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sage de Tétat de citoyen à celui de pérégrin entraînait la perte de tout \ejus civile. Dans leur politique égoïste, justifiée peut-être par les mœurs et les nécessités de répoque, et d'ailleurs généralement suivie à Fenfanoe de tous les peuples, les Romains reconnaissaient deux Droits, Tun seul digne de ce nom et digne d'euxmêmes, Tautre bon pour le reste du monde. Voilà comme ils comprenaient le Droit civil et le Droit privé, ou Droit des gens. Aujourd'hui, si les mots restent, il faut convenir que la base de la distinction a bien changé. Elle ne repose plus sur le calcul personnel et quelque peu méprisant d'un peuple qui ae met en dehors de Thumanité ; elle procède d'une idée juste, à savoir que si les principes généraux du Droit doivent être uniformément reconnus chez tous les peuples, le législateur de chaque paya a le droit d'en faire une application qui sera propre aux régn^coles et plus particulièrement; conforme à leur tempérament. Or la puissance paternelle rentre précisément dans cet ordre de principe généraux qui sont admis, si j'ose le dire, à passer la frontière, et la diversité des législations, qui contribuera à la faire varier quant à la forme, n aura jamais pour effet de mettre en question son existence. On ne conteste donc pas qu'un père étranger soit admis, chez nous, à exercer un droit de puissance sur son descendant français; dès lors il a bien fallu, pour ruiner notre système, faire une différence entre le père et le tuteur. M. Demolombe la formule

a tous les droits d^ôlre entendu en notre matière, mais je m crois pas devoir me rendre solidaire de Topinion qu'il exprime, et d'après laquelle les Homaina auraient conaldôrô la tutelle comme étant Jure naturalù

ainsi : « Il y a entre la puissance paternelle et la tutelle t cette différence que la première est un pouvoir essent tiellement personnel à Tascendant et qui ne s'exerce « point par délégation, tandis que la tutelle est un xnan- « dat émanant plus directement de la loi, qui peut la « confier à un autre qu'au père lui-raême. » Que la puissance paternelle ne puisse être déléguée, cela ne nous paraît qu'à demi exact. Un père qui confie son fiîs à un précepteur ou à un patron, lui fait, ce nous semble, une délégation partielle de son pouvoir. Il y a mieux : lorsque le père encourt certaines condamnations pénales, la loi lui retire la puissance paternelle pour la confier à la mère. N'est-ce pas là une sorte de délégation forcée? Cela prouve, en tout cas, que cette puissance n'est pas essentvU lement personnelle au père, puisque la loi peut l'en dépouiller pour la transporter ailleurs. J'avoue, sur ce terrain où M. Demolombe porte la discussion, ne pas saisir sa pensée ou être réduit à la trouver fausse. Est-ce que, d'ailleurs, les pouvoirs du tuteur ne lui sont pas non plus personnels? Est-ce qu'il est admis à les céder comme un meuble ou une créance?

Il y a peut-être autre chose dans l'idée de M. Demolombe. En parlant de pouvoir essentiellement personnel à l'ascendant, n'a-t-il pas voulu dire que le père tire son droit d'une loi naturelle et universelle, tandis qu'il n'y a de tutelle et de tuteur qu'en vertu d'une loi positive? Entendue ainsi, sa proposition signifierait que la tutelle «st de droit civily tandis que la puissance paternelle appartient au droit des gens.

