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voulu créer une lerminologie plus simple, plus précise et si l'on peut dire, plus élégante.

Et de même que la loi de 1881 n'aurait en rien innové, les Cours et tribunaux veulent, eux aussi, s'en tenir strictement à l'interprétation autrefois donnée par la jurisprudence aux mots: « ayant agi dans un caractère public ». Or, on exigeait comme élément essentiel de ce caractère publie attributif du régime de la loi de 1819 que la personne diffamée ait exercé quelque parcelle de puissance publique. La jurisprudence actuelle a consacré cette condition el maintenu cette restriction à l'apphcation de la loi de 1881, Nous nous Lrouverions donc ici en présence d’une tradition légale que ne serait venue rompre aucune solution de continuilé, aucune tentative d'innovation.

Les raisons de fait sur lesquelles s'appuient cette Opinion, quasi-unanime en Jurisprudence, et à laquelle s’est en tout cas immuablement attachée la Cour de cassation nous paraissent bien faibles et discutables.

Une simple phrase d'une portée très générale, du rapporteur de la loi de 1881, M. Lisbonne ,constitue en effet le principal argument prétendu justificatif de cette interprétation.

Selon ce législateur, les auteurs de cette loi auraient accepté le système adopté par la loi de 1819 : «en ce qui concerne l’admissibilité de la preuve de la vérité de limputalion ». Le principe de loi nouvelle ne serait

donc que le rappel de la solution législative antérieure

et l’article 31 lui-même ne serait que l'affirmation renouvelée d'une règle ancienne ayant le même but el visant les mêmes personnes.

Remarquons, tout d'abord, que, même si la loi de 1881 n'avait fait que consacrer el répéter la législation antérieure, 1] ne s’en suivrait pas nécessairement que la jurisprudence actuelle soit fondée à continuer l'interprétation loute spéciale et sans aucun doute erronée, que la jurisprudence antérieure à la loi de 1881 donnait des textes alors en vigueur, inlerprélalion qui entraîne, dans la pratique, les conséquences les plus décevantes. « N'est-1l pas choquant, dit avee raison M. Barbier (1), de reconnaître un caractère publie, au point de vue des lois sur la presse, au plus infime des agents de l’aulorilé, notamment à un garde particulier chargé de défendre des intérêts privés et de refuser ce caractère à des citoyens qui,comme les caissiers de caisses d'épargne, par exemple, sont désignés par l'autorité à l’effet de remplir une mission touchant à des intérêts publics de premier ordre ? »

Bien que créées dans un but d'utilité générale, dit la Cour de cassation, les caisses d'épargne ne sonten effet que des établissements privés et leurs agents ne peuvent être considérés comme participant à l’'administration publique (2).11 n’en est cependant pas moins vral, comme le fait encore remarquer l'auteur du Code de

(1) Barbier, Code de la Presse, t. 11, n° 492. (2) Cass., 18 février 1883, — V. Barbier, op. et n°* cités.

360 GHAPITRE II

la Presse, que ces caissiers sont nommés par le gouvernement, exercent leurs fonctions sous le contrôle de ce dernier, cela, dans un but d'intérêt général, et qu'ainsi ils sont réellement investis d'un mandat public ou chargés d’un service public.

M. Lisbonne a soutenu avec beaucoup de fermeté la même thèse (1). La jurisprudence, nous dit-il en substance, range parmi les personnes agissant dans un caractère public « les employés assermentés de chemins de fer, les gardes préposés à la perception d'un droit de péage au profit d'un concessionnaire, les gardes particuliers. Il ne suffirait donc pas que les caisses d'épargne ne fussent que des établissements privés créés dans un but d'utilité publique pour que le mandat conféré à leurs caissiers ne fûl pas considéré comme un mandat public, dans le vrai sens du mot. Cela ne suffirait pas surtout au point de vue où s’est placé le législateur de 1881 et de la corrélation qu'il a établie entre les disposilions de l’article 31 qui protège les personnes y dénommées el celles de l’article 45 qui s'explique sur la compétence. Comprendrait-on que la diffamation envers un Lémoin à raison de sa déposition fût déférée au jury et celle envers « les caissiers d’une caisse d'épargne » accusés de malversations ou de vol envoyée en police correctionnelle ?

