EFFETS DES ASSOCIATIONS EN PARTICIPATION A L'ÉGARD DES TIERS

Les associations en participation qui, avons-nous dit, sont de véritables sociétés à l'égard des associés, n’ont aucune existence légale aux yeux des tiers. Ceux-ci ne connaissent pas la société, ils ne peuvent donc rien exiger d'elle ni être obligés par elle. Les sociétés ordinaires forment au contraire des personne morales indépendantes de la personne de leurs membres.

Elles ont donc leur patrimoine distinct, des créanciers, des débiteurs. Ce patrimoine est détenu, il est vrai, par quelques associés ou par l’un d’eux, mais il ne se confond pas avec le patrimoine de l'associé détenteur. Aussi les créanciers sociaux ont-ils un droit exclusif sur ce patrimoine à l'encontre des créanciers personnels de l'associé détenteur. Ceux-ci ne peuvent avoir que l’action oblique de l'article 1166 du Code civil pour exercer le droit de créance que leur débiteur pourrait avoir contre la société et à ce titre seulement ils viendraient en concours avec les créanciers sociaux. On exprime quelquefois cette doctrine en disant que

« les créanciers sociaux ont sur les biens de la société

410 CHAPITRE Ill

« un droit de préférence vis-à-vis des créanciers de « l’associé (1) ». Mais cette manière de s'exprimer nous paraît inexacte. Il ne saurait y avoir de préférence qu'entre deux créanciers d’un même débiteur. Or les créanciers sociaux et les créanciers personnels de l'associé n'ont pas le même débiteur ; les premiers ont pour débiteur la personne morale qu’on appelle la société et non l'associé.

Quelques auteurs enseignent que l'association en participation réunit tous les caractères de la sociéte ordinaire, qu’elle est un être moral et que son capital doit être le gage des créanciers sociaux. M. Bravard s'exprime ainsi: Si, tant que dure la société, « un « associé ne peut ni directement ni indirectement alié- « ner une portion du fonds social, engager ce fonds « à aucun titre, quelle que soit la nature mobilière ou « immobilière des objets qui le composent, il en « résulte, et, ce me semble, assez clairement que le « fonds social est le gage des créanciers sociaux et € nullement celui des créanciers personnels des associés, « qu'indépendant des associés considérés individuelle- « ment, il ne relève que d’une personne distincte de « chacun d'eux, l’étre juridique société (2) ».

Quelques arrêts de jurisprudence ont admis cette

(1) DazLoz. Rép. alph. V. Société n° 2656.

(2) Bravarp, p. 88. En ce sens PERsiz, p. 238. Parpessus, (n° 1045-1066.)

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EFFETS DES ASSOCIATIONS puni

théorie (1) qui nous parait manifestement erronée. Nous avons déjà vu qu'iln’y avait pas dans l'association en participation de capital distinct de celui des associés. Comment supposer alors que les tiers puissent avoir un droit spécial sur un patrimoine qui n'existe pas. Tout n'est-il pas individuel dans les associations en participation ? Les associés conservent la propriété de leurs mises, ils agissent isolément. Ce n'est que pour le résultat qu'ils sont associés, le tiers qui traite avec un des participants le considère comme un simple particulier. C’est lui seul qu’il entend avoir pour débiteur, c'est sur son patrimoine privé qu'il compte. D'où pourrait lui venir, nous ne disons pas ce droit de préférence, mais simplement un droit quelconque sur un prétendu actif social qui en réalité n'existe pas ?

Encore uné fois il ny a que des créanciers de tel ou tel associé, il n'y a pas de créanciers sociaux.

Dalloz, (n° 1656) cite plusieurs arrêts de jurisprudence consacrant cette théorie, entre autres un arrêt de la cour de Paris du 17 novembre 1848. « Attendu que d’après « les articles 19, 42, 47, 48, 49, 50, du Code de com- « merce, l'association en participation ne doit pas être

« cenfondue avec les sociétés commerciales régulière-

« ment et publiquement constituées, qu'elle ne repré-

(1) V. notamment, Paris, 26 juin 1824 et 9 août 1831, S. 21122097: Bordeaux. 2 avril 1832, S. 32.2.327. Caen,9 fév. 1822. Paris, 22 nov. 1834, S. 35.2.69.

