CARACTÈRES PARTICULIERS

Nous venons d'examiner les caractères généraux communs à toutes les sociétés. Il nous reste maintenir à rechercher quels sont les caractères particuliers des associations en participation, qui permettent de les

distinguer des autres sociétés.

CARACTÈRES DE L'ASSOCIATION En

a) Véritable caractère de l'association en participation.

Le Code n'indique aucun critérium qui permette de la distinguer à première vue ; aussi les auteurs ont-ils imaginé plusieurs systèmes qui peuvent ses ramener à deux principaux.

Premier système. — Le premier système soutenu par Locré, Pardessus, Mallepeyre et Jourdain voit dans l'association eu participation une société relative à une ou plusieurs opérations de commerce, mais toutes de courte durée. Suivant eux, pour caractériser une association en participation, il faut considérer le temps pour lequel elle est créée et voir si les actes de commerce pour lesquels elle a été fondée, sont des opérations isolées, passagères. Comme le dit Savarv (1) «elles finissent quelquefois le même jour qu’elles sont faites.»

« Le caractère propre d’une association en participa- « tion, dit M. Pardessus (2), est qu'elle soit relative à « une ou plusieurs opérations de commerce dont l'objet « est né au moment ou les parties font leur convention « et qu'elle ne se prolonge pas au-delà du temps néces- « saire pour les achever, tandis qu’une société est « formée dans la vue de se livrer à des opérations suc-

« cessives, et telles que les amèneront pendant sa

(1) Parfait Négociant, I, p. 368.

(2) Droit commercial, t. IV, n° 1046.

« durée les cours des choses et la suite des affaires qui « se présenteront dans la branche du commerce pour « l'exercice de laquelle les parties se sont unies. »

Suivant ces auteurs, les associations en participation sont donc créées en vue de faire des opérations passagères, elles sont tout-à-fait momentanées et répondent à un besoin pressant d'unir plusieurs forces pour faire une spéculation. Dans les autres sociétés au contraire la durée des opérations est beaucoup plus longue, comme le dit Locré (Esprit du Code de commerce, art. 47), «le lien est plus durable et forme entre les « assoeiés une communauté d'intérêts continus. »

Le Code de commerce, disent les partisans de ce système n’a rien innoyé en matière d'association en participation, il a voulu suivre la tradition dans cette matière.

Or, dans l’ancien droit tous les exemples d’associations en participation qui nous sont donnés par les auteurs n'ont trait qu'à des associations en participation ayant pour but des actes commerciaux peu variés se rapportant tous à une spéculation de courte durée.

Les rédacteurs du Code de commerce, loin de vouloir innover en cette matière ont au contraire laissé aux associations en participation leur véritable caractère : « Ces associations sont relatives à une ou plusieurs « opérations de commerce», dit l'art. 48, c'est indiquer par là qu'il entend limiter l’objet des associations en

participation à une ou plusieurs opérations identiques,

Du reste, c'est l'avis de Locré qui nous rapporte les observations du Tribunat au moment de la rédaction du Code de commerce. « L'association en part n’est qu'un € marché d’un moment relatif à quelqu'opération pas- « sagère », dit-il (Esp. du Code de commerce, art. 47).

Malgré la tradition, malgré l’art. 48 et les observations de Locré, nous ne croyons pas que ce soit là le véritable caractère de l'association en participation.

Il faut cependant reconnaitre qu’en fait, et c’est peutêtre ce qui a induit certains auteurs à défendre ce système, les associations en participation ont presque toujours pour but une opération unique ou quelques opérations se rapportant toutes à une spéculation plus ou moins longue. Mais nous ne voyons aucune raison d'interdire de fonder une association en participation pour des opérations commerciales plus longues. «Quel « motif y aurait-il, dit M. Boistel (1), de donner des « règles différentes pour une société qui aurait pour « but seulement quelques opérations au lieu d'avoir « pour objet un ensemble d'opérations. Ce caractère « est même très peu précis, car quel sera le nombre « d'opérations nécessaire pour constituer un ensemble « une entreprise durable » ? On ne voit pas, en elfet, qu'elle pourrait être l'unité de mesure en cette matière.

De plus, les autres sociétés commerciales peuvent

avoir pour but un objet unique. Une société en nom

au 'u ra DAT on 2.

collectif et une association en participation peuvent être formées pour faire identiquement les mêmes opérations commerciales, cela n’'empêchera pas ces sociétés d’être essentiellement différentes, quant à leur mode de formation et quant à leurs effets, surtout à l'égard des tiers. Ce n’est donc pas l’objet qu'il faut considérer pour distinguer les associations en participation des autres sociétés ce n'est pas là qu'il faut rechercher leur caractère propre, puisque ce caractère peut exister dans toute espèce de société.

