CARACTÈRES GÉNÉRAUX

C’est au Code civil qu'il faut avoir recours pour trouver les caractères généraux de toute espèce de société. L'article 1832 définit ainsi la société : « La « société est un contrat par lequel deux ou plusieurs « personnes conviennent de mettre quelque chose en « commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en

« résulter. »

Une société est donc tout d’abord un contrat, il faudra donc pour qu’elle existe qu'elle satisfasse aux conditions de l’article 1108 relatives à toutes espèces de contrat. C'est-à-dire qu'il faudra le consentement de tous les associés, qui devront tous être capables de contracter, il faudra de plus un objet et une cause licite. Mais larticle 1832 exige encore que les associés fournissent un apport et que toutes les opérations des associés aient pour but la réalisation de bénétices.

Comme toutes les autres sociétés, les associations en participation devront réunir toutes ces conditions pour pouvoir exister. Nous allons les étudier successivement et voir ce qu'elles ont de particulier dans la matière

qui nous occupe.

2e CHAPITRE PREMIER

a) Consentement.

Ce caractère est un élément primordial dans la formation des associations en participation comme dans la formation de toute société, quelle qu’elle soit. Les associations en participation sont en effet des contrats purement consensuels et l’article 50 du Code de commerce les dispense de toutes les formalités nécessaires pour la formation des autres sociétés. Souvent il n'y aura pas de conventions écrites et, dans le doute, c'est l'examen des faits seul qui permettra aux juges de connaître l'intention des parties et les clauses réelles du contrat,

L'accord des volontés de tous les associés suffit donc à les faire naître. Comme pour les autres contrats, le consentement devra être librement donné, exempt de dol, de violence et d'erreur, et toutes les règles générales concernant les vices du consentement devraient être appliquées aux associations en participation.

L'intention des parties étant la règle directrice en cette matière, permettra non seulement de connaitre les clauses de la société, mais servira aussi à la distinguer de certains autres contrats.

Il y a, on effet, des cas où il sera difficile de savoir si

les parties ont eu pour but de former entre elles une

association en participation ou un autre contrat : société en nom, commission, mandat ou prêt. Un commerçant achète une certaine quantité de marchandises, il a traité en son nom, mais il agissait de concert avec un autre commerçant. Il n'y a certainement pas mandat puisqu'il a fait l'opération en son nom; mais il peut y avoir une association en participation formée entre ces deux commerçants, ou bien un contrat de commission. Il importera de savoir quel a été leur but. S'il y a eu contrat de commission, l'acquéreur aura droit à une rémunération qui lui sera due en tout état de cause, que les marchandises aient été détériorées et revendues moins cher, ou bien qu'elles aient bénéficié d’une plusvalue, il n'aura droit qu’à son salaire. Il devrait partager les bénéfices et les pertes si ces deux commerçants ont fait entre eux une association en participation.

De même pour le prêt. Un commerçant fournit un capital à un autre commerçant pour l’achat de marchandises. Ce capital peut être donné à titre de prêt ou bien à titre d'apport dans la société, et, suivant le cas, celui qui a apporté son argent aura droit à une part dans les bénéfices ou bien seulement à un tant pour cent qui représentera l'intérêt de son argent, mais qui lui sera dû même en cas de perte.

Les circonstances extérieures de ces opérations sont, on le voit, les mêmes. Il faudra donc rechercher quelle a été l'intention des parties pour savoir s'il y à entre

elles un contrat de commission de prêt ou une associa-

mure 6 d'hote Len ad, ir.

tion en participation. C’est encore à la volonté des parties qu'il faut s’en rapporter pour savoir Si un employé intéressé dans les bénéfices doit être considéré comme un associé, ou bien comme un employé ayant un salaire variable. Il est évident qu'un commerçant peut former avec ses employés une association en participation, mais il faudra que leur intention soit nettement exprimée, le seul fait d'être intéressé dans les bénéfices ne constitue pas, croyons-nous, une association en participation entre le patron et son employé.

