NE D NT
« Attendu que l'association en participation n'a pas « une personnalité distincte de celle des associés, que « ceux-ci opèrent individuellement et en leur propre « nom, sauf le compte des profits et pertes qu'ils ont à « se rendre, et n'ont aucun droit de copropirété sur les « choses achetées par l'un d'eux pendant la durée de « l’association, d’où il suit que l’un quelconque des « participants peut saisir les choses qu'il a achetées « personnellement au cours de l'association et dont il « est seul propriétaire sans que les autres participants « puissent rien revendiquer des objets ainsi saisis. »
Le principe de la propriété individuelle des mises dans les associations en participation conduit à des conséquences qui sont toutes différentes de ce qui a lieu dans les sociétés ordinaires.
Dans les autres sociétés commerciales l'apport fourni par un associé ne lui appartient plus, il est la propriété de la personne morale qui, seule, a le droit d’en disposer. Ici, à moins d’une convention contraire, l'associé en participation reste maître absolu de son apport. Il peut donc en disposer à son gré, l’aliéner, l'hypothéquer si c’est un immeuble. Il n’aura qu’à rendre compte de ses actes à ses coparticipants, conformément aux conventions adoptées, et en tous cas au plus tard à la dissolution de la société. Cette conséquence est tout-à-fait logique lorsque l'associé est encore en possession de son apport; lestiers en traitant avec lui l'ont considéré
comme un particulier, ils seraient lésés si un membre
d’une société qu'ils n'ont pas pu connaître venail à revendiquer un droit sur la chose qui a été aliénée à leur profit. Mais si l'associé a transmis la possession de son apport à un de ses coassociés, pour le vendre par exemple, nous venons de décider qu'il en conservait la propriété. Les tiers qui ont considéré le vendeurcomme propriétaire auront donc acheté a non domino Cela est vrai, mais l’aliénation consentie à leur profit sera valable comme émanant d’une personne ayant qualité pour le faire. L'associé propriétaire en remettant la possession de son apport à son coassocié a eu confiance en lui et a accepté d'avance les résultats de l'opération. Ce dernier a agi en vertu d’un mandat résultant de la constitution de la société en participation.
Perte de la chose. — En appliquant le principe général, res perit domino, nous arrivons à des résultats tout à fait opposés à ceux qui se présentent dans les autres sociétés. Tous les associés étant copropriétaires des mises, du fonds social, subissent tous la perte en qualité de propriétaires. Il en serait de même dansles assoclations en participation, si une clause du contrat avait établi la copropriété des biens apportés ou achetés par les associés. Mais en règle générale, les apports resteront la propriété individuelle des associés : s'ils vienniennent à périr, le propriétaire seul éprouve la perte.
Est-ce à dire pour cela que ses associés ne lui devront rien? Delamarre et Lepoitvin l'ont soutenu, car, disent-
ils, la règle est formelle, la perte doit être subie par le
propriétaire, le coassoeié n'ayant aucun droit sur l'objet qui a péri ne doit rien.
Nous croyons que cette opinion est exagérée. Paul Pont (1) admet que les risques sont attachés à la propriété, mais une convention contraire peut déroger à ce principe et, dans une association en participation, il semble bien que les associés aient voulu mettre les risques en commun. Le but de la société, en effet, est de partager les bénéfices et les pertes. Supposons que les objets apportés se soient détériorés et qu’ils aient été vendus avec perte, il est bien évident que tous les participants devront subir le préjudice causé par la détérioration. Il doit en étre ainsi en cas de perte, car la perte peut être considérée comme la détérioration de l’objet au suprême degré. Nous croyons donc que le propriétaire de l’objet apporté ou acheté doit seul subir les pertes; mais à la dissolution de l'association en participation cette perte doit être répartie entre tous les associés au même titre que l’auraient été les bénéfices ; elle doit entrer en ligne de compte dans l'évaluation des résultats et le propriétaire de la chose perdue ne perdra en définitive que sa part dans la valeur de Îa chose. « Si peu d’instants après que le participant à « acheté des marchandises objet de l'association, nous « dit Alauzet (2), elles viennent à périr, son associé
« ne supporte pas cette perte pour sa part en qualité
(1) Ne 1831, p. 715.