« sente pas un être moral possédant un avoir connu « particulier et distinet sur lequel un droit de préfé- « rence puisse être reconnu ou constaté... Attendu «que dans une association paxsagère et relative à « des actes isolés, n'ayant ni raison sociale, ni siège € établi ni publicité, n’offrant en définitive aucune des « garanties exigées pour la formation des sociétés, le « publie ne peut connaître que la personne aveclaquelle « iltraite etne rencontre aucune des responsabilités que « les sociétés régulières lui présentent. »

Les tiers n’ont donc aucun droit sur l'actif social qui n'existe pas à leurs yeux. En cas de contestation, ils ne pourront donc pas comme dans les sociétés ordinaires assigner la société puisque cette société n’a ni siège social, ni raison sociale, puisqu'elle n'est pas un être moral une personne distincte. Ils devront assigner personnellement chacun des associés avec lesquels ils ont traité. Ils ne connaissent en effet que ces individus, et non la société, et n’ont comme gage de leur créance que le patrimoine propre de leur débiteur. Ils devront done subir le concours de tous les créanciers personnels de l'associé. Les tiers n’ont aucun droit sur la société, celle-ci par contre ne peut rien exiger d’eux et les associés devront agir individuellement contre leur débiteur commun.

Actes du gérant. — Nous avons vu que dans les associations en participation chacun agissait en son

nom personnel et que lorsque l'administration était

confiée à un gérant il agissait comme si il était seul en cause. Tel n’est pas le cas qui se présente dans les sociétés ordinaires. Le gérant agit au nom de ses coassociés il est leur mandataire, et, par ses actes, il les engage tous; les tiers pourront donc poursuivre tous les associés comme responsables des opérations faites par le gérant, ils auront contre les associés une action directe et même une action solidaire.

Cette action solidaire existe-t-elle dans la participation? Les auteurs qui veulent voir dans l’association en participation une véritable société commerciale lui en attribuent les effets et décident que les actes du gérant obligent directement et solidairement tous ses coassociés. Dans toutes les sociétés commerciales en effet, les associés sont solidaires les uns des autres. L'article 1862 ne fait une exception que pour les sociétés civiles. Les associations en participation rentrent donc dans la règle générale et les tiers ont une action solidaire contre tous les associés. Nous trouvons quelques décisions de jurisprudence admettant ce système. Entre autres un arrêt de la cour de Bordeaux du 27 mars 1897 (Journal des Sociétés, p.410.) dit : « At- « tendu qu’en principe les coparticipants sont tous tenus « solidairement vis-à-vis des créanciers de la société. »

Nous ne croyons pas que les tiers aient une action directe contre tous les associés, le gérant s’est engagé seul vis-à-vis d'eux, it est seul responsable. Comment supposer que le gérant, qui n'a pas reçu mandat de

7 Lo"

traiter au nom des associés, qui agit comme s’il était seul en cause, ait pu engager ses coassociés, en vertu de quel principe aurait-il pu le faire ? « Une des règles « de bon sens et d'équité est que nul n'est tenu par le « contrat d'un autre. Nemo est allerius contractu « obligatus. » (1) A moins de convention contraire, le gérant n'engage done que lui seul. Le contrat qui lie tous les participants n’est pas suffisant pour les engager tous par le fait d’un seul. Il est, en effet, tout-à-fait occulte, les tiers ne peuvent pas le connaître, ils ne pourront donc pas être obligés envers des personnes qu'ils n'ont pas connues. Si un associé venait leur réclamer l’exécution d'une obligation passée avec le gérant, les tiers seraient en droit de lui répondre : « Nous n'avons pas traité avec vous, nous avons traité avec M. X..., qui a agi en son nom propre et non comme votre mandataire, nous ne connaissons que lui. » La réciproque serait vraie, ils ne connaissent que le gérant, ils ne peuvent actionner que lui. C’était la règle suivie dans l’ancien droit. « L’ordonnance de 1673, dit Alau- « zet, (3) ne parlait pas des associations en participa- « tion et les laissait, par suite, sous l'empire du droit « commun qui ne permet de stipuler et de s'engager « que pour soi-même. » Le Code de commerce n’a pas modifié cette règle générale en ce qui concerne les associations en participation.

(1) DELAMARRE et LEPOITVIN, t. 2. p.291.