Il est vrai que la condition de l'employé intéressé a quelques ressemblances avec celles d'un associé. Il fournit son travail, qui peut constituer son apport, et, si le commerçant fait de mauvaises affaires, il ne touchera aucun salaire et perdra son apport, il participera donc aux pertes Jusqu'à concurrence de son apport, absolument comme un commanditaire.

Malgré cela, l'employé intéressé ne doit pas être considéré comme un associé, car il reste toujours subordonné à son patron, il doit exécuter ses ordres et peut être congédié par lui. S'il était associé, il serait l’égal du patron etil faudrait dissoudre et liquider la société pour que le patron et l'employé pussent se séparer.

De nombreux auteurs sont en ce sens. Guillouard (Contrat de Sociélé, n° 15), nous donne l'opinion de Duvergier : « L'associé, dit celui-ci, qui donne son industrie comme mise sociale, s'engage à faire un

€ travail déterminé mais indépendant, il à des devoirs

€ à remplir envers la société, mais il n'a point d'ordre « à recevoir de ses co-associés, Le commis, au con- « traire, s'oblige à exécuter la volonté du chef de la « maison, il est, relativement à lui, dans un état d'infé- « riorité et de subordination incompatible avec le ca- « ractère et les droits d'un associé. »

« Telle est, ajoute M. Guillouard, la différence essen- « tielle de la participation et du contrat de société, le « maître qui admet son préposé à participer aux béné- « fices pour l’intéresser davantage à la prospérité de la « maison à laquelle il est attaché, n’entend pas abdi- « quer pour cela ses droits de chef, il sera toujours le « patron donnant des ordres et le participant sera tou- « Jours un commis ou un préposé recevant ses ordres « et les exécutant. Voilà pourquoi la participation ne « change pas le caractère du contrat de louage de ser- « vices intervenu entre le maître et le commis. »

La Cour de cassation à eu à se prononcer sur cette question, le 8 mai 1903. Le sieur Balensi, directeur d’une société anonyme de banque de change, s'était pourvu en Cassation contre un arrêt de la chambre des mises en accusation de la cour de Paris, du 16 juillet 1897, qui le renvoyait devant la Cour d'assises.

Il faisait soutenir par M. Boivin-Champeaux que, n'étant pas un employé, mais un associé en participation, il était passible de la correctionnelle et non de la cour d'assises, pour son abus de confiance.

« Attendu que, des constatations de l'arrêt attaqué, il

résulte que Balensi, directeur de la Société anonyme de banque de change, était investi des pouvoirs les plus étendus, qu’il exerçait ses fonctions sans contrôle sérieux de la part du conseil d'administration et des commissaires aux comptes dont il avait capté la confiance, et que sa rémunération consistait en un prélèvement de 40 0/0 sur les bénéfices.

« Attendu qu'il a été déposé à l’appui du pourvoi des conclusions portant que Balensi ne saurait être considéré comme commis de la société de banque et de change, les faits ci-dessus rappelés étant exclusifs de cette qualité.

« Attendu que l'arrêt attaqué a, au contraire, et à bon droit, reconnu ce caractère à Balensi.

«Attendu enfin, que, d’une part, l'agent d'une société anonyme chargé, sous le contrôle d’un conseil d’administration, et de commissaires aux comptes de la direction de la société, est comme tout autre agent, quelle que soit l'étendue de ses pouvoirs et nonobstant le défaut de surveillance de sa gestion, le commis de cette société que, d'autre part, les émoluments qui lui sont alloués sous forme de participation aux bénéfices, revêtent le caractère d’un salaire. »

Tel est le dernier arrêt de la Cour de cassation en

cette matière. Il établit nettement que l'employé inté-

ressé aux bénélices, quels que soient ses pouvoirs dans

la maison, n'est pas considéré, malgré sa situation,

comme un associé. Sa part dans les bénéfices ne lui donne pas le titre et la qualité d'associé. Il la perçoit seulement à titre de salaire. C’est un mode de rémunération de ses services convenu entre son patron et lui, iln'y à pas eu contrat de société.

b) Capacité.

Les associés en participation doivent naturellement être capables de s’obliger par contrat aux termes de l’article 1108 du Code civil.