« Il ne faut donc pas hésiter à ranger les caissiers de

(1) Dissertation de M, Lisbonne, Lois nouvelles, 1883.3.121.

caisse d'épargne ainsi que ceux des commissions des hospices, des sociétés de secours mutuels au nombre des citoyens chargés d'un service public où mandat publie, temporaire ou permanent. »

A la thèse contraire, adoptée par les tribunaux, on objecte fort justement que si le citoyen chargé d'un service on d’un mandat public doit être détenteur d'une portion de puissance publique, il se confond avec le déposilaire ou agent de l'autorité publique également visé par l’arüicle 31. Cette expression ferait donc double emploi avec la désignalion déjà faite. Or, pourquoi cette répéulion ? Pourquoi ce pléonasme”? N'est-il pas plus rationnel et d’une interprétation plus utile d'admettre qu'en parlant de ciloyens chargés de service ou mandat public le législateur a entendu soumettre à l'application des règles exceptionnelles contenues dans la loi d'ensemble des personnes exerçant des fonctions ayant un caractère simplement d'ulilité publique et ne rentrant pas dans les catégories facilement définissables déjà visées ? Celle adjonction du mot mandat à celui de service public semble même bien indiquer que la volonté, du législateur a été de soumettre à l'application de la loi de 1881 un groupe de personnes aussi compréhensif que possible. :

D'ailleurs, pourquoi vouloir faire intervenir 1c1 comme crilérium, l'exercice d'une parcelle d'autorité publique ? Ce même article 51 a-t-il tenu compte de

considérations de ce genre lorsqu'il cite, parmi les per-

sonnes auxquelles il étend sa protection, les ministres des cultes et les témoins qui sont évidemment dépourvus de toute délégation de la puissance publique ?

Aussi, la détention d'une parcelle d'autorité publique ne nous paraît-elle pas être la pierre de touche qui nous permette de déterminer si tel citoyen doit être placé sous le régime exceptionnel de l'article 31 de la loi sur la presse.

Système de la doctrine. — Dans l'opinion de la généralité des auteurs, la double expression « service ou mandat public » viserait non seulement les personnes exerçant quelque autorité publique, mais encore toutes celles participant à l'administration publique ou même celles remplissant seulement en vertu d'une loi ou d'une délégation spéciale du pouvoir central, certaines fonctions dans un but d'utilité générale (1).

À l'appui de cette thèse, la doctrine invoque l'ordre d'idées, tout à fait nouveau et particulier duquel procède tout entière la loi du 29 juillet 1881 : la jurisprudence, nous le savons, voit dans les termes — citoyens chargés d’un ministère de service public — investis d'un mandat au service public — des expressions à peu près synonymes el embrassant les mêmes person-

nalités.

(1) Ge seront selon M, Barbier les personnes « auxquelles la loi ou les pouvoirs publics ont dans un but d'utilité générale confié le service de la défense d'intérêts généraux, même d'ordre privé ». (Barbier, L. 1, 485 et €. du Code expliqué, n°* 485 bis el sq.).

La doctrine, au contraire, oppose l’article 31 de la loi sur la presse à l'article 224 du Code pénal, relativement à l'esprit qui à présidé à l'établissement de ces deux textes.

Dans l’article 224 le législateur se préoccupait, en effel, exclusivement d'assurer le respect du principe d'autorité dans la personne de ses représentants de tous ordres. L'article 31, au contraire, a pour objectif principal de sauvegarder les droits des ciloyens en soumeltant à la libre discussion devant l: jury les questions de diffamations concernant les personnes qui, à raison du rôle qu’elles jouent dans la société, lui doivent compte de leurs actes...

La loi de 1881 apparaît ainsi dans le droit public de la troisième République comme l’organisation du contrôle de la démocratie sur la vie publique et la gestion des intérêts généraux qu'un régime de suffrage universel tend à confier chaque jour davantage aux mains des citoyens tenant directement ou indirectement leurs fonctions de la volonté populaire. Ce contrôle est devenu dans nombre de cas l'unique et nécessaire sanction de la conduite d'innombrables personnes appelées à la gestion d'intérêts collectifs (de l'Etat, du département ou de la commune), lesquelles resteraient sans cela pratiquement irresponsables.

