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ont disparu complètement. On peut donc conclure, qu'en l’absence de ces dispositions prohibitives, toute liberté d’agir est laissée à l’assuré. Mais cette liberté n'est-elle pas paralysée par la clause actuelle obligeant le preneur à faire mentionner les faits ? Ne peut-on pas invoquer la jurisprudence antérieure et, en particulier, l’arrêt de la Cour de Cassation du 16 janvier 1895 qui s’est appuyé en partie sur une clause semblable pour interdire toute preuve ?

En réalité, la situation n’est plus la même; la clause visée dans ces arrêts contenait les mots « sous peine € de n'avoir droit, en cas de sinistre, à aucune indem- € nité >»; ce membre de phrase qui renfermait la sanction de l’obligation a disparu. On doit en conclure que cette sanction elle-même a été supprimée, car, bien certainement, sans cela, les Compagnies n’auraient pas consenti à la suppression de ce membre de phrase. La clause actuelle relative à la mention des faits dans la police a une portée très restreinte; elle ne s’applique pas à la faculté de faire la preuve, mais seulement à la facon dont cette preuve doit être faite. Nous pouvons donc conclure que l’assuré doit être admis à faire la preuve et que la Jurisprudence devra opérer un revirement et revenir au système adopté d’abord par les arrêts de 1845 et suivants.

Ce point étant établi, une autre question se pose : comment l’assuré peut-il prouver? Le problème s’est déjà présenté dans la première période de la Jurisprudence.

Nous allons d'abord examiner la question en supposant qu’il n'y a aucune clause dans la police, ce qui était le cas pratique autrefois ; puis nous rechercherons si la clause obligeant l’assuré à mentionner les faits apporte quelques modifications aux solutions trouvées.

L’assuré est-il obligé de recourir à la preuve par écrit, ou bien peut-il invoquer les témoignages ? En d’autres termes, les articles 1341 C. Civ.,et 332 C. Com., sont-ils applicables ici? L'article 1341 C. Civ. dispose qu’il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, encore qu'il s’agisse d’une valeur moindre de cent cinquante francs. Il doit être complété par l’article 1353 C. Civ., qui exclut les présomptions dans les cas visés par l’article 1341 C. Civ. Enfin l'article 332 C. Com., relatif à la preuve en matière d’assurance maritime,reproduit les dispositions du Code Civil; on a même soutenu qu'il les aggravait, car il ne permettrait pas la preuve par témoins lorsqu'il y a commencement de preuve par écrit, ainsi qu’il est dit dans l’article 1347 C. Civ. Si ces textes s’appliquaient, l’assuré n’aurait plus à sa disposition que l’aveu et le serment, deux modes de preuve d’un usage fort difficile et aléatoire; autant dire que la preuve lui serait interdite, sauf naturellement en cas de fraude de l’agent.

La Doctrine et la Jurisprudence sont d'accord pour admettre la preuve par témoins, mais, si elles arrivent au même résultat, c'est par des voies différentes. Une partie des auteurs, dont M. Chavegrin, soutient que les

textes visés ci-dessus ne s'appliquent pas. Voici le raisonnement tenu (1) : L'article 332 C. Civ. reproduit bien les dispositions énoncées dans l'article 1341 C.Civ. On a même soutenu qu'il les aggravait. Cela est possible, mais, à notre point de vue, ne présente pas d’intérêt. En effet, l’article 332 C. Com. régit les assurances maritimes, mais il ne concerne pas les assurances terrestres ; c’est un texte dont les dispositions exceptionnelles ne sauraient être étendues par analogie.