« de propriétaire, car aucune partie de ces marchan- « dises n’a jamais été sa propriété, mais le dommage « souffert par l'acheteur est une suite directe de l'affaire « traitée en commun et son participant ne peut refuser « de l’indemniser jusqu'à due concurrence. »
M. Houpin, partisan de la répartition de la perte entre les associés à la dissolution de la société, y ajoute cependant une restriction. « Quand la perte provient « d'un événement fortuit qui serait arrivé même sans « l’association, elle (la perte) est supportée par le pro-
« priétaire, mais elle doit être supportée par tous les
« participants quand elle provient de risques inhé- « rents à l'opération entreprise en commun. » C'est aussi l'opinion de M. Ruben de Couder {1). Cette opinion nous paraît exagérée. Un associé a acheté une certaine quantité de blés pour le compte d'une association en participation dont il fait partie, il en est propriétaire ou bien encore il donne comme apport tout le blé contenu dans son grenier. Supposons qu'un incendie détruise toute la marchandise. C’est un cas fortuit tout à fait indépendant des opérations exigées pour le fonctionnement de l'association en participation, le propriétaire seul devrait donc subir la perte. Ceci nous parait impossible. Si en effet, les marchandises, au lieu d’avoir été détruites, avaient seulement été délivrées, tous les asso-
ciés auraient participé aux pertes, pourquoi dans le cas
(1) V. Participation, n° 63.
de destruction complète les exempter du préjudice causé.
Il faut, croyons-nous, décider que les pertes seront subies par tous les associés toutes les fois que le propriétaire de l’objet décrit ne sera pas en faute. Il serait seul responsable s’il avait négligé d'apporter ses soins aux objets qui font partie de la société, ou s’il s'était servi de ces objets pour son usage personnel et non en vue de l'utilité commune.
Faillite. — Le principe de la propriété individuelle des mises dans les associations en participation a encore son application en cas de faillite de l'un des coparticipants. Il faut noter tout d'abord que l'association en participation, contrairement à toutes les autres s0ciétés commerciales, ne peut faire faillite. Il ne peut y avoir que des faillites individuelles des coassociés. Si l'un d’eux tombe en faillite, l'apport dont il n’a pas transmis la propriété à un autre participant, chargé de faire les opérations de la société, fera partie de l'actif de la faillite et restera par conséquent le gage de tous ses créanciers. Les coassociés en effet ne sont pas les copropriétaires du fonds social. Ils n'auront qu'un droit de créance sur l’ensemble des biens du failli et viendront en concurrence avec les autres créanciers. Si l'associé tombé en faillite avait versé son apport et en avait transmis la propriété à celui des parti-
cipants qui est chargé des affaires de la société, cet
par les statuts de la société. Il ne saurait en être de même quand il s'agit d’une association en participation. Nous savons déjà qu'à l'égard des tiers l'association n'existe pas. Par conséquent, chaque associé est censé agir pour son compte personnel et si un gérant a été chargé des opérations de la société, il ne saurait être considéré comme un simple particulier vis-à-vis des tiers. Les règles sur ce point seront d’ailleurs les mêmes qu'il s'agisse d’un gérant ou d'un associé quelconque chargé de faire les opérations de la société.
Quels sont les pouvoirs du gérant de l’association en participation et quels sont aussi ses devoirs soit à l'égard des coparticipants, soit à l'égard des tiers ?
Pouvoirs. — Le gérant à la liberté la plus absolue pour administrer la société comme il l'entend. Il agit en son nom personnel en qualité de propriétaire ou en qualité de mandataire du participant qui resterait propriétaire de l’objet aliéné et non pas comme dans les autres sociétés au nom des coassociés. Il peut donc faire toutes les opérations commerciales qui lui paraissent utiles à la gestion de la Société. Il peut même faire des actes de disposition qui dépassent les pouvoirs d'un administrateur ordinaire. Il peut aliéner les meubles qu'il a en sa possession et les meubles dont il est propriétaire ; il peut les hypothéquer. La seule restriction apportée à ses pouvoirs est que tous ses actes doivent tendre au but que s’est proposé la société et
non pas tendre à son profit personnel. Il doit donc
chercher à réaliser des bénéfices et par conséquent il ne peut pas aliéner à titre gratuit. La donation que le gérant ferait d’une partie du fonds social serait bien valable à l'égard du donataire, car étant propriétaire il a le droit de disposer de ses biens à sa guise, mais envers ses coassociés 11 serait responsable des objets qu'il a ainsi soustraits à l'emploi pour lequel ils lui avaient été remis et devrait réparer le préjudice qu'il à causé à ses coassociés.