Les rédacteurs du code n’ont jamais fait de distinction entre les sociétés au point de vue de leur objet. Elles peuvent toutes avoir pour but les mêmes opérations commerciales, c’est aux commerçants qui désirent s'associer, de choisir la forme qui leur conviendra le mieux.

Si l’art. 48 parle d'opérations passagères c’est plutôt, comme Île dit M. Boistel, à la suite du passage précité, pour en indiquer un caractère ordinaire naturel que pour en donner un véritable critérium, car il n’est nullement rédigé dans la forme impérative. Il résulte du reste des travaux préparatoires que le législateur n’a voulu imposer aucune règle fixe aux associations en participation. En les dispensant par l’art 50 des formalités prescrites pour les autres sociétés, il montre clairement qu'il laisse la plus grande latitude pour leur formation ; il est donc peu probable qu'après avoir

aussi nettement exprimé son intention de n'astreindre

les associations en participation à aucune règle fixe, il soit venu apporter une restriction au sujet de leur objet.

La jurisprudence a commencé par admettre ce système. Un arrêt de la cour de Poitiers du 11 mai 1825. (S. 86. 2.77) a décidé qu'une association en participapation doit avoir pour objet un petit nombre d’opérations et que c’est précisément son objet qu’il faut considérer pour la distinguer des autres sociétés.

€ Attendu que pour déterminer l’espèce d’une so- « ciété on doit considérer l’objet pour lequel elle a été « contractée, quelles que soient les clauses et les stipu- « lations insérées dans l'acte qui la constitue, que celle « dont il s'agit n'ayant pour objet entre ouvriers qu’un « acte passager, qu’une convention qui s'applique à un « objet unique à une seule opération déterminée ne

« peut être regardée que comme une association en

participation. »

La cour de Cassation a consacré ce système dans

plusieurs arrêts décidant que les juges devaient, d'après

les faits de la cause, décider s'ils se trouvaient en pré-

sence d’une association en participation.

Il est bien évident que les tribunaux doivent juger s'ils se trouvent en présence d’une association en participation, mais, ils doivent le faire d'après des règles fixes. Comme le dit M. Poulle, (p. 20, n° 47.) on ne peut admettre « que ce pouvoir d'appréciation

« puisse être toujours et dans toutes les circonstances

«un pouvoir arbitraire d'appréciation, ne tenant « compte que des circonstances extérieures, passa- « gères, contingentes, et laissant de côté les éléments « intrinsèques et constitutifs de l'association. »

En se basant sur de tels principes, la jurisprudence est arrivée à des contradictions manifestes. Ainsi la cour de Grenoble, dans un arrêt du 9 juillet 1891, décide qu'on ne peut pas reconnaître comme association en participation une société formée pour l'achat et la vente de vins, eaux-de-vie, huiles, etc., car cette société avait pour but des opérations multiples et non déterminées. La cour de Montpellier, au contraire, dans un arrêt du 27 novembre 1858. (S. 61, 1.77) reconnait comme association en participation une société formée en vue de faire des spéculations sur les vins du Midi; et pourtant comme dans l'espèce précédente il s'agissait bien ici d'opérations commerciales multiples et non déterminées.

Dans ces deux exemples à peu près identiques, les décisions des tribunaux ont été contradictoires, ce qui prouve qu'ils n’ont pas pris comme base les véritables principes en matière d'association en participation, qu’ils se sont trompés en voulant voir dans le nombre et la longueur des opérations commerciales le véritable caractère de l'association en participation.

Aussi la Jurisprudence à complètement changé, et,

désormais, elle est définitivement fixée en faveur du second système, que nous allons exposer et qui reconnait une association en participation non plus en considérant sa durée, mais en tenant compte de ses relations avec les tiers. Les associations en participation n’existent pas pour les tiers, elles leur sont inconnues. Tel est leur véritable caractère.

2e système. — La grande majorité des auteurs : Troplong, Delangle, Bedarride, Bouvier, Berngillon, Deloison, Lyon-Caen et Renault, etc., reconnaissent que les associations en participation sont des sociétés essentiellement occultes.

Nous verrons, en étudiant les effets des associations en participation qu'elles n’ont pas d'existence à l'égard des tiers qui ne peuvent connaître que les individus et non la société. « D'abord elle est occulte, dit Troplong (1), « essentiellement occulte. Quel que soit son objet, si « elle se manifeste en public, elle n’est pas une par- « licipation momentanée ou prolongée, embrassant « une affaire née ou une affaire à naître, une opéra- « tion simple ou des opérations successives, dès l’ins- « tant qu'elle ne reste pas concentrée dans des rapports « intérieurs, elle est une société collective, le nom de « participation est menteur, il ne lui appartient pas. »

Telle était aussi l’opinion de Savary (2), qui disait : « Elle est sans nom et elle n’est connue de personne,

(1) Contrat de société, I, p. 462.

comme n'important en façon quelconque au public :