Si l'association en participation a pour objet des opérations purement civiles, cette capacité des associés devra être appréciée selonles règles ordinaires du Code civil. Si, au contraire, l'association en participation a pour but des opérations commerciales, elle ne pourra être formée que par des personnes habiles à faire le

commerce. C’est ainsi que le mineur ne pourrait entrer

dans une association en participation qu à la condition

d'être émancipé, âgé de 18 ans, autorisé par son père ou sa mère ou son conseil de famille, suivant le cas.

Cette autorisation devrait être publiée selon les prescriptions du Code de Commerce, c’est-à-dire enregistrée au greffe du tribunal de commerce et affichée

dans l'auditoire (1). De même la femme mariée ne pour-

(HACAC Ar2

rait être participante qu’à la condition d’être autorisée à faire du commerce par son mari ou par la justice, suivant les circonstances. Et si le mineur (ou la femme mariée) n'avait qu'une autorisation générale de se livrer au commerce, il ne pourrait s'associer en participation que pour des opérations dépendant de son commerce. Il lui faudrait une autorisation spéciale s’il s'agissait d’une association en participation qui aurait pour but un commerce tout différent que celui pour lequel il à été habilité.

c) Obje

Ces associations en participation peuvent avoir pour objet les choses les plus différentes. Nous trouvons, dans les exemples que nous donnent les auteurs et dans les arrêts de jurisprudence, des associations en participation ayant pour objet toute espèce d'opérations commerciales.

Il suffit que cet objet soit licite, non contraire aux lois, aux bonnes mœurs et à l’ordre publie. C’est aux tribunaux qu'il appartient de décider si telle opération civile ou commerciale est permise par la loi et peut faire l’objet d'une Association en participation.

Un jugement du tribunal de la Seine du 25 octobre 1899 a déclaré nulle une association en participation formée

pour l'exploitation d’un produit pharmaceutique parce

éd Mise LH GS MERE v 3

PA que cette association avait un objet illicite (Journal des Sociétés, 1899, p. 228).

Seraient encore illicites les associations ayant pour but la contrebande, la traite des blanches, celles qui auraient pour but l'accaparement des marchandises d'une espèce particulière vendues sur un marché. Cependant, M. Molinier fait une distinction. Il ne faudrait pas confondre « les associations qui n’offrent que « que l'exercice légitime du droit dont sont investis les « commerçants de se réunir pour exercer leur industrie, « de celles qui n'ont évidemment pour cause que l’ac- « caparement des marchandises et l'établissement d'un « monopole nuisible au public. » Molinier. N° 615. Traité du Droit commercial.

Les commerçants ont le droit de s’associer pour éviter toute concurrence, mais ils ne peuvent pas profiter de leur association pour accaparer toutes les marchandises qu'ils pourraient revendre un prix exorbitant. Une association en participation qui aurait un tel but serait certainement frappée de nullité et les participants seraient exposés aux rigueurs du Code pénal (art. 419).

Il n’est pas nécessaire que l’objet d’une association soit commercial, il pourrait certainement être civil de même qu'il est certain que deux sociétés peuvent, comme de simples particuliers, former entre elles une association en participation.

Comme on le voit, l’objet de l'association en partici-

pation peut être aussi varié que possible, la loi, comme

pour les autres contrats, n'exige qu'une seule condition

de n'être pas illicite.

d) C'ause

Dans tous les contrats il faut une cause. La cause est, nous dit Baudry-Lacantinerie (1) « Le but immédiat « et par conséquent essentiel en vue duquel on con- « tracte ». Dans une association en participation, le but immédiat d'un commerçant est de s’adjoindre des associés qui, par le concours soit de leurs capitaux, soit de leur travail, l’aideront à réaliser des bénéfices. Comme le contrat de société est un contrat synallagmatique, l'obligation de l’un servira de cause à l’autre. Ici encore, il faudra que la cause soit licite, c’est-à-dire non contraire aux lois, aux bonnes mœurs et à l’ordre publie. De plus, la cause devra toujours être vraie, puisque l’obligation et par suite le contrat « sans cause « ou sur fausse cause ne peut produire aucun effet. » (ChEIvTS art 14931)

e) Apport.