Tel est, en effet, le sentiment d'un grand nombre d'au

leurs. Nous ne saurions le partager. Evidemment, la tutelle ne fonctionne en Franco, on Belgique, en Italis, on Prusse, que |)arce que le législateur français, belga, italien, lui a fait sa place dans les Codes. Mais pouvait-il ne pas la lui faire? Là est toute la question. On reconnaît qu'il n'y a pas un pays au monde de mœurs et de constitution politique telles qu'il puisse méconnaître le principe de la puissance paternelle : on peut-on signaler un où ridée qui sert de base à la tutelle soit contestable? Se trouve-t-il une terre, un continent où Ton comprenne que rincapable puisse se passer de protection ? Mais, s'il en est ainsi, rien ne s'oppose à ce que la tutelle soit comptée parmi les institutions du Droit des gens. Le caractère propre de ces institutions c'est précisément qu'elles sont partout nécessaires. En présence de la situation normale, celle d'une famille ayant à sa tête le père et la mère, dirigée par eux, nul ne conteste le caractère universel do leur autorité, on ce sens qu'elle est reconnue partout, sauf règlement de son exercice. Pourquoi, devant une autre situation, moins fréquente, mais plus digne d'intérêt, celle d'enfants privés de l'un ou de l'autre de leurs auteurs, ou de tous les deux en même temps, pourquoi refuser le cachot de l'universalité aux mesures qu'elle pr>voque. do sorte que chaque législateur semble dire : « Je protège, a il est vrai, l'orphelin, j'admets l'institution de la tutelle, M mais je reconnais que cette institution peut ne pas oxis- € ter ailleurs »?

C'est l'idée, on effot, à laquelle on aboutit, lorsqu'on prétend ranger la tutelle dans la classe des droits civils. Peu importe d'ailleurs que les pouvoirs et les obligations

du tuteur varient avec les diverses législations. Gela touche à une autre queetion, celle des statuts, que nous examinerons en son liou. Mais un dos droits qui figurent bien certainement dans lo jvs gentinm^ celui de propriété, n'est-il pas soumis aux règles les plus variables? En ce qui concerne sa transmission, par exemple, les modes de publicité qui doivent l'accompagner sont tout différents, en Allemagne et en Autriche, de ceux que la loi de 1855 a consacrés en France. Les droits réels qui peuvent la graver, servitudes, usufruit, hypothèques, ne sont ni partout les mêmes, ni partout réglementés de la même façon* Cela n'empêche pas qu'un étranger puisse être propriétaire en France, et la réciproque est incontestable, même vis-à-vis de l'Angleterre, depuis le statut de 1870 (1). Voilà précisément ce que nous demandons en matière de tutelle : qu'il puisse exister, entre le tuteur et son pupille, une diflerenco de nationalité, sauf àdéterminer quelle loi leur sera dès lors applicable. M. Laurent ajoute à oe0 oonsidérations une simple observation qui a son importance : t Si, dil«il, la tutelle est vraiment de droit ci- € vilf elle présente ce caractère non-seulement quant au « tuteur, mais encore quant au pupille; par suite, de « même qu'un mineur français ne peut avoir pour tuteur

(1) Les pays où l'accès de la propriété immobilière est encore fermé aux ôtrat^ert sont devenus extrêmement rares. L'Angleterre et la Turquie, qui résistèrent le plus longtemps, ont réalisé des réformes. On pourrait citer encore aujourd'hui la république d'Haïti, mais on s'accorde à voir là surtout une mesure de précaution contre les Américains. Du reste, c'est dans un môme ordre de préoccupations politiques que certains Etats de l'Amérique du -nord empAckent les Chinois de devenir propriétaires sur leur sol, et qu'en Roumanie IM JuKi sont placés sous un régime d'excepUon,

« qu'un Français, de mémo un Français ne peul servir de ft tuteur à un mineur étranger » (1). Partant, il faudrait décider, contrairement au bon sens, à Thumanité, et même à une pratique constante, que des enfants allemands, belges, italiens, se trouvant sans protection sur notre sol, ne pourront jamais, même à titre provisoire, être placés en tutelle par les magistrats français. — Or, comme le dit avec raison un autre auteur : « Tous les ju- « risconsultes ont reculé devant cette conclusion, et par « là même ont bien montré que la tutelle n'est point ex- « clusivemenL organisée en vue des nationaux, qu*elle ne « constitue point pour le pupille un droit civil. Dès lors « comment prétendre qu'elle en est un pour le tu- « teur ? i> (2).