Agissant en qualité de propriétaire, il en résulte que toutes les opérations sont faites en son nom seul et lui appartiennent en propre. Tous les objets achetés par le gérant seront donc sa propriété, feront partie de son patrimoine, el nous avons vu qu’en cas de faillite d'un associé, toutes les acquisitions faites avec les fonds mêmes de la société par cet associé font partie de l'actif de la faillite. Les coparticipants n'auraient done aucun droit de propriété et ne pourraient les revendiquer ni revendiquer en général, par préférence aux créanciers personnels du failli le profit des opérations effectuées par lui au nom de la société. Ils n'auraient qu’un simple droit de créance et viendraient en concours avec les créanciers personnels du failli. Mais il est possible que le gérant ne soit pas propriétaire de l’objet qui sert à réaliser une opération de la société. Il se peut que l’on combine les règles du mandat avec celles de la participation. Le gérant, dans ce cas, n’est pas propriétaire,
soit que l’un des associés lui ait remis la marchandise
par les statuts de la société. Il ne saurait en être de même quand il s’agit d’une association en participation. Nous savons déjà qu’à l'égard des tiers l’association n'existe pas. Par conséquent, chaque associé est censé agir pour son compte personnel et si un gérant a été chargé des opérations de la société, il ne saurait être considéré comme un simple particulier vis-à-vis des tiers. Les règles sur ce point seront d’ailleurs les mêmes qu'il s'agisse d’un gérant ou d'un associé quelconque chargé de faire les opérations de la société.
Quels sont les pouvoirs du gérant de l’association en participation, et quels sont aussi ses devoirs soit à l'égard des coparticipants, soit à l'égard des tiers ?
Pouvoirs. — Le gérant a la liberté la plus absolue pour administrer la société comme il l'entend. Il agit en son nom personnel en qualité de propriétaire ou en qualité de mandataire du participant qui resterait propriétaire de l’objet aliéné et non pas comme dans les autres sociétés au nom des coassociés. Il peut donc faire toutes les opérations commerciales qui lui paraissent utiles à la gestion de la Société. IL peut même faire des actes de disposition qui dépassent les pouvoirs d'un administrateur ordinaire. Il peut aliéner les meubles qu'il a en sa possession et les meubles dont il est propriétaire ; il peut les hypothéquer. La seule restriction apportée à ses pouvoirs est que tous ses actes doivent tendre au but que s’est proposé la société et
non pas tendre à son profit personnel. Il doit donc
chercher à réaliser des bénéfices et par conséquent ilne peut pas aliéner à titre gratuit. La donation que le gérant ferait d’une partie du fonds social serait bien valable à l'égard du donataire, car étant propriétaire il a le droit de disposer de ses biens à sa guise, mais envers ses coassociés 11 serait responsable des objets qu'il à ainsi soustraits à l'emploi pour lequel ils lui avaient été remis et devrait réparer le préjudice qu'il a causé à ses coassociés.
Agissant en qualité de propriétaire, il en résulte que toutes les opérations sont faites en son nom seul et lui appartiennent en propre. Tous les objets achetés par le gérant seront donc sa propriété, feront partie de son patrimoine, el nous avons vu qu’en cas de faillite d’un associé, toutes les acquisitions faites avec les fonds mêmes de la société par cet associé font partie de l'actif de la faillite. Les coparticipants n'auraient donc aucun droit de propriété et ne pourraient les revendiquer ni revendiquer en général, par préférence aux créanciers personnels du failli le profit des opérations effectuées par lui au nom de la société. Ils n'auraient qu’un simple droit de créance et viendraient en concours avec les créanciers personnels du failli. Mais il est possible que le gérant ne soit pas propriétaire de l’objet qui sert à réaliser une opération de la société. Il se peut que l’on combine les règles du mandat avec celles de la participation. Le gérant, dans ce cas, n’est pas propriétaire,
soit que l’un des associés lui ait remis la marchandise
en lui donnaut l’ordre de la vendre, soit qu'il ait reçu des fonds de son coassocié avec mission de les employer à certains achats. C’est le bailleur de fonds qui sera propriétaire des marchandises achetées (1) et il pourra les revendiquer en cas de faillite du gérant. Il peut arriver que, par suite des conventions contenues dans les statuts ou de conventions postérieures aux statuts, les objets sur lesquels porte la participation soient indivis entre les coassociés. Alors la faillite du gérant en possession de la chose ne pourrait prétendre qu’à sa part indivise sur cette chose. Les coassociés pourraient donc reprendre soit leur part dans cette chose, soit leur part de la créance du prix qui en est dû sans déduction de leur contribution dans le passif de la faillite (2).
