pourraient eux aussi servir de preuve, ou tout au moins de présomption en faveur de l’existence de l'association en participation.

« Ce n’est pas à dire, écrit Paul Pont, que, même in- « complets ou irréguliers, ils ne puissent pas ètre ad- « mis, sinon comme prouvant par eux-mêmes la par- « ticipation, au moins comme susceptibles d'en faire « présumer l'existence. »

Il n’est pas nécessaire, pour qu'un commerçant offre

de faire la preuve par ses livres que son adversaire pré-

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sente aussi les siens. Ce dernier, s’il est commerçant, doit tenir une comptabilité qui lui est imposée par la loi. S'il refuse de montrer ses livres, parce qu'ils prouveraient contre lui, ou s’il n’en a pas, il aurait tort de de se plaindre.

La correspondance peut aussi servir à prouver une association en participation. Nous avons vu que les associations en participation étaient souvent créées pour faire des actes de commerce passagers, qui ne sont efficaces qu'autant qu’ils sont vite exécutés. Les commerçants n’ont souvent pas le temps de se voir pour arrêter les conditions de la société. Ils pourront s’écrire et en cas de contestations, ils n'auront qu’à produire leurs lettres devant le tribunal.

La preuve testimoniale est encore admise en matière d’associations en participation. Les rédacteurs du code de commerce ont été très larges en ce qui concerne les preuves exigées pour les actes commerciaux. Mais ils ont apporté une restriction pour les sociétés commerciales en exigeant un acte écrit et même la loi de 1867 impose un acte authentique pour la formation des sociétés anonymes.

L'article 49 déroge donc aux règles admises pour les sociétés commerciales. Aussi Treilhard, au moment desa rédaction du Code de commerce, s’opposait à ce que les associations en participation eussent une aussi grande liberté dans l'administration de leurs preuves. Il deman-

dait qu’en-dessus de 150 francs il y eût un commence-

ment de preuves par écrit comme l'exige l'article 1341 du Code civil.

Son avis n’a pas prévalu. Regnault de Saint-Jeand’Angély faisait observer que les associations en participation se formaient souvent dans les foires, dans les marchés, et qu'il était alors difficile d'exiger un acte écrit ou bien même une lettre ou encore une mention sur les livres du commerce. De telles exigences auraient rendu ces associations impossibles.

Mais la preuve testimoniale n’est pas admise sans réserves, le législateur l’a soumise à l'appréciation des juges. « Cela signifie (dit M. Paul Pont, n°1814, p. 707) « non pas que le tribunal peut déclarer la preuve rece- « vable ou non recevable, mais que, maître souverain de « l’admettre ou de ne pas l’admettre, il doit l’ordonner « seulement alors que les fait articulés présentent un « caractère de gravité ou de pertinence telle que s'ils « avaient été établis, il y aurait preuve acquise de la « participation alléguée. » Les juges ne sont donc pas forcés de s’en rapporter aux déclarations des témoins, ils peuvent les rejeter s’ils ont des raisons sérieuses de croire qu'elles ne doivent pas être prises en considération.

C’est ainsi que la cour de Liège, dans un arrêt du 3 juin 1883, rapporté dans Dalloz, n° 1637, a refusé d'admettre la preuve par témoin pour prouver une association en participation d'une importance considérable.

« Attendu, dit cet arrêt, que la société dont le deman-

« deur veut entreprendre la preuve aurait pour objet «un marché d'une valeur tellement considérable qu'il € n’y a nulle vraisemblance que les parties s'en fussent « tenues à une convention purement verbale. »

Tels'sont les trois modes de preuves indiqués par l’article 49 en matière d'association en participation, S'ensuit-il qu'on doive exclure les autres preuves. Evividemment non. L'art. 49 n'est nullement limitatif, il a seulement pour but d'indiquer quelques genres de preuves permis. C'est done pour ainsi dire à titre d'exemples et pour bien montrer qu'à ce point de vue les associations en participation diffèrent encore des autres sociétés. Elles sont affranchies des règles strictes imposées aux autres. Il n’est pas douteux qu'un acte écrit peut servir à prouver l'existence d'une association en participation. C'est une preuve beaucoup plus forte que toutes les autres, sauf cependant l’aveu des parties. Il n’était point besoin de le dire et le silence du législateur sur ce point ne saurait être interprété raisonnablement comme une exelusion de ce mode de preuve le plus usité en droit commun. On peut d'autant moins l’admettre que l’art. 49 du Code de commerce admet des preuves beaucoup moins convain cantes que la preuve littérale. j

Mais la preuve littérale dont il s’agit ici devrait-elle être contenue dans un écrit conforme aux prescriptions de l’art. 1325 du Code civil?

On ne saurait s'arrêter à cette solution étroite et cer-

72e CHAPITRE II

tainement contraire à l'esprit du Code de commerce et aux intentions du législateur. Pour avoir toute son efficacité, l'écrit devra sans doute être régulier; mais la grande liberté laissée par le législateur en matière d'associations en participation nous oblige à admettre que les tribunaux devraient au moins tenir compte, dans une large mesure, d’un écrit qui ne serait pas absolumentconforme aux prescriptions de la loi. «Cet « acte, dit M. Houpin {1), peut servir à établir l’exis- « tence de la participation, alors même qu'il n’a pas été « fait en autant d'originaux qu'il y a de parties inté- « ressées. »

L’aveu, le serment et même les présomptions peuvent servir à prouver une association en participation. Il résulte des travaux préparatoires que les rédacteurs du Code ont eu l'intention d’être aussi larges que possible dans l'admission des preuves à fournir. Il est donc logique d'admettre que les preuves du droit commun sont applicables aux associations en participation. La jurisprudence s’est toujours prononcée en ce sens. « Attendu, dit un arrêt de la Cour de Bordeaux du «€ 14 décembre 1896 (2), qu'une association en partici-

« pation prévue et autorisée par les articles 47 et sui-

« vants du Code de commerce n’est soumise à aucune « formalité et peut être prouvée par tous les modes de

« preuve admis en matière commerciale et même

(1) Journal des sociètés, 1896, p. 176.

OIPASOS m2:

« par des présomptions graves précises et concor- « dantes. »

Les modes de preuve admis pour prouver la formation d'une association en participation doivent l'être aussi pour prouver toutes les modifications que cette société aurait à subir, au cours de son existence ainsi que sa dissolution. Un arrêt de la Cour de cassation du 10 janvier 1831 rapporté par Alauzet sous l’article 49 a admis ce principe : « Attendu que si l’existence d’une « société en participation peut être établie par une « preuve écrite ou testimoniale, sa dissolution peut

« aussi être établie par les mêmes moyens, qu'en

« jugeant ainsi l'arrêt attaqué n'a pas violé l’article 49 « du Code de commerce... »

Cette solution devrait être admise lors même que la société en participation aurait été organisée par un acte écrit.

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