C. — À la fin de la jouissance

Les difficultés qui surviendront à la fin de la jouissance seront en grande partie relatives à l'expulsion du locataire. Le propriétaire aura, par exemple, donné congé à son locataire, et se disposera à en installer un

(1) Ordonnances rapportées dans de Belleyme, t. IL, p. 189. (2) Rapportées dans de Belleyme, t. II, p. 133.

nouveau, lorsque le premier refusera de déguerpir. Le propriétaire, qui aura à craindre une action en dommages-intérêts de son nouveau locataire, devra-t-il saisir les tribunaux de la difficulté, c’est-à-dire attendre pendant quelques semaines, quelques mois, la solution de cette difficulté ? La même question se posera si un propriétaire a vendu son immeuble loué à un locataire n'ayant pas de bail authentique ou ayant date certaine. Le nouveau propriétaire qui désirera entrer en possession de l'immeuble et aura donné congé au locataire devra-t-1l employer la procédure ordinaire pour arriver à ses fins ?

Dans tous ces cas, la voie du référé lui permettra, dans l’espace de quelques jours, de faire procéder à l'expulsion du locataire.

« Considérant que dans les cas urgents le juge des

référés est compétent pour connaître par provision

des congés donnés à des locataires ; Que lorsqu'un congé est régulier, qu'il a été donné en temps utile

«(en vertu d’un acte authentique), et qu'il n’est pas

sérieusement contesté, le juge des référés peut à bon

droit en ordonner l'exécution alors surtout que le

locataire a négligé de se pourvoir au principal pour « faire prononcer la nullité du congé... » — Cour de Paris, 8 mars 1870 (Gaz. Trib., 17 mars).

Il résulte de cet arrêt basé sur l'article 809 du Code de procédure civile, que le juge des référés ne saurait

ordonner l'expulsion du locataire, lorsque ce dernier a

assigné le propriétaire en nullité de congé : « Considé- «rant que le tribunal est saisi au principal de la ques- «tion de validité du congé ; Que dans ces circonstances «le juge et la Cour en référé sont incompétents pour «ordonner l'expulsion. Infirme, dit qu'il n'y a lieu à « référé... » — Paris, 24 avril 1875 (Gaz. Trib., 24 avril 1875) ; de Belleyme, t. IT, p. 573.

Mais s’il s’agit d'une exploitation rurale, peut-on statuer en référé? La jurisprudence a depuis longtemps consacré la négative :

«En ce qui touche le déclinatoire proposé dans les «termes de la loi du 25 mai 1838 : Considérant qu'il «s’agit d’une location de 5.000 francs, ce qui rend l’ap- «plication de la juridiction du juge de paix étrangère « à la cause ;

« En ce qui touche la compétence du juge des référés «et l’expulsion : Considérant qu'ils’agit de la location «d’un moulin auquel est attaché la location d’une

« quantité importante de terre exploitable, ce qui con-

stitue pour le tout une véritable exploitation rurale ; « Considérant qu'en matière d'expulsion motivée sur «ce que les lieux ne sont pas garnis suffisamment pour « garantir le paiement des loyers, l’article 1752 du Code «Napoléon est seul applicable et autorise l'intervention « du juge des référés, mais que cet article est inappli- «cable aux baux à ferme et aux exploitations rurales ;

« Que c’est dans l’article 1766, seul placé sous la ru-

brique des règles particulières aux baux à ferme,

« qu'en pareil cas le propriétaire des biens ruraux doit « puiser la nature de son action qui est exelusive de l’ex- « pulsion motivée dans les termes de l’article 1752 ; Que « l’article 1752 est placé sous la rubrique particulière des « baux à loyer par opposition aux articles précédents « depuis l’article 1714 qui sont placés sous la rubrique « des règles communes aux baux des maisons et des « biens ruraux ; Qu'ainsi, dans cet article, il est parlé «seulement du locataire qui ne garnit pas la maison ; « que la nature des choses justifie la différence de l’arti- « ele 1752 et de l’article 1766, l'importance en effet d’une « exploitation rurale ne permettant pas une expulsion « brusque, expéditive et qui rompt toutes les conditions « d'une cessation de jouissance, dans les cas prévus pour «les baux à ferme ; Émendant, dit qu'il n'y a lieu à « référé. » — Paris, 4° ch., 10 décembre 1851 (1); Colmar, 7 juillet 1810 (1) ; Paris, 9 juillet 1832 (P. à sa date) ; de Belleyme, t. IT, p. 141.