Les apports qui servent à former le capital social

sont nécessaires à la formation de toute société. C’est

(1) Tome 11, page 47,

CARACTÈRES DE L ASSOCIATION o1

done aussi une condition essentielle de la formation des associations en participation, puisque les associations en participation sont, comme nous l'avons vu, de véritables sociétés. Les apports peuvent être ici aussi variés que possible, que l’on en considère la nature ou le quantum.

a) Ils consisteront en argent, lorsque les participants remettront par exemple à l’un d’eux les fonds ou une une partie des fonds nécessaires pour effectuer l’opération commerciale qui est le but de la participation. Ils peuvent consister en corps certains, ce qui arrivera lorsque l’un des participants remettra à ses associés des marchandises ou des denrées qu'il s'agit de vendre au profit des deux.

Les apports des participants peuvent être des meubles ou des immeubles. Les associés ou quelques-uns d'entre eux peuvent apporter simplement leur industrie, leur activité. Mais le crédit d’un associé serait-il un apport suffisant dans une association en participation ? Il s’agit évidemment ici du crédit commercial de l’un des associés, c’est-à-dire de la confiance qu’il inspire dans le monde des affaires, de l'excellente réputation dont il jouit sur le marché, à raison de son habileté et de sa profonde connaissance des affaires, de sa régularité à remplir ses engagements, de sa longue pratique et des opérations importantes qu'il à déjà faites. Mais on ne saurait admettre qu'un associé pré-

tende faire l'apport de son crédit politique, de l'influence

qu'il peut avoir en raison de sa parenté, de sa situation sociale, soit qu'il détienne une partie du pouvoir administratif où gouvernemental, soit qu'il appartienne à un corps élu. « L'apport du Crédit politique serait im- « moral » (1). Une telle convention « est, disait « Treihard, contraire à l'honnêteté et aux bonnes mœurs « quand leur mise ne consiste que dans une promesse « de crédit, vaine le plus souvent, mais toujours cou- « pable quand elle est payée. »

Mais peut-on en dire autant du crédit commercial ?II y a controverse sur ce point en ce qui concerne les sociétés ordinaires. Certains auteurs pensent qu’on ne peut compter comme apport dans une société même le Crédit commercial d'un associé. Les tiers, dit-on, peuvent être trompés ; car en voyant le nom de cet homme capable et estimé, ils peuvent compter sur sa collaboration active dans la société. Or nous supposons que cette personne ne rapporte que son nom, les tiers sont donc abusés (2). On peut répondre que cette crainte est vaine ; Car le crédit commercial d’une personne constitue bien rarement tout l'apport d’un associé. De plus, celui qui donne son nom sera responsable envers les tiers comme les autres associés et il sera intéressé à ne pas laisser effleurer sa réputation (3).

(1) Lyon-CaEn et RenauLrT. Précis de Droit commercial. I, 259 ; TRroPLoNG, n° 114. DaLzz. Rép. Alph. V. Société, 89.

(2) TROPLONG, 115; AuBry et Rau, IV, $ 377; Dar. Rép. alph. V. Société, 89. |

(3) BÉpaRiDE, n° 30; Lyon-Caen et l'ENAULT, loc. cit., n° 259; Por, Des Sociètés, I, n° 65.

Un homme qui jouit d’un réel crédit dans les affaires ne prètera pas légèrement son nom à des combinaisons plus ou moins suspectes, et il ne refuserait pas, le cas échéant, sa collaboration active ou tout au moins ses conseils pour éviter la ruine d’une entreprise à laquelle son nom est attaché. Mais pour les associations en participation qui sont, comme nous le verrons bientôt, des sociétés occultes que les tiers par conséquent ne peuvent pas connaître, nous croyons que le crédit commercial d'un associé ne sera d'aucune utilité et par conséquent ne pourra à lui seul constituer un apport. On pourrait, il est vrai, tenir compte dans l’évaluation de l’apportdu crédit commercial de celui qui le fait, et c'est notamment ce qui arrivera lorsque l'apport d'un des associés consistera dans son industrie et son travail. Supposons par exemple qu'un commerçant français veuille lancer un produit nouveau en Angleterre. Il forme une association en participation avec un négociant anglais qui jouit d'un certain crédit sur le marché de Londres. Il est évident que le crédit de ce dernier sera une source de bénéfices pour l'association; mais dans ce cas, l’apport ne consistera pas seulement dans le crédit de cet associé, mais encore dans son travail, car il faut, pour que son crédit soit efficace, qu'il collabore lui-même aux opérations de la Société.