Toute cette discussion a déjà pour résultat de nous permettre d'en éviter une autre, qui a été vraiment trop agitée pour être désormais intéressante : je veux parler de la célèbre controverse qui porte sur l'art. 11 du Gode civil. Peu nous importe en effet, dans la matière, de savoir quelle participation au juste les étrangers pourront prendre à notre droit civil, puisque l'institution que nous exGi^ minons dépend dn jus gentium, — D'autre part il nous a paru utile, avant d'aborder l'étude de la tradition, de résoudre une difficulté qui est sœur, on peut le dire, de celle qui concerne la tutelle charge publique. Car faire de la tutelle une charge publique, ou lui attribuer le caractère d'un droit civil, par opposition au jus gentinm^ c'est toujours, au fond, prétendre monopoliser, nationaliser

(1) Laurent. Droit civil international. Tome III, p. 60:J.

(2) M. Chavegrin. Revue critique. 1883, p. 517.

une institution qui est naturelle et universelle. Et, en réfléchissant, on reconnaîtra vite que ces idées s'inspirent toutes deuxde la vieille tendance romaine; qu'elles supposent une méconnaissance partielle des droits du mineur, puisqu'elles font intervenir, sur un terrain qui lui semble absolument propre, des considérations un peu égoïstes, et quelque chose comme la raiaon d'Etat. L'analyse de la tradition va mettre cette idée en lumière.

La tradition, tel est, en effet, le point d'appui de nos adversaires. Merlin, qui s'en fait l'écho, s'exprime on ces termes : « Une autre condition est qu'on puisse exercer les charges publiques. Ecoutons Brillon au mol Tuteur, « n* 74 : Par arrêt du 14 mars 1778 il a été jugé à la « grand'chambre du Parlement de Paris, sur les conclu- « sions de M. Lamoignon, avocit-général, que la tutelle « est une charge publique, et que le père qui a obtenu « des lettres de rappel do ban, avec clause néanmoins « qu'il ne pourrait exercer aucun office de judicature, ni « autres fonctions publiques, de quelque nature qu'elles « puissent èire, ne pourrait être tuteur de ses enfants. — t Dans le Droit, la tutelle est munus puUicum, c'est la « remarque de Justinien en ses Instituts, titre Dr? ^arci^ça- « tionibus tulorum. Dans notre droit français, elle est « encore plus publique en quelque manière; elle est défé- « rée par l'autorité du juge, et le tuteur prête ser- « ment (1). »

Après Merlin, d'éminents jurisconsultes admettentsans examen — au moins apparent — et toujours au nom

(1) Répertoire. V. Tutelle, sect. 3 § î.

d'une tradition C07islante, cette idée que la tutelle est une charge publique. Voici comment s'exprime M. Demolombe : « La tutelle a toujours été considérée comme « une fonction publique, mxmus publicum. Aussi, nepeut- « elle pas, en général, être refusée sans excuse légitime « (art. 427), les femmes, sauf do rares exceptions, en sont « exclues (art. 442), d'autres incapacités sont encore M prononcées (art. 443, 444), la loi enfin confie la prési- « dence du conseil de famille au juge de paix (art. 416), « c'est-à-dire à un magistrat dont la présence est de plus « en plus exclusive du concours d'un étranger dans les « opérations de la tutelle française (1) »

Chez M. Valette (2), on croit voir poindre le doute. Il constate la tradition sans y insister, et surtout sans l'approuver. « Quant aux fonctions de tuteur, il semble qu'un « étranger ne puisse les exercer en France, et que ces « fonctions aient été regardées par la loi comme des « sortes de charges publiques. Du moins telle est la pra- « tique constante. »

Telle était, en effet, la pratique constante au temps où M. Valette écrivait ces lignes. Nous verrons que depuis cette époque la jurisprudence a évolué d'une façon très significative vers le système que nous adoptons, sans l'admettre fourtant dans son ensemble. Mais un point bien certain, et nous aurions mauvaise gruce à le con-

(1) Demolombc. Tome I^^^, n°» 245 infineol 2i6. Cette accumulation de considérations et de textes semble présenter nn appareil menaçant pour notre système. On va voir que rieu dans tout cela n'est décisif et que tont s'explique sans lldée que la tutelle est une charge publique.