Nous ne saurions prévoir toutes les difficultés qui pourront survenir à la fin du bail entre propriétaires et locataires. Signalons-en encore une cependant et non des moins fréquentes. Le propriétaire d’une maison estil obligé de souffrir, après l'expiration du bail et le départ de son locataire,une continuation d'occupation partielle, par l’apposition d'un écriteau faisant connaître la nouvelle adresse de son locataire ?

Le juge des référés du tribunal civil de la Seine dans

(1) Rapportée dans de Belleyme, t. II, p. 141.

une ordonnance rendue le 8 mai 1900 s'était prononcé

dans le sens de l’affirmative et l'appel de cette ordon-

nance fut déclaré non recevable par arrêt du 3 août1900.

C'est alors que la 3° chambre du tribunal, saisie de la

question relativement aux dommages-intérêts réclamés

parsuite de l'enlèvement, par le propriétaire, de l'écri-

teau, rendit, à la date du 5 juin 1902, le jugement sui-

vant :.. « Attendu qu'aucun usage civil ou commercial

ns

n'oblige le propriétaire d’une maison à souffrir, après l'expiration du bail etle départ de son locataire, une continuation d'occupation partielle, par l’apposition d’un écriteau faisant connaître la nouvelle adresse de ce locataire ;

« Attendu que, pour légitimer un tel pouvoir, une convention expresse serait nécessaire ; Que les documents produits n'établissant pas entre les parties un accord aux termes duquel le droit d’apposer un écriteau, contesté en référé par la société défenderesse, aurait plus tard été reconnu par elle devant l’ex- Perben Qu'en résumé, la société du quartier de la Bourse n'a fait qu'user de son droit, en s’opposant à l'apposition d'un écriteau ou enseigne sur son immeuble ; Qu'elle n’a commis aucune faute de nature à engendrer une responsabilité quelconque ; Par ces motifs, Déclare la société de l’Imprimerie des Arts et Manufactures mal fondée en ses demandes, fins et conclusions ; l'en déboute et la condamne aux dépens

quicomprendront lesfraisde référé et d'expertise...»

Cette solution nous paraît très exacte. En principe en effet, le locataire d’une boutique ou d’un appartement, est censé locataire de la portion extérieure de la façade qui correspond à la partie louée, et il a le droit d'apposer, sur celte partie de façade, une enseigne pour annoncer son commerce ou son industrie. S'il ne peut tirer parti des murs en annonçant une industrie qui n’est pas la sienne (Trib. civ. Bordeaux, 11 février 1891 ; Agnel et Pabon, Code des propriétaires et des locataires, 9° édit., n° 196), il peut du moins faire connaître son changement de domicile par une affiche mobile (Cour de Paris, 21 août 1882, S. 83.2.107), et dès lors il est loisible au locataire de prendre, pendant les derniers mois de son bail, les mesures nécessaires pour faire connaître son changement de domicile. Il est donc sans droit, une fois le bail expiré, à continuer même partiellement son occupation.

Ajoutons en passant, que la jurisprudence refuse au locataire le droit de faire peindre sur la boutique, pendant le cours de la jouissance ,une inscription ayantpour but d’avertir les tiers de son changement de domicile. — Trib. civ. Seine, 1* juin 1870 (Le Droit, 9 juillet 1870).

Nous croyons avoir donné une énumération assez complète des divers cas qui depuis l'entrée en jouissance jusqu’à la cessation du bail peuvent donner lieu à référé. Mais quel sera dans ces divers cas le juge compétent pour se prononcer sur la difficulté.

Ce sera le juge de la situation des lieux loués. —

Paris, 13 juin 1868 (P. 69.104).

Cette compétence du juge de la situation des lieux loués n'est-elle pas d’ailleurs toute justifiée par l’urgence ? Si le propriétaire ou le locataire habitent en effet à une distance assez grande du lieu où se poursuit la location, pourrait-on vraisemblablement et dans ces cas d'urgence, les obliger à observer la règle ac{or sequitur forum rei? Non. Le juge du lieu ne statuera d’ailleurs que provisoirement, et renverra pour le prin-

cipal devant les juges compétents.

IT, — Louage d'ouvrage.

Difficultés entre patrons et ouvriers ou commis.

Supposons un instant qu'un commerçant possède un employé dont il est mécontent, un caissier indélicat ; qu'un propriétaire se voie insullé par son domestique : ce commerçant, ce propriétaire auront-ils le droit de congédier sur le champ leur employé? Le juge des référés sera-t-il compétent pour ordonner l'expulsion immédiate ? Un congé préalable devra-t-1il être donné ?