Quel est, au sens de la doctrine, l'esprit dans lequel le législateur de 1881 a établi les garanties du contrôle de l'opinion publique sur la vie collective de la na-

lion ?

Déjà les auteurs de la loi de 1819 et de celle de 1821, lout en assurant le respect de la vie privée, qui devait rester protégée contre les investigations de la presse, entendait soumettre aux discussions publiques les actes de la vie politique et administrative accomplis par les citoyens invesls par la loi ou les pouvoirs élablis de fonctions créées dans un but d'utilité générale.

Où peut rappeler, à cet égard, les paroles fort nettes que Royer-Collard prononçait en 1819 : « Ces personnes sortent de la vie privée et n'en peuvent réclamer le privilège. Il est de l'intérêt général qu'on puisse dire el prouver ce qu'un homme a réellement dit en public el fait avec un caractère public. Et les mêmes raisons existent pour les agents de l'autorité. »

Les travaux préparatoires de la loi de 1881 ne sont guère d'un grand secours pour éludier la question.

Les déclarations du rapporteur sont d’un caractère trop général pour qu'il soit possible d'en Urer aucune conclusion bien certaine en faveur de l'une ou l’autre thèse ; mais, en revanche, le texte même de la loi parle, semble-t-1l, de façon suffisamment claire et de nature à lever les objections faites par la jurisprudence à la doctrine.

Le paragraphe 2 de l'article 35 nous paraît, en effet, manifester d'une manière évidente l'esprit même de la loi, lorsqu'il établit le régime de l’admissibilité de la preuve des imputations diffamatoires relativement aux

« directeurs ou administrateurs de toute entreprise in-

dustrielle, commerciale ou financière faisant publiquemert appel à l'épargne ou au crédit ».

S1 ces personnes qui sont à la tête d'entreprises privées sont soumises au régime exceplionnel de la loi de 1881,a fortiori, les citoyens inveslis par la loi ou par une délégalion du pouvoir de quelque fonction s'exerçant dans une fin d'utilité générale doivent-ils y être assujettis.

La circulaire du 9 novembre 1881, relative à l'interprétalion générale de la loi, pose avec évidence ce principe : que dans la vie publique l'admissibilité de la preuve doit être considérée comme élant la règle quand elle dit : « L'interdiction de la preuve est rigoureusement restreinte aux diffamations commises envers les parlculiers. »

Nous retrouvons également, sous la plume de M. Lisbonne, en un article paru postérieurement au vole de la loi qu'il avait rapportée, cette appréciation de tous points favorable à la thèse de la doctrine : « Les expressions service et mandat public ont la plus large'signification. » Ne parail-1l pas, en effet, que cette insistance de la loi, qui parle non seulement de service, mais aussi de mandat public, et précise encore qu'il importe peu que le mandat soit temporaire ou permanent, tend à donner à la dénomination de l’article 31 la portée d'application la plus étendue ?

La thèse que nous venons de rapporter el qui se

réclame de l'autorité de M. Garçon (1) et de la brillante démonstration de M. Barbier (2), nous paraît donc pleinement conforme à la pensée du législateur de 1881 qui a voulu que le refus de la preuve des faits diffamatoires restât, selon le mot de Royer-Collard, le privilège

des seuls particuliers.

Ainsi, landis que la jurisprudence assimile complèment les citoyens investis d’un ministère de service public, et ceux chargés d’un service ou d’un mandat publie, la doctrine donne de ces deux expressions des interprétations distinctes et indépendantes ; celle-ci pourra donc refuser l'une de ces qualités à tel citoyen qu'elle reconnaîtra investi de l’autre. La jurisprudence au contraire ne peut, d’après sa propre thèse, refuser la protection de l’article 224 à celui auquel elle a déjà fait application des dispositions de l’article 31 et réciproquement.