Le gérant d’une association en participation a le pouvoir de céder les créances qui ont une cause sociale et par conséquent d’endosser les effets qui sont souscrits au nom de la participation. Toutefois si les billets transmis au gérant avaient été souscrits par tous les associés, ou s'il ressortait de leur rédaction qu'ils sont la propriété commune de tous les coassociés, le gérant ne pourrait valablement en faire le transport qu'à la condition de prouver qu’il avait mandat de le faire de la part de tous les participants. Faute de cette preuve, la
transmission opérée par le gérant ne serait valable que
(1) Nancy, 5 juin 1869. D. 172. 2. 166.
(2) Dijon, 11 février 1874, D. 75. 2. 55.
pour sa part. Des tiers aux participants, dit Bédaride,
« il n'y a pas de société ! ceux qui traitent avec le gé-
< rant ne traitent qu'avec lui. Il est dès lors évident
« qu'ils ne peuvent tenir régulièrement de lui des droits : :
« appartenant évidemment à d'autres (1). »
Le gérant de la société en participation aurait évidemment qualité pour réclamer aux participants en retard, le versement de leur apport et pour les poursuivre, le cas échéant, en dommages-intérêts pour ce retard. Il aurait encore le droit de les poursuivre pour se faire rembourser des sommes qu'il a dépensées et se faire indemniser des pertes qu’il a subies en administrant l'association en participation.
« Chacun des participants, dit M. Houpin, notamment « le gérant, a le droit de répéter les sommes qu'il a dé- « boursées pour le compte de la participation et de se « faire indemniser des engagements qu'il a contractés « dans l'intérêt commun et des pertes qu'il a éprou- « vées,.
« Dans ces différents cas et dans tous ceux où l’un « des associés a un recours contre ses coparticipants, « ils ne peuvent exercer aucune action solidaire. Il ne « saurait agir contre chacun que proportionnellement « à sa part dans les pertes. (Houpin, page 217, « n° 266). »
M. Houpin en reconnaissant à l'associé gérant le droit
(1) II p. 328. Cf. Dazz. Rép. alph. V° Sociétés, n° 1681. Pouce loe, cit., n° 193.
96 CHAPITRE Ji
de poursuivre ses coassociés pour obtenir la part qu'ils doivent prendre dans les pertes, lui refuse cependant une action solidaire contre eux. Telle est, en effet, l'opinion des auteurs et de la jurisprudence.
Le gérant est tenu de réclamer à chaque associé sa part, il ne peut réclamer le tout à un seul. En effet, la solidarité ne se présume pas, elle doit résulter d’un texte formel. Or, le Code de commerce, lorsqu'il parle de la solidarité, l'envisage toujours à l’égard des tiers, jamais entre associés. « Même dans les sociétés en nom « collectif, la solidarité n’existe pas entre les asso- LHCIÉS SU DE
[l existe cependant un texte du Code civil, l’art. 2002, qui vise une hypothèse assez voisine de la nôtre.
Le mandataire de plusieurs personnes a une action solidaire contre elles pour les effets du mandat qu'elles lui ont donaé. Mais il faut remarquer que la situation ici est très différente, car le gérant agit plutôt comme associé que comme madataire vis-à-vis de ses coassociés. « Le gérant, nous dit Paul Pont(2), ne pourrait « exciper de l’art. 2002 du Code civil, qui donne l’ac- « tion solidaire au mandataire constitué pour une affaire « commune, car dans ses rapports avec ses coasso- « clés, il est régi uniquement par le contrat de société
« c’est seulement vis-à-vis des tiers qu'il pourrait être
(1) Dazcoz, Rép. alph., loc. cit.