Il ne saurait y avoir doute à ce sujet ; qu'il s'agisse de caissiers, employés, jardiniers, portiers, gardechasses, domestiques, etc.,dès lors qu'il y aura nécessité et urgence à résilier à l'instant même l'engagement contracté, la compétence du juge des référés sera par là même justifiée (art. 806, C. proc. civ.). — De Belleyme, t. Il, p. 147 et suiv. ; Paris, 24 et 28 janvier 1873 (B. CP°18179, p. 192 /ND 76.2/1698)F PASSES vier et 1° février 1873 (D. 76.2.163).

Mais au cas ou la personne à gages n’aurait pas été, de la part de son patron, l’objet d'un congé, dont la durée variera suivant les usages, le juge des référés sollicité d'ordonner l'expulsion immédiate, n'ordonnera l'expulsion que sous la condition qu'il sera versé, à l’instant même, à l'employé, une indemnité correspondant à la durée de ce congé (indemnité qui comprendra le logement et la nourriture, au cas où l'employé serait logé et nourri). À Paris le délai du congé est de huit jours. — Paris, 4 août 1838; Paris, 3° ch., 23 août 1838 (1) ; Paris, 15 janvier 1873.

S il s’agit d'un employé intéressé dans la maison, la solution sera-t-elle la même? Le patron aura-t-1il le droit de résilier séance tenante son engagement ? Oui, et il ne sera pas même tenu de justifier d’une cause légitime :

« Attendu d’une part que l'intérêt accordé à un em-

ployé à titre de bonification ne change point sa posi-

tion ; qu'il ne devient point un associé ;

« Attendu, d’autre part, que le patron qui congédie

son employé n’est point tenu de justifier d'une cause

légitime ; que ce droit est absolu et qu'il ne peut être

modifié en quoique ce soit par la durée de l’engage-

« ment ;

« Que c’est ainsi, que dans des cas analogues, le maï-

(1) Ordonnances rapportées dans de Belleyme, t. II, p. 150.

«tre peut résilier, par sa seule volonté, le marché à « forfait (art. 1796, C. civ.);

« Que le mandant peut révoquer sa procuration «quand bon lui semble (art. 2004, C. civ.), alors même «qu'il s’agit d'un mandataire salarié.

« Attendu qu'il y a urgence.

« Attendu toutefois-qu'il y a lieu d'accorder un délai «à G... pour quitter les lieux. — Par ces motfs, Disons «que G... sera tenu de quitter l’usine de Grenelle, dans « le délai de dix jours à partir de la signification de notre « présente ordonnance ;

« Disons qu'à défaut de ce faire dans ledit délai et

«icelui passé, il y sera contraint à la requête de M..., «avec l'assistance du commissaire de police et de la « force armée s’il y a lieu... » — Paris, 24 janvier 1873. Confirmée par la Cour, 28 janvier 1873 (B. C. P. 1873, p- 19 et 21 ; D. 76.2.163) ; Bazot, Ordonnances, p. 265

et sulv.

IT. — Contestations entre propriétaires voisins.

De nombreuses difficultés pourront encore s'élever en cette matière, justifiant, par l'urgence, l'intervention du juge des référés. Le mur séparatif menacera ruine ; les couvertures, les chaîneaux, les tuyaux de descente des eaux pluviales et ménagères se trouveront en mauvais état et occasionneront des dégâts dans l’immeuble voi-

sin, ou encore la fosse d’aisances commune se trouvera

bouchée, l’eau d’un puits infectée par des infiltrations, etc. etc:

Notons tout d'abord que s’il s’agit d’interprétations d'actes ou si la question de propriété est en jeu le juge des référés devra se déclarer incompétent. — Paris, 2° ch., 30 août 1820 (1); Paris, 3 ch., 8 juillet 1875.

Le juge des référés serait encore incompétent, d'après M. Bertin, lorsqu'il s’agit de savoir si le mur séparant deux propriétés et suffisant pour soutenir la maison construite est suffisant pour soutenir la maison qu’on se propose d’y adosser, et cela pour deux motifs: iln’y a pas urgence,et statuer sur cette question serait préjudicier au principal.

L'urgence, en effet, ne saurait exister, que lorsqu'il s’agit de sauvegarder des droits et des intérêts qui périraient ou seraient gravement compromis sans le secours d’une intervention rapide, et si on lui reconnaissait ce droit, ajoute M. Bertin, il faudrait le reconnaître pour tous les cas, les plaideurs ayant toujours intérêt à ce qu’une solution rapide intervienne.

