FORMES
Aucune forme spéciale n’est prescrite pour la constitution des associations en participation. L'article 48 du Code de commerce nous dit qu’elles « ont lieu pour « les objets, dans les formes, avec les proportions « d'intérêt et aux conditions convenues entre les parti- « cipants ». Il n’y à, on le voit, aucune formalité essentielle exigée pour sa formation, c’est un contrat purement consensuel et la volonté des parties est souveraine maîtresse d'adopter la forme qui lui plait.
Le plus souvent les associations en participation revétiront la forme collective, c'est-à-dire que les associés seront tous responsables indéfiniment des opérations faites pour le compte de la société. Deux ou plu-
sieurs personnes s'associent pour faire des opérations
commerciales ; l’une d'elles gère la société, toutes doivent supporter les conséquences de ses actes. Il est bien évident qu’à l'égard des tiers elles n'ont pas à intervenir, elles ne sont pas responsables envers les créanciers, mais seulement envers les autres membres de la société. Il n’est pas nécessaire qu’ils supportent les gains ou les pertes d’une façon égale pour ; tous ils peuvent les limiter à un quart, à un cinquième par exemple du résultat final; mais dans une association en participation qui a la forme collective, la part de chaque associé doit être proportionnelle au total des gains ou des pertes. De même que tout le gain ne peut être attribué seulement à quelques-uns des participants, de même aucun d’eux ne peut s'affranchir complètement des risques. C’est le droit commun.
À part cette question de responsabilité, la plus grande latitude est laissée aux associés qui peuvent insérer dans leur contrat toutes les clauses, toutes les conditions qu'il leur plaira, soit pour la gestion, soit pour la dissolution la liquidation et le partage de la société.
Vavasseur, dans son T'railé des Sociétés civites et commerciales, (tome 2, chapitre vi) nous donne une formule qui indique quelle est la forme généralement employée dans ces espèces de sociétés.
« Par devant M° «€ ont comparu € M. Casimir Dainvalle, propriétaire du haut-fourneau
« de... demeurant dans cet établissement, d’une part.
NS
Et M. Théodore Boulin, banquier, demeurant à... d'autre part.
« Lesquels exposent que M. Dainvalle ayant besoin
“d’un capital de 100.000 francs pour perfectionner l'ou-
tillage de son usine, s’est adressé à M. Boulin pour lui demander cette somme en lui offrant de l'associer à son entreprise pour un délai de cinq ans. M. Boulin ayant agréé cette proposition, ils sont convenus de former entre eux une association en participation conséquemment occulte pour les tiers et dont ils ont arrêté les conditions de la manière suivante:
« Arlicle premier. — Ilest formé entre M. Dainvalle et M. Boulin une association en participation pour lexploitation du haut-fourneau situé à... et appartenant à M. Dainvalle.
« Art. 2. — Cette association aura ane durée de cinq ans à compter du 1* janvier prochain.
Art. 3. — M. Dainvalle continuera à gérer son établis-
sement en son nom personnel, M. Boulin vérifiera
« ou fera vérifier quand bon lui semblera la comptabi-
lité, qui sera tenue conformément aux usages du commerce.
« Art. 4. — Il sera fait, au 1 janvier prochain, un inventaire du passif et de l'actif de l'établissement, pour servir de base à la répartition des bénéfices annuels et à la liquidation de l'association.
« Art. 5. — M. Boulin versera à la même époque
- ehtre le mains de M. Dainvalle une somme de
100.000 franes, dont l'emploi aura lieu de concert entre les associés.
Art. 6. — Il sera procédé chaque année, le 31 décembre, à l'inventaire de l'établissement. Tout ce qui excédera le montant de l'inventaire originaire augmenté de la somme de 100.000 francs versée par M. Boulin constituera le bénéfice de l’entreprise; le déficit, s’il y en avait, constituerait la perte.
Art. 7.— Les bénéfices appartiendront à M. Dainville pour 4/5 et à M. Boulin pour 1/5. La perte sera subie dans la même proportion.
« Art. 8. — Lors de la dissolution de lassociation, il sera procédé à sa liquidation. M. Dainvalle conservera son usine, dont il sera fait une nouvelle estimation, et M. Boulin reprendra, soit en espèces, soit en marchandises ou créances, à son choix, la somme de 100.000 francs versée à M. Dainvalle. Tout ce qui, sur la masse, excédera l'estimation originaire augmentée de cette somme de 100.000 francs, sera partagé entre les associés dans la proportion fixée à l’article précédent. M. Boulin reprendra également sa part de bénéfices en espèces, marchandises ou créances, à son choix.
« Le déficit, s'il y en avait, serait supporté dans la même proportion. »
L'association en participation peut encore prendre la
forme d’une sociélé en commandile, c’est-à-dire qu'à
côté des associés responsables indéfiniment, il peut y
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en avoir d’autres qui ne s'engagent que jusqu'à concurrerice de leur mise ou d’une somme fixée d'avance. Ainsi dans l'exemple que nous venons de eiter, M. Boulin participe aux pertes pour 1/5, il aurait pu parfaitement stipuler qu'au lieu de payer 1/5 des pertes totales, il n'entendait y participer que jusqu'à coneurrence de sa mise. Dans ce cas, quelles qu’aient été les pertes de la société, 1l était assuré de ne pas perdre plus de 100.000 francs, tandis qu'ilne sait pas jusqu'à quelle somme peut monter sa quote part dans les pertes si l’association en participation formée entre lui et M. Dainvalle vient à faire des spéculations malheureuses. II aurait été un commanditaire au lieu d'être un associé en nom collectif.