(CONEM83 7, MD. IL 0;
ns
« considéré comme mandataire de ces derniers. Il ne « saurait done agir contre chacun que proportionnelle- « ment à sa part dans les pertes. »
Nousrreviendrons sur cette question de la solidarité lorsque nous étudierons les effets de l’association en participation à l'égard des tiers.
On ne peut pas dire que le gérant représente ses coassociés en justice puisqu'il n’y a pas de société à l'égard des tiers. Mais cependant, la décision judiciaire qui a été rendue contre le gérant pour des opérations relatives à la société, n'est pas res inter alias acla à l'égard des participants. D'où il suit que ces derniers ne pourraient former une tierce opposition au Jugement qui leur préjudicie sous prétexte qu'ils n'ont été ni appelés ni représentés au procès (sauf le cas de fraude, bien entendu).
« Tout ce qui est jugé contre le gérant l’est égale- « ment au regard des autres participants, dit M. Hou- « pin (p. 214, n° 259) ; ceux-ci ne peuvent donc atta- « quer par la voie de la tierce opposition les jugements « rendus contre lui ni intervenir sur appel dans une « instance engagée, sauf le cas de fraude organisée « entre le gérant et les tiers pour détourner le fonds « social. »
Ils ne pourraient pas non plus se prévaloir de l’art.
466 du Code de procédure civile puisque ce texte ne per-
98 CHAPITRE Ill
met l'intervention que de la part « de ceux qui avaient « droit de former tierce opposition (1) ».
IL peut sembler étrange que le gérant d'une participation demande une rétribution en dehors de sa part dans les bénéfices et en l’absence d’une convention préalable à cet égard. Cependant la Cour de Douai (1° mars 1850) (2) semble admettre cette théorie, mais à la condition toutefois que telle ait été l'intention des parties. Il nous semble que cette dernière condition est indispensable; car le plus souvent, dans une opération en participation, l'industrie du gérant, son activité constituera tout son apport. Le juge du fond peut fixer le montant de cette rémunération lorsque cette rémunération n'a fait l'objet d'aucune convention spéciale (Req,.à fév-1879.D,79,14:308).
Obligations du gérant. — Le gérant, avons-nous dit, agit comme associé, il peut aussi agir comme mandataire, car les règles du mandat peuvent évidemment se combiner avec celles de la participation. Mais quel que soit son rôle, il est tenu d’une obligation principale : celle de rendre compte de ses actes à ses coassociés. C’est la contre-partie des pouvoirs étendus qu'il détient comme gérant d'une participation. À quel moment doit-il rendre ses comptes ? Il semble tout d’abord qu'il ne devrait rendre des comptes qu’à la fin de sa gestion.
(1) Dazr. Rep. alph. sup. V. Société, n° 2040. Ponr, VII bis,
Telle est l'opinion de M. Vincens qui estime que les par ticipants ne sont associés « que pour le profit ou la perte «€ finale et non pour la propriété (1). M. Dupin pensait aussi que « tant que l'association n'est pas arrivée à sa « fin, le compte des parties ne peut être arrêté; il ne « peut y avoir que des aperçus auxquels chaque jour « apporte des changements. »
Cette théorie acceptable, alors que la participation a été fondée en vue d’une seule affaire, a été rejetée avec raison par les auteurs et par la jurisprudence, lorsque la participation s'étend à un nombre d'affaires illimité (2). Cette dernière solution est certainement équitable et plus conforme aux usages du commerce. C’est une règle adoptée par toutes les autres sociétés et il n'y a aucune bonne raison pour y déroger en matière de participation. Il n’est pas de l’essence de l'association en participation que les associés non gérants se désintéressent des opérations de la société. Ils ne peuvent, il est vrai, s'opposer aux actes du gérant, ni le révoquer s’il est associé ; mais si, contrairement à leurs prévisions, le gérant est incapable, commet des fautes lourdes ou des actes contraires aux intérêts de la société, il est indispensable que les associés non-gérants puissent s’en rendre compte et provoquent au besoin la
déchéance du gérant devant les tribunaux ou la disso-
(1) Législation commerciale, I, p. 880.