En outre, la décision du juge des référés préjudicierait au principal, car le juge des référés doit se borner à prescrire des mesures conservatoires,et il n'est pas douteux qu'ordonner la démolition et la reconstruction d'un mur, c’est sortir des limites du conservatoire. —

Bertin, t. II, p. 379.

(4) Ordonnance rapportée dans de Belleyme, t. I, p.181.

Ces arguments nous paraissent très puissants et presque irréfutables,car il n’est pas douteux que le juge des référés ne peut statuer que provisoirement, et qu'ordonner la reconstruction d’un mur équivaut à une solution définitive. Aussi cette solution a-t-elle été consacrée par la jurisprudence (Paris, 27 septembre 1843 ; de Belleyme, t. II, p. 186) et deux ordonnances rendues par le président du tribunal de la Seine le 17 septembre 1862 avaient également renvoyé au principal.

Mais sur appel, ces deux ordonnances furent infirmées par la Cour de Paris, qui décida qu'il y avait urgence à ce que la construction du mur reconnu mitoyen ne fût pas différée. — Paris, 13 novembre 1862 (P. 63.15).

Comme on le voit, ce sont plutôt des motifs d'utilité pratique qui ont dicté cette solution. La jurisprudence n'a pas cessé d’être en ce sens. — Paris, 6 juin 1901, 3 août 1901 (1).

Dans la plupart des autres cas, l'urgence justifiant les mesures préventives, le juge des référés ordonnera une experlse et donnera mission à l'expert de faire faire les travaux par ouvriers de son choix dont il réglera les mémoires, aux frais de qui de droit, laissant ainsi entière la difficulté au principal.

Mas le juge des référés, à supposer qu'il soit établi qu'il y ait urgence à réparer un mur limitant une pro-

priété, et que, pour faire cette réparation, il soit indis-

(1) Non publiées. Voir archives du Palais de Justice.

pensable de passer par la propriété voisine appartenant à un üers, aura-t-1l compétence pour autoriser à passer provisoirement par celte propriété, sans préjudicier au principal ? La Cour de cassation a tranché cette question dans le sens de la compétence du juge des référés. Il ne saurait y avoir en effet aucun préjudice au principal, puisque le juge des référés réservant les droits de chacun, le tiers dont s’agit peut toujours faire juger plus tard qu'on s'était à tort introduit chez lui.— Cass. req., 8 juillet 1901 (Gaz. des Trib., 10 juillet 1901).

L’un des propriétaires pourra encore percer le mur voisin, ouvrir des jours, faire des fouilles en déchaussant le mur mitoyen, ou bien encore un propriétaire voulant exercer un recours contre son architecte, ses entrepreneurs ou ses ouvriers, articulera contre eux des vices de construction, des malfaçons, l'emploi de mauvais matériaux, la suspension des travaux, etc., et sollicitera du juge des référés la nomination d’un expert à l'effet de faire constater le bien-fondé de la demande qu'il a l'intention de former : autant de cas donnant lieu à référé et à la nomination d’un expert.— V. de Belleyme LAID 1621183;

Terminons cette énumération des cas dans lesquels il y à lieu à référé en matière de voisinage par un dernier exemple emprunté à la jurisprudence. Un propriétaire se plaignait de ce que sa voisine se livrait avec frénésie à l'étude du piano, et sollicitait du juge des référés une décision pour mettre un terme au trouble

dont il se prétendait victime.

L'ordonnance suivante intervint :

« Attendu qu'il y a urgence à réprimer un abus qui «excède ce que l'on est habituellement tenu de tolérer «en matière de bon voisinage ;...—Faisons défense à la « Ve Chaix, de par elle ou par sa fille se livrer à l’exer- « cice du piano avant dix heures du matin et après dix « heures du soir et encore à la charge d'interrompre au

« moins pendant deux heures au cours de la journée : et

« disons qu’en cas de contravention constatée à cette In-

«jonction elle y sera contrainte par telles voies que de «droit, nous réservant de statuer à nouveau à cet égard «s'il yalieu...» (Gaz. Trib., numéro du 9 avril 1873.)

Le juge des référés, nous semble-t-il, était incompétent pour statuer dans l'espèce, l'exécution de son ordonnance ne pouvant être assurée que par une astreinte qu'il n'avait pas qualité pour édicter.— Voir à ce sujet Paris, 8 janvier 1901 (1).

$ 2. — Débats entre époux.

L'une des matières où la compétence du juge des référés ne saurait encore être mise en doute, à raison de l'urgence, et qui va devenir la source la plus féconde peut-être des ordonnances de référé, s’il est vrai que le

divorce par consentement mutuel puisse, dans l’état ac-

(1) Cette ordonnance n’est pas encore publiée. Elle se tiouve aux archives du Palais de justice à Paris.

tuel de nos mœurs passer, de l’état de projet à une réalité, est relative aux débats entre époux.