Or, dans la pratique. les (ribunaux sont loin de toujours respecter ce principe dont l'application est d’ailleurs incompatible avec une bonne interprétation des textes.

Prenons, par exemple, le cas des conseillers municipaux dont nous aurons à nous occuper plus loin : il a été jugé maintes fois que ces conseillers, et cela est

1) Garçon, Code pénal annoté, sous les art. 222 et sq., p. 523. 2) Barbier, Code expliqué de la presse, n° 486 et sq.

admis par tous, rentrent dans la catégorie des citoyens chargés d’un service où d’un mandat public (1 ). D'autre part un certain nombre d'autres Cours d'appel refusent de considérer les conseillers municipaux comme des citoyens chargés d'un ministère de service public aux termes de l'article 224 (1) et cette solution est également conforme à l'opinion générale. Mais ces décisions n en sont pas moins contradictoires (3) aux yeux de la jurisprudence qui assimile les deux catégories de personnes visées par le Code pénal et la loi sur la presse.

Comment donc la Cour de cassation, qui n'a pas en-

core été appelée à statuer sur cette question, conciliera-

(1) GC. Amiens, 15 juillet 1882, Dall,, Jurispr. gén., Supp., Ourage, n° 966 ; Pau, 11 juin 1889, D.P. 90.2.55.

(2) Nancy, 22 mars 1876, D. P. 78.2.30 ; Douai, 17 décembre 1900, DMPA02 "180

(3) Ces mêmes contradictions se retrouvent chez les auteurs qui professent l'opinion de la jurisprudence.

L'un de ceux-ci et non des moindres, M. Fabreoueltes, pose en principe, dans le t. IT, de son Traité des infractions par la parole, l'écriture et la presse, 2° éd., p. 470: « Quand on compare le texte de la loi de 1881 et la législation antérieure, il est facile de se convaincre que si les expressions qu’on y trouve ne sont pas absolument semblables à celles dont a usé l’article 224 du Code pénal modifié par la loi du 13 mai 1863, il n'est pas douteux que par la différence peu sensible des mots, le législateur de 1881 à voulu seulement s'attacher à être un peu plus explicite ET QUIL A visé LA MÊME CATÉGORIE DE PERSONNES »

Or, dans cette page, et en note, l’auteur déclare : « Aentrent dans la catégorie des citoyens chargés d'un service où d'un mandat public.... les conseillers généraux, d'arrondissement el municipaux... »

Et page 540, en note, M. Fabreguettes déclare : « Les sénateurs, députés, conseillers généraux, d'arrondissement el munipaux ne sont pas en principe des citoyens chargés d'un service public... »

44 GHAPITRE 11

t-elle les solutions opposées données par les Cours d'appel ?

Il lui suffirait d'admettre, comme l’a fait la doctrine, que la classe des citoyens chargés d’un service ou d’un mandat public est plus étendue que celle visée par le Code pénal. [l est cependant probable qu’elle n’adoptera pas cette manière de voir pour laquelle elle a toujours montré une certaine répugnance etqu'elle décidera au contraire que les conseillers municipaux sont également protégés par les articles 224 et 31, ou, qu à l'enverse, ils ne peuvent invoquer ni l’une ni l'autre de ces dispositions.

La Cour suprême en est donc réduite, dans le premier Cas, à élendre la sphère d'application de l’article 224 et dans le second à restreindre celle de l’article 31, deux solutions également mauvaises ; comme le fait, en effet, remarquer, M. Roux (1), si l’on peut « songer, pour la répression de la diffamation, à une extension sous un régime démocratique de l'expression de citoyen chargé d’un service et d'un mandat public, afin de permettre la preuve du fait diffamatoire, il n’y a aucun avantage, mais plutôt des inconvénients, pour la répression de l'outrage, à élendre l'expression de citoyen chargé d'un ministère de service publie ; car, à protéger trop de personnes, on énerve el on compromet le principe de l'autorité par l'abus qu'on en fait. Bien loin,

(1) Cf. note de Roux sous l'arrêt de Cass., 11 février 4905, S.s 06.1.529.