(2) Rouen, 31 juillet 1845. D. 46. 2. 26. Civ. rej. 8 juillet 1887. D. Rép. alph. sup. n° 2053. Lyon-Caen et Renault, IT, 1064.
lution de la société, si le gérant ne peut être révoqué parce qu'il est gérant statutaire ou parce qu'il est associé. Les actes accomplis jusque-là par le gérant n'en seront pas moins inattaquables; mais il importe du moins d'arrêter des opérations désastreuses pour l’association et d'enlever au gérant les moyens d'achever peut-être la ruine de la société. Et puis, pourquoi faire attendre aux participants, pendant un grand nombre d'années peut-être, leurs parts dans les bénéfices ? La solution que nous combattons et qui est d’ailleurs repoussée par les auteurs, par la jurisprudence, aurait pour effet d'empêcher la formation de sociétés en participation.
Le gérant propriétaire des apports qui lui ont été remis devra seul en subir la perte, du moins lorsque cette perte résultera de sa faute ou tout au moins d’un cas fortuit. C'est le Droit commun. Il doit faire connaitre l'emploi qu’il a fait des apports qui lui ont été remis ou des choses qu'il a achetées pour le compte de la participation. « En toute hypothèse, dit Paul Pont (1), « où il aurait dépassé ses pouvoirs, le gérant serait « responsable vis-à-vis de ses coassociés, mais les « actes par lui faits ne seraient pas nécessairement « annulables. » Si le gérant a dépassé les pouvoirs que ses coassociés lui avaient donnés, soit expressément,
soit tacitement, il est responsable envers eux et doit
(1) Page 722, n° 1845.
ET ET es €
réparer le préjudice qu'il leur a causé de ce fait. Nous avons déjà dit que le gérant ne pouvait aliéner à titre gratuit les biens sociaux. Il serait responsable envers les participants du préjudice que leur cause une telle aliénation. De même si le gérant avait employé pour son usage personnel des biens apportés ou achetés. Il aurait en effet fustré ses associés en détournant le fonds social du but pour lequel il lui avait été confié. Il devrait donc réparer le préjudice causé.
Les juges du fond apprécient souverainement si le gérant a conduit les affaires avec loyauté et conformément aux conventions admises (1). Le gérant de la Société en participation a une responsabilité analogue à celle du gérant de la Société en commandite.
Il ne saurait, sans encourir une lourde responsabilité s'écarter des limites qui lui ont été assignées. Ainsi on a jugé que le gérant qui vendait à terme, bien que les clauses de la participation ne lui permissent que des ventes au comptant était responsable du recouvrement de la créance (Nantes 25 déc. 1885); que le gérant chargé d'acheter un nombre limité de titres d’une Société et qui en acquérait un plus grand nombre demeurait responsable du marché tout entier (2).
A plus forte raison le gérant serait-il responsable des
(1) Civ. rejet 19 nov. 1873, D. 1874, 1-152.
(2) Trib. de Commerce de la Seine, 29 avril 1890, Journal des tribunaux de Commerce, XL, p, 190.
fautes intentionnelles qu'il a pu commettre dans ses opérations.
Mais on ne saurait lui demander compte que des fautes qu'il ne commettrait pas lui-même dans la gestion de ses propres affaires, car les associés devaient le connaîtré avant de lui confier leurs intérêts et leurs biens et on ne saurait lui demandait pour gérer les affaires des autres une diligence dont il n’est peut-être pas capable.
Le gérant est-il obligé de tenir une comptabilité particulière des opérations qu'il fait pour la participation, ou peut-il se contenter de mêler les affaires de l’association à ses affaires personnelles ? La question est controversée. On dit que l'association n'étant pas une personne morale n’a pas d'individualité propre et qu’il est inutile de lui ouvrir une comptabilité spéciale (Poulle, n° 293). Mais il est préférable pour la clarté des affaires de refuser une comptabilité spéciale. (Cf. Trib. de comcerce de la Seine, 6 déc. 1892.)