Quelles peuvent être les principales difficultés entre époux justifiant la compétence du juge des référés ? Ce sera tout d'abord l'abandon du domicile conjugal par la femme, dans les cas où il ne saurait être autorisé.

La loi a, en effet, prescrit diverses obligations aux époux, et la jurisprudence, s'inspirant du texte de la loi et de son esprit attesté par les travaux préparatoires, a autorisé les tribunaux à assurer l'exécution de ces obligations par divers moyens variant depuis la saisie des revenus de l'époux fugitif jusqu’à la contrainte personnelle. Le juge des référés sera compétent pour ordonner ces mesures et sa compélence sera justifiée à raison de l'urgence. N'y a-t-1l pas, en effet, la plus extrême urgence à faire rentrer une épouse et surtout une mère au foyer conjugal? L’abandon du domicile conjugal ne crée-t-il pas un danger irréparable ? La jurisprudence a d’ailleurs toujours été fixée dans le sens de cette compétence et l'arrêt suivant bien que relatif à l'exécution d’un jugement nous paraît poser les principes de cette compétence :

« Attendu en droit, nous dit la Cour de cassation, que « dans l'intérêt général de la société, la loi doit assurer « et assure, en effet, l'exécution des jugements par tous «les moyens qui sont en son pouvoir ;

« Attendu que parmi ces moyens, il existe l'emploi

« de la force publique ; Que ce moyen est même textuel-

« lement autorisé dans le commandement aux officiers

de justice qui termine nécessairement et indistincte-

ment tous les jugements ; Que l'emploi de la force pu-

blique ne doit aucunement être confondu avec l’exer-

«cice de la contrainte par corps : par celle-ci l'on s'em- «pare de la personne pour lui enlever sa liberté ; celle- « là ne fait qu'accompagner la personne pour la mettre «en état de remplir ses devoirs et même de jouir de ses « droits pour toujours en pleine et entière liberté ; Que «ces principes, conservateurs de l'autorité essentielle- « ment due à l'autorité judiciaire, ne reçoivent aucune «exception à l'égard des jugements qui, en vertu de la « disposition formelle de l’article 214 du Code civil, «obligent la femme à rentrer dans le domicile conjugal; « Que pour leur exécution dans l'extrémité fâcheuse où «tous les autres moyens moinsrigoureuxsontdemeurés «sans effet, on doit employer encore la force publique « pour ne pas faire dépendre du caprice, ou même du « crime de l'épouse, un nouveau genre de séparation de « corps, subversif tout à la fois et des droits particuliers « de l'époux et des droits généraux du corps social. » — C. cass., 9 août 1826 (Voir dans Sirey à sa date). Empressons-nous d'ajouter que le juge des référés ne devra pas abuser de la réintégration du domicile conjugal manu militart : 11 peut en effet exister de justes causes de l'abandon du domicile conjugal, et peut-être le juge des référés agira-t-1l sagement, au cas où des

griefs sérieux seraient invoqués, en impartissant à l’é-

poux qui les invoque, un délai pour former une demande en séparation de corps ou en divorce.

Le mari peut donc aux termes de cettejurisprudence, quin'a pas varié d’ailleurs, forcer sa femme à réintégrer le domicile conjugal, et ce, manu militari, avec l'autorisation du juge des référés. Mais supposons maintenant que l’un des époux refuse de recevoir l’autre au domicile conjugal. Le juge des référés pourra-t-il autoriser l'époux ainsi répudié, à rentrer au domicile conjugal, avec l'assistance du commissaire de police. Les mêmes principes invoqués par la Cour de cassation paraissent militer en faveur de l’affirmative. C'est d’ailleurs dans ce sens que semble vouloir se manifester la jurisprudence des référés. Citons une espèce :

M. L... avait formé une demande en nullité de marlage contre sa femme de laquelle il vivait séparé.

Celle-c1 ayant voulu reprendre la vie commune, son mari refusa de la recevoir au domicile conjugal, proposant d’ailleurs de lui servir une pension alimentaire. Mais Mme L... répondait qu'il s'agissait pour elle d’une question de dignité, et que, tant que le mariage ne serait pas annulé, elle entendait se prévaloir de ses droits d’épouse légitime.

