Pothier commenté, n

N° 36.— Certains auteurs! ont conclu de l’'ambiguité des termes employés par Pothier et le Code civil que le préciput est plutôt une donation qu'une convention à titre onéreux.

Pothier, disent-ils, attribue à la convention préciputaire un Caractère mixte ; car, tout en reconnaissant que c'est une convention de mariage, il lui reconnaît d’un autre côté le caractère de donation, puisqu'il la soumet à Papplication de l’Edit des secondes noces, et puisqu'elle est exempte de la formalité de linsinuation; c'est donc qu’elle est une donation jouissant d’une faveur. En effet, si on examine la clause en elle-même, il est impossible de ne pas conclure que le préciput constitue une libéralité, Le préciput peut être stipulé : 1° au profit de celui des époux qui survivra, ou % au profit d’un seul. Dans 1°, on peut dire que c'est l'affection qui les inspire, et que la disposition est réciproque comine l'affection qui l'a dictée. Le partage de la communauté peut réduire le survivant à une situation pécuniaire’ inférieure à celle qu'il avait du vivant de son conjoint, et c’est

1. TouzuiEr, xrmx, n° 405, 422.—Massé et VerGésur Zachari®æ, IV, ? 662, nole 4.

en vue de cette éventualité que l'affection prévoyante de chaque époux assure à l’autre certains avantages. Chaque époux a plutôt considéré les intérêts de l’autre que les siens propres ; c'est bien là l'esprit de libéralité !. Dans 2, le caractère de libéralité est encore plus saillant, car l'époux se dépouille sans qu'il y ait de réciprocité ou de compensation.

N° 37. — Troplong*? n’admet pas cette opinion dans son point de vue général. Pour lui, il faut distinguer le cas suivant que la femme accepte la communauté ou y renonce.

« Lorsque la femme accepte la communauté, elle exerce son préciput sur la masse commune, et, lorsqu'elle renonce à cette communauté, elle le prend sur les propres du mari, s’il a été stipulé, dans le contrat de mariage, qu’elle y aurait droit même en renonçant ; c’est donc qu'il y a une donation, mais une donation dépourvue de toute formalité ; car il ne serait pas facile d'exiger l’accom— plissement de ces formalités, puisque le préciput ne devient donation qu'à la dis-

1. TroPLONG, Contrat de mariage,t. xx, n° 2. 181. 2. TROPLONG, Contrat de mariage, n° 2124.

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solution du mariage et par suite d’un événement qui renverse rétroactivement l'état naturel des choses. « Sous ce rapport, il le considère comme une véritable donation; il le considère, par exemple, comme sujet à réduction, non seulement au profitides enfants du premier lit, mais encore au profit des enfants issus du mariage. Et il en donne comme motf que le préciput cesserait d’être une convention entre associès ; car, en refusant sa part dans la communauté, elle a déclaré ne pas vouloir être associée, et la renonciation, opérant rétroactivement, efface toute trace de, société. Le préciput est si peu uneconvention de société, qu’il se paie sur les biens propres du mari, à défaut des biens de la communauté ; on ne peut donc se refuser à y voir une donation. Bref, de deux choses l’une, ou bien la femme accepte la communauté ou bien elle y renonce. La femme acceptante exercera son préciput sur cette communauté et, par conséquent, comme elle est considérée comme associée, à titre onéreux ; la femme renonçante est censée n'avoir jamais été commune en biens ; elle prélèvera donc son préciput sur les biens de son mari à titre de donataire.

No 38. — Les partisans de l’idée de donation invoquent un autre argument; ils le prennent dans le texte de l’art. 1518, ainsi conçu: « Lorsque la dissolution de la communauté s'opère par le divorce ou par la séparation de corps, il n’y à pas lieu à la délivrance actuelle du préciput ; mais l'époux qui a obtenu soit le divorce, soit la séparation de corps, conserve ses droits au préciput en cas de survie. Si c’est la femme, la somme ou la chose qui constitue le préciput reste toujours provisoirement au mari, à la charge de donner caution. « D'après eux, le législateur applique au préciput la déchéance de l’art. 299, la règle de révocation pour cause d’ingratitude, montrant ainsi que, sur un point capital, il refuse de'le soustraire aux règles de fond qui régissent les actes à titre gratuit.

Enfin, pourinterpréter l’art.1516 lui-même, ils scindent l’art. 1516 en deux parties et disent en rapportant la première : « Puisque le préciput n’est pas considéré comme un avantage sujet aux formalités des donations », c’est donc qu’il est soumis aux règles de fond des libéralités, et spécialement aux dispositions sur lerapport etla réduction, Etils invoquent,

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pour soutenir leur opinion, l’art. 1595. Là, on a voulu affranchir un avantage nuptial de toutes les règles des donations, et on s’en est expliqué formellement, tandis que Part. 1516 n'aeu pour but que de statuer sur les forma lités. | N° 39. — Nous croyons cependant, avec MM. Guillouard, Baudry-Lacantinerie et la plupart des auteurs ", que le préciput n’est pas regardé par notre Code comme une libéralité, ni quant au fond n1 quant à la forme. Le préciput n’est pas considéré comme une libéraliié quant à la forme. Il n’est pas besoin d’insister longuement, puisque tous les auteurs, même ceux qui admettent l’idée de donation, sont d’avis sur ce point-là. Ces derniers invoquent même la première partie de l’article pour tàcher d’expliquer que le législateur a voulu simplement soustraire la clause de préciput aux formalités des donations : il n’aurait pas manqué de s'expliquer s’il l'avait exemptée des règles de fond qui sont communes à toutes les donations, et ils laissent la seconde partie: « mais comme une

1. M GurrcouarD, xx, n° 1614. — BauDrY-LACANTINERIE, n° 1421. — Ron1iÈRe et PONT, 1x, 1582, — DURANTON. xv, 190 — Rennes, 24 décembre 1844,