b) Les apports des associés en général peuvent être fort inégaux, mais «il est de l’essence de la société « dit Pothier, que chacune des parties apporte ou

« s’oblige d'apporter quelque chose à la société » (1).

Sans cette mise en commun des apports, il n'y a pas de capital social et par conséquent pas de société. Le participant, ou prétendu tel, qui préndrait une part dans les bénéfices sans avoir fait aucun apport serait un donataire, mais non pas un associé.

Les auteurs qui refusent de regardér l'association en participation comme une véritable société tirent de leur affirmation cette conséquence qu’elle ne comporte pas de fonds social (2). «Il se peut, dit M. Thaller (3), «. que le gérant opère exclusivement sur ses ressources « sans demander de mises à ses participants. Ce qui lui « importe alors, ce n’est pas de se procurer les moyens « de fairé la spéculation (car il les possède), mais de « diviser un risque. L'association en participation n'est « plus, en pareil cas, cet agent créateur dé richesse « que représente la société véritable. Elle tend à frac- « tionner la perte de l'affaire traitée à fonds commun. » Nous répondrons d’abord que le rôle économique Joué par l'association en participation n'a rien à faire ici et ne modifie pas sôn caractère juridique. Mais la promesse de concourir aux pertes jusqu à concurrence d’une somme déterminée par exemple est pour le promettant une obligatiôn qui constitue précisément son

apport, obligation qui ne sera réalisée, il est vrai, que

(1) Traité des Sociétés, n° 8.

(2) Lyon-Caen et RENAULT, loc. cit. n° 527.

(3) Précis de Droit commercial, n° 480.

LS

si l'opération aboutit à des pertes et non à des bénéfices. (En ce sens : Molinier, n° 5941.

Ordinairement les associés recueillent une part des bénéfices proportionnelle à leur mise. (C. civ., art. 1853; al. 1) mais cette règle n’est pas d'ordre publie, elle peut être modifiée par la convention des parties. Ce qui est d'ordre public, c'est l'interdiction de fonder une société léonine, dans laquelle les bénéfices seraient attribués en tout ou en partie à des sosiétaires qui ne

seraient, d’après les statuts, exposés à aucune perte.

f) Intention de réaliser des bénéfices.

Une société doit avoir pour but de réaliser des bénéfices: c'est ce qui la distingue des simples associations. Ce caractère essentiel des Sociétés a toujours été reconnu par les jurisconsultes et cette distinction a été formellement admise lors de la discussion de l’article 1 de la loi du 1° juillet 1901 sur les associations. Bien plus elle est consacrée législativement par l'article 1° de cette loi ainsi conçu: « L'association est la conven- « tion par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent « en commun d’une façon permanente leurs connais- « sances ou leur activité dans un but autre que de « partager des bénéfices. etc. »

Peu importe que ces bénéfices soient obtenus par des

opérations commerciales ou par des opérations civiles. C'est ainsi qu'il faut considérer comme véritable société celle qui a pour but de spéculer sur des immeubles, bien que les spéculations sur les immeubles ne soient pas considérées comme des actes commerciaux. De méme l'association en participation de personnes qui achètent de compte à demi des denrées pour les payer moins cher trouvent un véritable bénéfice au sens juridique du mot dans cette opération. Les sociétés en participation seront civiles ou commerciales selon qu'elles se livrent à des opérations civiles ou commerciales ; mais, pour former de véritables sociétés, il faut qu'elles aient pour but de procurer des bénéfices aux membres qui en font partie.