Mme L... s’adressa au juge des référés qui rendit l'ordonnance suivante :

« Attendu qu'il n’est pas autrement dénié que L... se « refuse à recevoir sa femme au domicile conjugal ; Qu'il

«est tenu à cette obligation ; qu'il y a urgence. Par ces Me

«motifs, disons que faute par L... de recevoir sa femme «au domicile conjugal, la demanderesse est autorisée «à y rentrer même avec l'assistance du commissaire de « police si besoin est, etc.» — Voir dans ce sens : Aubry et Rau (Tr. de dr. civ., 1. V, 8 471, p.136 et 137, texte et note 13) ; Demolombe (Tr. de dr. civ.,t. IV, n° 110); Toullier (t. XIII, n° 110) ; Valatte (Explication du Code Napoléon, p.118). En sens contraire : Laurent (Dr. civ., t. III, n° 94); Baudry-Lacantinerie (Pr. de dr. civ., t1n00217

Cette solution nous paraît être le pendant de l’opinion précédente, d'après laquelle la femme qui refuse de réintégrer le domicile conjugal peut y être contrainte manu militart.

Jugé cependant que le mari qui refuse de recevoir sa femme au domicile conjugal, et de la traiter maritalement, ne saurait y être contraint judiciairement, et que les juges peuvent seulement le condamner à des dommages-intérêts. — Lyon, 30 novembre 1811 (J. du P. ch.).

Nous approuverions moins une ordonnance rendue par M. le vice-président du tribunal civil de la Seine, à la date du 8 novembre 1902, autorisant un mari à rentrer manu mililart au domicile conjugal.

L'ordonnance ne nous paraît pas en effet susceptible d'exécution,le mari pouvant,ce nous semble,rentrer au domicile conjugal, avec l'assistance du commissaire de police, si besoin est, et sans qu'il soit besoin d’une auto-

risation,

DE L'URGENCE DA Le juge des référés sera-t-il compétent, lorsqu'il s’agira, en matière de séparation de corps ou de divorce, de fixer la résidence de la femme ? Dans certains cas, l’ordonnance autorisant en effet l'époux, ou même les deux époux, à former leur demande en séparation de corps ou en divorce, fixera habituellement la résidence de la femme, et l’autorisera à se faire remettre ses effets. Mais il peut se faire que le président ait omis de statuer sur ces questions, ou que la femme désire changer de résidence,auquel cas et sous peine de certaines déchéances, elle doit se faire autoriser. Devra-t-on oblenir un jugement ou une simple ordonnance de référé : là encore la question est tranchée dans le sens de la compétence du juge des référés.

« Attendu que les mesures accessoires ordonnées par « l'arrêt (il s'agissait de la remise du mobilier) sont essen- « tiellement provisoires, ne préjudicient nullement au « principal et ne sont que la conséquence de la fixation «de la résidence de la femme dans un autre lieu que « celui de sa demeure habituelle ; Qu'en les prescrivant « les juges d'appel n'ont pas dépassé les limites du pou- « voir attribué aux premiers juges par l’article 878 du « Code de procédure civile...» — Cass., 15 février 1859; Paris, 17qjuin 1858:(P.58.795 ::5.59.2.245 ; D. 59.1. 201).

Le juge des référés devra-t-il toujours autoriser la femme à quitter le domicile conjugal ? Ne pourra-t-il,

dans certains cas laissés d’ailleurs à sa libre apprécia-

tion, ordonner que le mari sera tenu de quitter le domicile conjugal ?

« Considérant que le droit du mari, défendeur à la sé- «paration, de conserver le domicile conjugal, n'a rien « d’absolu,et que selon la situation respective desépoux, «et l'intérêt de la famille, ce domicile peut être aban- « donné à la femme...» — Cour de Paris, l* février 1864 (S. 65.2.96).

Mais l’article 878 du Code de procédure civile ne parle pas de la garde des enfants. S’ensuit-il que dans aucun cas le président ne saurait statuer sur le droit de garde, dont le tribunal seul serait susceptible de connaître ? C’est ce qui a été jugé.