(8) pe278:

mr VTT

«€ I n'y avait point anciennement de solidarité, il n’y « en à donc point davantage aujourd’hui. Non seule- « ment il n’y avait point de solidarité, mais le créancier « n'avait même pas d'action contre le participant avec « lequel il n'avait point traité. Par la même raison, il « en est encore ainsi et rien de plus juste et de plus « conséquent. En effet, si l’on donnait une action au « créancier contre le participant avec lequel ce créan- « cier n’a pas contracté, il faudrait aussi en donner une « à ce participant contre ce créancier pour forcer celui- « ei à l'exécution d’un contrat qu'il aurait fait avec « l’autre associé. Or, cette double action supposerait « un contrat entre des parties qui n’ont pas contracté, « ce serait altérer l’inflexibilité d'un fait; dans un tel « système il n’est plus de participation possible et l'on « ne s'explique pas comment des tribunaux ont pu juger « que le participant étranger au contrat de son associé « est non seulement débiteur, mais débiteur solidaire « d'un créancier avec lequel il n’a eu aucune négocia- « tion. » (1)

Les tiers n’ont donc aucune action n1 directe ni solidaire envers les associés.

La solidarité, en effet (article 1202 du Code civil), ne se présume pas, elle ne peut résulter que d’une convention expresse des parties ou d’un texte de loi. Les

participants peuvent convenir qu’ils seront solidaires

(1) DELAMARRE et LEPOITVIN, t. ?, numéro 246.

les uns des autres et informer les tiers de cette clause de leur association; mais à défaut de cette entente expresse nous ne croyons pas qu'on puisse les regarder comme solidaires les uns des autres.

Bien qu'en matière de société commerciale la solidarité soit la règle générale et que l’art. 1862 du Code civil n'ait fait exception que pour les sociétés civiles, nous ne croyons pas que l’on puisse suppléer à l’absence d’un texte pour y soumettre les associations en participation.

Dans tous les cas où la solidarité est admise, le législateur a pris soin de le dire expressément, c’est donc qu'il attachait une importance très grande à ce qu'on ne l’applique pas à des cas qu’il n'avait pas prévus.

L'art. 22 du Code de commerce déclare tous les associés en nom collectif responsables solidairement « pour « tous les engagements de la société, encore qu'un seul « des associés ait signé, pourvu que ce soit sous la « raison sociale. » La fin de l’article indique le motif qui a décidé le législateur à déclarer les associés en nom collectif responsables solidairement des actes du gérant. Il faut que celui-ci ait contracté sous la raison sociale, c’est-à-dire qu’il ait agi au nom de tous les coassociés. Dans les associations en participation, le gérant n'agit jamais ainsi, il doit faire toutes les opérations commerciales en son nom personnel.

L'art. 23 déclare les commandités solidairement res-

ponsables, et l’art. 28 impose la même solidarité au

don Ste d'A CE SR

commanditaire qui à agi au nom de la société : Il a alors trompé les créanciers qui, croyant traiter avec la société tout entière, seraient frustrés s'ils ne trouvaient en face d'eux qu’un seul commanditaire responsable. Il n’en sera pas ainsi dans une association en participation, la société étant occulte et chacun des associés agissant en son nom personnel ; les tiers n'auront jamais pu connaître la société, ils auront traité avec un seul individu et ne seront pas frustrés s’ils ne trouvent en face d’eux qu’un seul associé responsable, puisqu'ils n'ont toujours compté que sur lui.

Le législateur, on le voit, a pris soin d'indiquer tous les cas de solidarité en ce qui concerne les sociétés commerciales, il n’en parle pas pour les associations en participation? on ne peut donc pas suppléer à l'absence d’un texte. De plus les motifs qui l'ont décidé à l’admettre dans les cas que nous avons cités n'existent pas pour les associations en participation. En règle générale, il n’y a donc pas de solidarité en cette matière, nous verrons plus loin si on ne pourrait pas l'admettre lorsque certains faits viendraient changer le caractère occulte et individuel de la participation.

Regnault de Saint-Jean-d’Angely a soutenu cette théorie devant le conseil d'Etat, lors de la discussion du Code de commerce. La majorité des auteurs s’est prononcée en ce sens. La jurisprudence, elle aussi, consacre ce système dans de nombreux arrêts.