Si le gérant est responsable de ses fautes, il doit de ce chef des dommages-intérêts à ses coassociés. Il peut arriver aussi que l'association en participation, comme toute société, subisse de grosses pertes malgré l’activité et l’habileté même du gérant. On ne saurait admettre qu'il en est responsable. Non seulement ce serait contraire à l'équité mais encore ce serait absolument contraire à la loi qui déclare nulle la clause « qui affran-
« chirait de toute contribution aux pertes les sommes
« ou effets, mis dans le fonds de la société par un ou « plusieurs associés. » (C. civ. art. 1855 al. 2). La seule différence entre l'association en participation et les sociétés ordinaires, c'estquedans l'association en participation le'gérant seul se trouve exposé aux poursuites des tiers puisque les autres associés ne sont pas connus légalement, qu'ils ont cru traiter avec un simple particulier et n’ont compté que sur la solvabilité du gérant. Si le gérant n'est pas en faute, il peut comme nous l'avons déjà dit, exercer un recours contre ses coassociés pour les contraindre à participer aux pertes. C’est en vue de partager les bénéfices et aussi de supporter en commun les pertes que les associés se sont réunis: c’est le but de l'association en participation. Si les associés non gérants peuvent paraître de simples particuliers pendant les opérations qui intéressent la société, il faut se souvenir de leur qualité d'associés au moins lorsqu'il s’agit de liquider les résultats.
Nous avons maintenant à rechercher dans quelle mesure chacun des associés doit contribuer aux pertes. Pour résoudre ceite question il faut rechercher quel caractère les associés ont entendu donner à l'association en participation, Nous savons que cette société peut se rapprocher de la Société en nom collectif et de la Société en commandite (Cf. p. 13 et sq.). Le plus souvent rien n’est spécifié à cet égard dans la convention. Alors les associés, d'après la plupart des auteurs et aussi la ju-
risprudence sont considérés comme des associés en nom
104 CHAPITRE Il
collectif, et, comme tels, ils sont tenus sur tous leurs biens. C'était l'opinion de Pothier dans l’ancien Droit (ERE « L’associé inconnu, disait-il, est tenu indéfiniment pour « la part qu'il a dans la société d’acquitter son coassocié « des dettes qu’il a contractées pour la Société. »
Les auteurs modernes se prononcent aujourd'hui dans le même sens (2).
Les associés doivent donc participer aux dettes et pertes de la société, quelqu'élevées qu’elles puissent être ; ils doivent se les partager dans les mêmes proportions que les bénéfices. Quand ils ont formé leur association en participation, les associés ont envisagé les bénéfices qu'ils pourraient réaliser, ils ont alors dû décider dans quelles proportions ils se les partageraient. Les pertes doivent être supportées dans les mêmes proportions. Ainsi, dans l'exemple que nous avons cité plus haut, l'industriel devait s'approprier les 4/5 des bénéfices et le banquier 1/5. Les pertes auraient dû être supportées dans Iles mêmes proportions quand bien mème ils ne l’auraient pas dit dans l’acte constitutif de leur association en participation. Si les associés sont restés muets sur la question du partage des résultats, ils ont tous droit à une part proportionnelle à leur apport dans les bénéfices et, par conséquent, ils doi-
vent se partager également les pertes en parties pro-
(1) Contrat de Société, n° 101.
(2) Morinier, n° 617. Brouarp, D. p. 481. Ponr, n° 1824. Lyon Caen et ReNauLr, n° 532.
portionnelles à leur mise. C'est le droit commun. (C. civ., art 185.)
La liberté des conventions leur permet de déroger à cette règle générale. La clause qui attribuerait à l’un des associés une part plus grande dans les bénéfices que dans les pertes, ne serait pas une cause de nullité, car la loi demande une participation aux pertes et aux bénéfices sans en fixer le quantum. Il n’en serait pas de même si l’un des associés était exclu des pertes,-car alors il y aurait une société léonine, et l'article 1855 interdit ces espèces de sociétés.
Il serait encore permis aux participants de limiter leur perte au montant de leur mise. Dans ce cas, si la société est en déficit, le gérant est seul responsable indéfiniment, il n’a le droit de réclamer à ses associés que le montant intégral de leurs mises. La même solution s'impose lorsque l’association en participation a revêtu la forme d'une commandite. Le caractère propre de cette espèce de société est de n’obliger le commanditaire que jusqu'à concurrence de Papport qu'il a fourni. Il est donc libéré de toutes ses obligations envers la société lorsqu'il a effectué l'apport promis.
Les mêmes règles seraient applicables au cas où l'un des coassociés serait insolvable au moment de la liquidation de la société. La part des pertes qu'il devrait supporter serait partagée entre tous les membres de l'association en participation proportionnellement à la
part qu’ils devraient avoir dans les bénéfices. Les asso-
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