« Considérant que l’article 878 du Code de procédure « civile ne fait aucune mention des enfants, et ne ren- «ferme aucune disposition dans laquelle on puisse «trouver même le germe d’une autorisation pour le « président du tribunal, de statuer sur la garde provi- « soire des dits enfants ; Que le droit de statuer à cet « égard reste exclusivement à la juridiction ordinaire, «aussi bien que les demandes en simples provisions,

«conformément à la disposition finale du même article «878 ; Que l'ordonnance dont est appel doit done de ce «chef être annulée, la sur ela nce du père de famille « demeurant maintenue de plein droit tant qu'il n’en « aura pas été autrement et régulièrement ordonné... » — Cour de Dijon, 28 décembre 1859 (S. 60.2.270). Accepter cette théorie serait oublier les causes sur

lesquelles sont le plus souvent fondées les demandes en séparation de corps ou en divorce : adultère du mari qui a abandonné le domicile conjugal, pour aller vivre avec une maîtresse, ivrognerie, brutalité du mari envers la femme et les enfants, etc. N'y a-t-il pas là encore la plus extrême urgence à soustraire les enfants aux mauvais traitements ou aux mauvais exemples de leur père ? N'y aurait-il pas là encore un danger irréparable à permettre au père de s'enfuir avec ses enfants sous ce nouveau toit ? Ces raisons nous paraissent suffisantes pour autoriser le président des référés à statuer sur le droit de garde.

La jurisprudence nous semble d’ailleurs revenir sur cette première décision.

« Attendu, en effet, nous dit la Cour de Grenoble, que « le président du tribunal peut sans doute être appelé « en cas d'urgence et pour des motifs graves à ordonner «qu'un ou plusieurs des enfants resteront à la garde « de leur mère qui peut être autorisée à quitter le do- « micile conjugal... » — Cour de Grenoble, 2 mai 1864 (S. 64.2.296 ; D. 65.2.145).

« En cequitouche l’incompétence duJjuge des référés : « Considérant que le droit conféré au président du tri- «bunal par l’article 878 du Code de procédure civile ne « met pas obstacle à celui qui lui est attribué par les « articles 806 et suivants du même Code, en cas de « référé ; Considérant qu'il y a lieu à référé dans tous

«les cas d'urgence ou lorsqu'il s’agit de statuer provi-

«soirement sur les difficultés relatives à l'exécution « d’un jugement ; Qu’alors même qu'une première or- « donnance a été obtenue, de nouvelles circonstances « peuventsurle même fait rendre nécessareune seconde «intervention du président, comme juge des référés «lorsqu'il y a urgence ; Que dans l'espèce l'absence « de la dame Grenet après une ordonnance du président « qui avait fixé sa résidence chez le sieur Andussort, «rue Saint-Etienne, à Tours, justifiait le référé et qu'à la «question de résidence de la femme se joignait égale- « ment celle de la garde des enfants ; Que l’une et l’autre «rentraient dans les attributions du président ; Qu'à « la vérité l'instance en séparation de corps était intro- « duite, mais qu'au cours même d’une instance il peut « y avoir lieu à porter devant le président, à l’état de « référé, les questions qui en dépendent lorsqu'elles ré- « clament une solution urgente ; Que tel est précisément « le but du référé ; Que dès lors l’ordonnance rendue « par le président du tribunal de Tours le 11 mars 1869 « a été compétemment rendue...» — Cour d'Orléans, 1% mai 1869 (S. 70.2.13).

Le juge des référés sera donc compétent pour statuer sur toutes les mesures provisoires. Pourra-t-il condamner l’un des époux à servir à l’autre une pension alimentaire ? Il le pourra évidemment, car la pension alimentaire qu'il ordonnera n'aura qu'un caractère provisoire ; elle ne saurait d’ailleurs survivre à la liquidation de la communauté ou à l'issue du procès, à moins que l’un des

époux n'ait à supporter après cette liquidation des char-

ges contractées à l’occasion du mariage. Mais le juge des référés ne saurait être compétent sur une demande de pension alimentaire formée par l’un des conjoints postérieurement à la dissolution du mariage et à fortiori sur toute autre demande de pension alimentaire, car ces demandes auraient pour objet quelque chose de permanent. — C. pr. civ., art. 878 ; Toulouse, 21 août 1838 (S. 40.2.470 ; D. 39.2.278).

Il serait encore incompétent pour ordonner une provision ad litem, non pas qu'il n'y ait là une certaine urgence, mais parce que l’article 878 du Code de procédure civile a réservé au tribunal de statuer sur cette question.

Le juge des référés sera-t-il compétent pour faire apposer les scellés sur les biens de la communauté? Il est indéniable qu'il peut y avoir le plus grand intérêt et la plus extrême urgence à faire procéder sans délai, dans certaines circonstances, à cette apposition. Et M. Bazot, partant de ce principe,estime que le président des référés peut « autoriser une saisie-arrêt à la requête de la femme ». M. Bertin estime également que la femme ne saurait, d'office, en vertu de l’article 270 du Code civil, faire couvrir de scellés les biens de la communauté, et il conclut également que le président des référés est compétent pour en ordonner l’apposition.