La Cour de cassation, le 21 mars 1876, et le 26 août

1879, S. 79. 1. 455. a cassé deux arrêts qui déelaraient les participants solidairement responsables vis-à-vis des tiers : « Attendu que l’association en participation « constituée sans publicité, sans raison sociale, n’a € pas une personnalité distincte de celle des partici- « pants, que ceux-ci opèrent individuellement en leur « propre nom, sauf plus tard, le compte des profits et « pertes qu'ils ont à se rendre entre eux; qu'il suit de « là que les tiers qui ont contracté avec l’un des par- « ticipants dont ils sont demeurés créanciers, n'ayant « aucun compte à demander de leur chef aux autres « participants dont ils n’ont pas suivi la foi et auquel « ne les rattache aucun lien de droit ne peuvent pré- « tendre à aucune action directe et à plus forte raison « à aucune action solidaire entre les autre participants, « alors même que ceux-ci auraient profité de l’opéra- « tion. »

Ces derniers mots « alors même que ceux-ci auraient « profité de l'opération » nous amènent à nous occuper de savoir si l’article 1864 est applicable aux associations en participation.

Merlin, Pardessus et Vincens décident que les participants seront tenus solidairement, toutes les fois que les tiers pourront prouver que l'opération commerciale faite par un des associés a profité à la société. Tout en reconnaissant que les actes du gérant n'obligent pas la Société, Merlin ajoute : « quand on justifie de

« l'emploi des deniers au profit de la société, quand il

« est prouvé que les deniers empruntés par l’un des « associés ont été versés dans la caisse commune, « chacun des associés est tenu solidairement » (1).

Nous,ne croyons pas que ce soit une raison suffisante pour accorder au tiers une action solidaire envers tous les associés. Que l'opération ait profité ou non à la société, la situation juridique de l'associé et du créancier n’est pas changée. Il à traité avec un des participants qui agissait en son nom, c'est à lui seul qu'il peut réclamer le paiement de son obligation; il n'est lié qu'avec lui par la convention qui est intervenue entre eux. Du reste, dans les autres sociétés, en nom collectif par exemple, l'associé qui agit en son nom n'engage que lui, et s’il traite au nom dela société, sans en avoir les pouvoirs, il n'engage ses coassociés que s’ils ont tiré profit de l’opération.

Merlin a changé d'avis après la publication du code. « Quelle est, d'après les principes du droit commun, « dit-il, la position de deux associés en participation « vis-à-vis des tiers? La règle générale est sans doute « que lestiers n’ont d'action que contre celui des deux « avec qui ils ont contracté. Mais à côté de cette règle, « l'équité, la bonne foi, la grande maxime du droit » naturel que nul ne peut s'enrichir aux dépens d’au- « trui, exige impérieusement que l'on place une excep-

« tion pour le cas où les coparticipants ont notoire-

(1) DaLLoz, n° 1659.

ment et publiquement opéré comme tels et où les tiers qui ont contracté avec l'un d'eux prouvent que le produit du contrat est entré dans l'actif de l’association. (1)

«Il y a une grande différence, dit Dalloz, entre le réquisitoire de l’an XII etce que nous venonsde voir. D’après le réquisitoire de l'an XII, il suffisait que l'obligation contractée par un associé ait profité à la société pour rendre les associés solidairement responsables ; d'après le passage ci-dessus, il semble que cela ne suffit plus, il faut en outre que les coparticipants aient notoirement et publiquement agi comme tels. »

Dans ce cas, nous croyons qu'en effet les associés

seraient solidairement responsables envers les tiers.

Par leurs actes, ils ont trompé les créanciers, agis-

sant ensemble, Ces tiers ontété en droit de les croire

associés et ont dû penser que par le fait même de leur

engagement commun ils entendaient se rendre tous

responsables de leurs obligations.

« Les participants, dit Houpin, p. 219, n° 269, peuvent aussi être tenus et poursuivis directement et solidairement si par leur immixtion imprudente dans les affaires de la société ou par leurs agissements, ils ont donné le change aux tiers sur la nature de

l'association qui les unissait. Mais dans ce cas, les

(1) DazLoz, n° 1659.

« tiers invoqueront moins l'existence de la société que « la faute à laquelle elle a donné lieu et fonderont leur « action en réalité sur le quasi-délit commis à leur « préjudice. »

Un arrêt de la Cour de Poitiers, du 13 juillet 1894, décide que l'engagement pris conjointement par deux associés les lie solidairement à l'égard de leurs créanciers.