Ce point étant admis, les assurances-incendie se trouvent régies par le droit commun. Allons-nous donc retomber sous le coup de l’article 1341 C. Civ.? Nous ne le pensons pas. En effet, l'assurance à primes fixes estun acte commercial pour la Compagnie (2), et civil, pour le preneur, du moins si celui-ci n’est pas commerçant; c’est ce qu’on appelle un acte mixte, et il est admis, qu’en pareil cas, l’assuré demandeur peut citer l’assureur à son choix devant la juridiction civile ou consulaire (3). S'il se décide pour cette dernière,il aura recours à la procédure commerciale. Or l’article 109 C. Com., applicable ici, dispose que la preuve par témoins peut

(1) Chavegrin, note S., 1901-1-481.

(2) Voir sur ce point : Limoges, 4 mai 1886 : (S., 88-1-148; — P., 88-1-843). — Toulouse, 11 janvier 1892 : (S., 93-2-179; — D., 92-2- 110). — Cass., 5 février 1894 : (S., 94-1-277; — D., 94-1-134). — Voir Rép. gén. du dr. fr., v° Assurances (en génér.), n° 1040 et suiv.

(3) Lyon-Caen et Renault, 2e édit., t. LL, nes 98 et 187; — Thaller, Tr. élém. dr. comm., 2e édit., n° 4o.

être employée ; l'assureur subira le témoignage et, par suite, les présomplions de fait, si la police n'indique pas d’une manière exacte et complète ce quia été entendu entre les parties. La théorie de M. Chavegrin a été adoptée par nombre d'auteurs éminents, dont MM. Lyon-Caen et Renault.

La Jurisprudence a suivi une voie toute différente. Elle a admis que les articles 1341 C. Civ. et 332 C. Com. s'étendent bien aux assurances terrestres, maiselle a ajouté que leur application n’empêche pas l'assuré de prouver la connaissance du fait par la Compagnie ; elle n'a pas écarté ces textes parce qu’elle a trouvé un autre moyen de tourner la difficulté. Pour cela elle s’est appuyée sur une théorie relative à l’application de l’article 1341 C. Civ., théorie fort bien mise en lumière par MM. Aubry et Rau (4). Il importe de bien préciser le champ d’application de cet article 1341. Les faits que l’on peut avoir à prouver sont de deux catégories : les faits matériels et les faits juridiques. Notre texte ne s'applique qu'aux seconds, et cela se justifie très bien. Les faits juridiques sont ceux qui, de leur nature, ont pour résultat immédiat et nécessaire soit de créer, soit de transférer, soit de confirmer ou de reconnaître, soit de modifier ou d'étendre des obligations ou des droits. Au contraire, les faits purs et simples n’ont pour conséquence immédiate que des résultats matériels et

(1) Voir aussi Planiol, 5e édit., t. IL, n° 6.

n’engendrent des droits et des obligations que s'ils se rattachent accidentellement à des rapports juridiques. Ces faits matériels peuvent se prouver par témoins; en effet, on ne saurait exiger leur constatation par écrit, étant donné qu’ils sont fréquentset le plus souvent sans importance niconséquence. Au contraire, les faits juridiques étant accomplis spécialement pour créer un état de droit nouveau, on comprend très bien que leurs auteurs prennent leurs précautions et s’en réservent une preuve écrite, car ils savent que la loi interdit la preuve par témoins.

La Jurisprudence a repris cette distinction: le contrat d'assurance doit être prouvé par écrit, et ilen est bien ainsi, puisqu'il est contenu dans la police ; mais cela n'empêche pas de prouver par témoins la connaissance par l’agent de la circonstance aggravante du risque ; car c’est là un fait qui, par lui-même, ne peutentraîner aucune création ou extinction d'obligation, et qui ne peut avoir d'effets juridiques que par suite d’un rapport accidentel avec le contrat d'assurance ; en un mot, il y a là un simple fait matériel.

Cette idée se retrouve dans toutes les décisions. Ainsi l'arrêt de la Cour de Cassation du 9 janvier 1870 (1) contient l’attendu suivant:

€ Attendu que le sieur Renoul, pour repousser la de- « mande en nullité de la police formée par la Compagnie