Il nous semble que MM. Bazot et Bertin font ici une légère confusion. De ce que la femme ne saurait d'office

faire procéder à l’apposition des scellés, 11 ne faut pas

nécessairement conclure que le président des référés sera compétent pour y faire procéder. Que suppose en effet la procédure des référés : tout au moins une assignation,et dans l'espèce quelle pourrait être la personne assignée sinon le mari. On voit maintenant l'inconvénient qu'il y aurait à procéder de la sorte. Le mari, prévenu quelques jours ou tout au moins quelques heures avant que l'ordonnance ne puisse intervenir ou être exécutée,de l’objet de cette ordonnance,s’empressera de retirer les sommes, avant toute opposition, ou d'enlever les objets sur lesquels 1l ne voudrait pas que les scellés fussent apposés. La compétence du juge des référés ne saurait donc exister dans l'espèce. Comment la femme pourra-t-elle agir pour la conservation de ses droits ? Il lui suffira de faire présenter requête au président du tribunal, qui statuera immédiatement, et sans qu'il soit besoin d’avertir le mari. De cette façon les tiers ne seront avertis de la saisie-arrêt qu’au moment même de la notification de cette opposition,et dans le cas d'apposition de scellés,le mari ne sera prévenu qu’au moment

même où l’apposition en sera faite.

$ 3. — Difficultés relatives aux sépultures et aux inhumations.

L’urgence justifiera en cette matière peut-être plus

qu'en toute autre la compétence du juge des référés.

DE L'URGENCE sÿl L'intérêt de la société exige en effet qu'il soit procédé aussi rapidement que possible à l’ensevelissement des morts, et l'histoire et la jurisprudence sont là, pour nous montrer que, même après la mort, au moment de transporter au lieu du repos « ce je ne sais quoi » qu'on appelle un cadavre, des difficultés peuvent encore s’élever, soit sur le lieu, soit sur le mode de la sépulture.

En justifiant du principe de la compétence du juge des référés par quelques exemples, nous ferons ressorur les deux systèmes suivis par la jurisprudence : l’un faisant prévaloir le droit du conjoint, l’autre celui des ascendants.

Le premier système consacré par la Cour de Bastia a été également suivi par la Cour de Nancy :

« Attendu, nous dit la Cour de Nancy, que quelque «respectable que puisse être le droit de la mère, il se « trouve primé par celui du mari, qui, dans l’état de ses « mœurs, et sous l'empire d’une législation essentielle- «mentspiritualiste, participe de l’indissolubilité du lien «conjugal ; Qu'on ne comprendrait pas que celien, ré- « putéindissoluble pendant la vie, perdît au décès toute « sa puissance, pour rendre en quelque sorte étrangers « l'un à l’autre, ceux que la nature, la religion et la loi

« avaient étroitement unis; Qu'en consentant au ma-

riage de sa fille, la mère abdique ses droits personnels «au profit de son gendre; Que d'un autre côté, en ac- «ceptant, en choisissant celui qui va devenir son

« époux, la fille ne s’oblige pas seulement à l'aimer plus

«que sa mère, à l'honorer sinon comme un maître, «du moins comme un protecteur, comme un appui, «comme un guide, et à l'aider toujours dans la me- «sure de ses ressources, de ses aptitudes et de ses « forces ; Qu'elle s’oblige encore à n’avoir plus d'autre « domicile que le sien,et que cette obligation de le suivre « partout où il voudra se rendre implique l'idée néces- «saire qu'il reste le maître de déterminer le lieu de sa «sépulture, puisque le lieu de la sépulture est ordinaire- «ment celui du décès et le lieu du décès celui du domi- «cile du mari...» — Cour de Bastia, 17 juillet 1865 (S. 66.2.73); Cour de Nancy, 14 août 1869 {S. 70.2.6). Lesecond système se trouve consacré dans une ordonnance rendue par le président du tribunal civil de Lille. «Au provisoire : Attendu que la puissance maritale « ne donne aucun pouvoir au mari en ce qui concerne

«les croyanceset les pratiques religieuses de la femme ;

que d’ailleurs le décès de celle-ci met fin à cette puis-

sance; Attendu que Flore Thomas, femme Tranoy,

appartient au culte catholique ; Qu'il n’est pas établi

qu’elle ait manifesté avant de mourir la volonté « d’être enterrée sans les prières et les cérémonies de « la religion ; Qu'il y a lieu de faire droit à la demande

« de la famille et notamment de ses père et mère ; Auto-

= Fr

risons le demandeur à faire procéder à l'enterrement

de la femme Tranoy avec le concours des ministres du