Si les associés ont agi tous ensemble, s'ils ont tous signé un engagement pris par l’un d’eux, ils sont solidairement responsables envers les tiers. Mais il sera quelquefois difficile, quand les actes de gestion ne seront pas bien définis, de savoir si ces actes sont suffisants pour les rendre responsables. C’est alors aux tribunaux à apprécier si les actes des associés sont de telle nature qu'ils ont pu faire croire aux tiers que tous les associés entendaient prendre la responsabilité des actes qu’il faisaient, si les juges devront examiner si d’après les actes des associés les tiers étaient en droit de compter sur leur responsabilité.

Si au lieu d'agir en son nom personnelle gérant traite au nom de la société toute entière, engagera-t-il par là même tous les coassociés ? La question ne se pose que si le gérant n'agit pas en vertu d’un mandat des autres participants. Dans ce cas en effet ils seraient tous responsables en vertu de l'article 2002.

Le cas du gérant d'une société civile et celui de l’as-

socié en participation qui a traité au nom de la société

sont, croyons-nous, différents. Dans la société civile le gérant n'a pu tromper les tiers qui pouvaient prendre connaissance des statuts de la société pour savoir si le gérant s’engageait dans les limites que la société a assignées à son pouvoir. Dans la société en participation qui est occulte, le gérant a induit en erreur les tiers en leur faisant croire qu’il s'engageait au nom de plusieurs personnes responsables. Souvent les tiers n'auront traité que sur la croyance qu'ils allaient avoir plusieurs débiteurs. Ils seraient frustrés si le gérant était seul responsable alors que l'affaire a tourné au profit de la société.

On doit donc selon nous, adopter la règle générale de l'article 1864 du Code civilet décider que si l'opération a tourné au profit de la société, les coparticipants seront solidairement responsables. La théorie contraire aboutirait à un enrichissement illégitime des coassociés.

Dalloz (1) prétend qu'on doit appliquer les principes généraux en matière de société.

Le gérant a excédé ses pouvoirs, il doit alors, comme dans les autres sociétés, avoir engagé tous ses coassociés s'ils ont profité de l’opération. Mais Dalloz refuse aux tiers l'action solidaire que leur accordaient MM. Merlin et Pardessus, il ne leur donne qu'une action restreinte pour le profit que chacun aurait retiré de

l'opération.

st lat,

FEAT: 7

Poulle (1) leur refuse toute espèce d'action. € Dans la « participation, le gérant quitraite nomine sociali doit « se trouver dans la même situation que le gérant d’une « société civile qui traite en son nom personnel, Dans « l’un et dans l’autre cas, en effet, ce gérant de la so- « ciété agit sans pouvoir engager ses coassociés. »

En règle générale, les tiers n’ont donc aucune action directe ni solidaire contre les participants. Ils ont traité avec le gérant ils ne connaissent que lui, ils ne peuvent actionner que lui et il est seul responsable.

Mais les tiers auront-ils l'action oblique que l'article 1166 donne à tout créancier ?

Les auteurs et la jurisprudence sont unanimes pour leur accorder cette action. C’est un principe de droit qui veut que le patrimoine du débiteur soit tout entier le gage de ses créanciers. Or ici, dans le patrimoine du gérant débiteur envers les tiers, il y a les créances que celui-ci peut avoir contre ses coparticipants, elles feront certainement partie du gage des créanciers d'un coparticipant. Si l'associé débiteur néglige de faire valoir ses droits contre l’association en participation, ses créanciers pourront certainement exercer lPaction oblique de l’article 1166. C’estle droit commun et on ne voit pas ce qui pourrait y faire obstacle.

Rappelons-nous que l'association n'existe pas à l'égard des tiers et par conséquent elle ne peut s'opposer à l'exercice de leurs droits.

Dans le cas où un tiers pourrait exercer une action en revendication contre le coparticipant qui a traité avec lui (Code de commerce, art. 576), les associés ne pourraient s'y opposer en alléguant que les marchandises ont été achetées pour le compte de la participation. Celle-ci ne peut pas plus exercer d’action contre les tiers que les tiers contre elle.

Tels sontles droits et devoirs des tiers. On voit qu’en somme ils se ramènent en quelque sorte à ceux qui existent généralement entre créanciers et débiteurs. C’est la conséquence du caractère occulte de l’association en participation, qui veut qu'une telle société

n'existe pas pour les tiers.

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bn de + DS putes 1

Nous avons étudié jusqu'ici la nature et l’organisation des associations en participation, les différentes

formes qu'elles peuvent revêtir, leur gestion et les