Cette solution était déjà admise dans notre ancien droit français (Pothier, Traité des sociétés, n°S 63, 101 et 102). Les auteurs italiens, qui ne paraissent pas distinguer exactement la participation de la commandite, semblent avoir fait de ce cas particulier la règle générale (1).
Une association en participation pourrait-elle également se constituer par actions? Nous ne croyons pas que cette dernière forme soit compatible avec le véritable caractère de l'association en participation.
Une société par actions en effetest celle dans laquelle
le capital social est divisé en plusieurs parties égales
(1) Rote de Gêxes. Décis. 46, note 3. CasareGis. Discours 39.
appelées actions. L'action représente, comme le dit M. Houpin (tome |, page 234), « l'intérêt des membres « d’une véritable société personnifiée par un être « moral» c'est-à-dire que chaque associé a en sa possession un titre représentant une partie de cet être moral et lui permettant à la dissolution de prendre la partie correspondant à son titre ainsi qu'une part des bénéfices réalisés par le tout. Il est donc indispensable pour qu’une société par action puisse se former qu'il y ait un être distinct de la personne des associés. Les associations en participation ne sont pas des personnes morales, ellesne forment pas un être existant par luimême ; le capital social reste la propriété individuelle des associés. Nous croyons donc qu'il serait contraire à l'essence même de l’action que de vouloir l'appliquer à ces espèces de sociétés. On ne conçoit pas un associé ayant un titre représentant une partie d’un tout qu'il possède tout entier.
De plus le caractère occulte de l'association en participation nous paraît incompatible avec la forme par action. Les sociétés par actions sont des sociétés de capitaux, leur but est de se procurer de l'argent et pour cela il faut qu'elles soient connues des tiers qui désireront faire partie de cette société. Quand bien mème Îles participants prendraient eux-mêmes toutes les actions sans faire appel aux particuliers, le fait même que cette société soit formée par action implique
la possibilité de céder ces actions et alors la société
étant connue du publie n'aura plus le caractère propre d'une association en participation. La circulation des actions serait une publicité donnée à la société. La majorité des auteurs et la jurisprudence admettent cette théorie, Cependant Vavasseur qui avait d'abord adopté ce système a changé d'opinion et a combattu dans sa seconde édition les arguments qu'il développait dans la première.
Pour lui l'absence du eapital social n'est pas un obstacle à la division du capital en un certain nombre d’actions.
Dans les associations en participation il peut y avoir copropriété des mises ou tout au moins des bénéfices ou des pertes que les associés devront se partager. A défaut du capital social on pourrait parfaitement partager en actions cette copropriété indivise ainsi que les bénéfices et les pertes.
La circulation de ces actions dans le publie ne chan: gerait pas selon lui-le caractère occulte de l’association en participation, car, dit-il (1): « Société occulte ne veut
« pas dire société secrète, et quoique la négociation du
titre soit.de nature à mettre plus ou moins le publie « dans les confidences de la société, s'il n’est pas « trompé par les formules employées, s'il a été averti « qu'il s'agissait bien d’une participation, le procédé
« sera licite. »
(1) Page 154, n° 355.
Il est bien évident que société occulte ne veut pas dire secrète et que les associés ne sont pas obligés de faire un mystère de l'association qu'ils ont formée. Mais nous eroyons que si la connaissance pour ainsi dire fortuite que le publie peut avoir d'une association en participation n’influe en rien sur son caractère, il n'en serait pas de même d’une publicité volontaire faite par les associés.
Quant à la division du capital en actions, nous ne pensons pas qu’elle puisse être faite quand il s’agit d’une copropriété indivise ou du partage des bénéfices, car nous ne. croyons pas qu'un associé puisse avoir besoin d’un titre efficace lui donnant droit à une part d’un objet qu’il possède déjà.
Il faut donc conclure que les formes que l’on peut admettre pour les associations en participation sont seulement la forme en nom collectif et la forme de la commandite simple. Mais elles peuvent adopter toutes les clauses et conditions applicables à ces deux espèces de sociétés.
Cependant la loi est moins rigoureuse pour les associations en participation puisqu'elle les dispense dans l'article 50 des formalités exigées pour les autres sociétés.
Elles ne sont donc pas soumises à l'artiele 39 du Code de commerce, elles n'ont pas besoin d'être constatées
par un acte écrit. De plus les mesures de publicité exi--
DAT RUN NE" 190 ve. a
gées par les articles 42 et suivants ne leur sont pas imposées.
Les associations en participation ont donc la plus grande latitude pour leur mode de formation, aucune règle fixe n’est requise sous peine de nullité comme dans les autres sociétés. Les modifications apportées à une association en participation suivront les mêmes règles. Elles doivent se faire dans les mêmes formes que l'établissement de la société, Comme lui elles n’ont pas besoin d’acte écrit et sont aussi exemptes des mesures de publicité. C’est ce qu’a décidé entre autres un arrêt de la cour de Paris du 1°" mars 1894 rapporté dans le Journal des Tribunaux de Commerce, 1895, n° 13105 page 363.