done, de considérer ces deux expressions pour équipollantes, comme certains auteurs le pensent el comme l'ont déclaré certains arrêts de cassation (Cass., 31 janvier 1875, S. 78.1.171 ; 5 juillet 1883, S. 84.1.303) ; bien loin encore d'admettre une apphcalion restricuive de l’article 31 de la loi du 29 juillet 1881 qui punit la diffamation, et une application large de l’article 224 du Code pénal qui réprime l'outrage, comme l'ont également consacré d’aulres arrêts de la Cour suprême (Cass., 8 mars 1877,S. 77.1.333 ; 14 mai 1898, S. 98.1. 296), c'est l'inverse qui doit être suivi: la loi de 1881 que l’on doit entendre libéralement et le Code pénal

restricliivement » (1).

SECTION IT. — Que faut-il entendre par citoyen chargé d'un service public aux termes de l'article 34 de la loi du 9 décembre 1905.

Avant la séparation des Eglises et del'Etat, l'article 201

du Code pénal punissait de trois mois à deux ans de

prison : «les ministres des cultes qui prononceront dans

l'exercice de leur ministère, et en assemblée publique,

un discours contenant la critique ou la censure du gouvernement, d'une loi, ou de tout acte de l'autorité pu-

blique. » Les attaques offensantes dirigées, dans les

mêmes circonstances, contre les dépositaires de cette

(4) Garçon, Code pénal annoté, sous les articles 222 et suiv., n°5 505

et suiv.

aulorilé élaient réprimées par les articles 222 el suivants du Code pénal ou les dispositions de la loi sur la presse suivant qu'il s'agissait d'outrages ou de diffamations.La loi du 9 décembre 1905 a modifié cette situation à un double point de vue. Dans son article ## elle abroge,en effet, expressément l’article 21 du Code pénal et dans l'article 34 elle punit spécialement : «Tout ministre d'un culte qui dans les lieux où s'exerce ce culte aura publiquement, par des discours prononcés, des lectures faites.…, outragé ou diffamé un citoyen chargé d'un service public... »

Que faut-il entendre par cette expression ? Lorsque la disposition devenue l’article 34 vint en discussion devant la Chambre des députés, M.l'abbé Lenure,ayant fait remarquer que la signification de celte expression élait quelque peu vague et obscure, proposa, par voie d'amendement,de la remplacer par celle de : « fonctionnaire ayant agi en raison de ses fonctions ». Mais la Chambre n'adopta pas cet amendement, sur les instances du ministre des culles,qui déclara « que l’expression de citoyen chargé d'un service publie se trouvait déjà dans le Code pénal et dans la loi de 1881 »,et celles du rapporteur, M. Aristide Briand, qui allégua : « que celte expression avait au moins l'avantage d'une longue interprétalion par la jurisprudence » (1).

IL est regrettable que le législateur n'ait pas saisi l’oc-

(1) J. 0f., Séance du 29 juin 1905, p. 2598 et suiv.

casion qui s offrait à lui de préciser, une fois pour toutes, ce qu'il entendail par cette dénomination dont l'interprélation soulève dans la pralique tant de difficultés. Quoi qu'il en soit, il résulte des déclarations du rapporteur et de l’ensemble de la discussion préalable au vole de celle loi que les « citoyens chargés d'un service public sont les mêmes personnes qui sont déjà visées dans la loi, de 1863 et que la jurisprudence considère, en outre, comme des citoyens chargés d’un service ou d'un mandat publics ».

Les expressions employées par les articles 224 du Code pénal et 34 de la loi de 1905 sont donc absolument identiques, el c'est seulement lorsqu'ils s’adresseront à des citoyens investis d’une parcelle de la puissance publique que les propos outrageants ou diffamaloires, prononcés du haut de la chaire, lomberont

sous le coup de la loi pénale.

LES CITOYENS INVESTIS D'UN MANDAT ÉLECTIF SONT-ILS VISÉS DANS LES ARTICLES 222 ET SUIVANTS DU CODE PÉNAL, 91 DE LA LOI SUR LA PRESSE, ET 34 DE LA LOI SUR LA SÉPA-