(2) Cité dans un article de M. Desmasures, llevuc pratique, 1875. Page 561,

tester, c'est que, depuis Juslinien jusqu'à nos /joui's, la tradition est contre nous.

Dans cette matière, où Ton prétend fermer la bouche à la contradiction en invoquant le respect dû aux anciennes autorités, on nous permettra de dire d'abord deux mots sur le rôle et l'impoptanoe de la tradition en général. Elle n'est pas par elle-même, il faut bien le dire, etindépendamment de Vidée à laquelle elle s'applique, un argument, un élément de conviction. On a crû longtemps au mouvement de rotation du soleil autour de la terre, et pourtant personne ne s'aviserait de soutenir aujourd'hui une pareille doctrine, la tradition àla main. Prenons un exemple emprunté aux choses du droit : l'esclavage n'a été définitivement aboli en France qu'en 1848 ; c'est une institution qui a l'âge de l'humanité. Malgré cete consécration longue et authentique, quel jurisconsulte proposerait aujourd'hui son rétablissement? Pour montrer toute notre pensée, nous dirons qu'à notre avis la tradition n'a de valeur et ne peut être invoquée à propos que lorsqu'elle a trait à une idée encore discutable, à une opinion attaquée, raaisnon définitivement condamnée, à une manière de voir qui n'a pas « fait son temps » . Il est évident qu'alors deux principes étant aux prises, c est fournir à l'un un appoint considérable que de le fortifier par l'appui des siècles passés. C'est fournir à ce principe combattant une armure très résistante. Mais il est bien évident que, s'il s'agit d'un principe mort, radjonclion d'une armure ne saurait rien ressusciter.

Or il est manifeste qu'on n'a pas tout dit lorsqu'on a décoré la tutelle de l'étiquette muniis publicum, La formule

ne signifie rien ; c'est l'idée qu'elle recouvre qu'il faut aller chercher: c'est de cette idée qu'il faut savoir si elle est morte ou vivante, si par conséquent il convient d*invoquer la tradition à son sujet. Dans notre conviction, cette idée là n'est pas autre chose que Tancienne et première conception romaine de la tutelle, condamnée aujourd'hui, et intervenant encore pourtant dans les théories juridiques, où elle se glisse, à Tinsu peut-être de beaucoup d'auteurs. L'histoire du munus publicum est celle d'une erreur qui a eu le sort très-heureux de n'être jamais attaquée de front et de traverser les siècles sous le manteau favorable d'un terme sonore et latin.

Ce terme, Justinien l'emploie dans ses Institutes. Il néglige, du reste, de nous apprendre ce qu'il entend au juste par là. 11 commence la série des jurisconsultes et des législateurs qui disent mupus publicumy sons autre explication. De fait, une explication correcte, le vieux droit classique pouvait seul la donner. Ce droit organise la tutelle, nous le savons, dans l'intérêt de la société romaine: cela est surtout frappant quand il s'agit de tutelles légitimes. Mais l'Etat se trouvant 'être ici l'objet dès préoccupations du législateur, la tutelle étant, en définitive, constituée à son profit, rien de naturel, rien de logique, comme de faire du tuteur un homme investi d'une fonction publique. Voilà la période de l'histoire, la seule, où le terme munus publicum ne tombe pas à côté.

Justinien, sans refondre complètement l'institution de la tutelle (l), Tenvisagc à un autre point de vue, le vrai.

(i) Je b'aï jamais prétendu que les impubères fussent mal protégés par le

Il ne fait du reste en cela que suivre un mouvement commencé Tort avant lui. D'ailleurs ce changement d'aspect n*est pas le résultat d'un examen philosophique et juridique, dans lequel Tidée fausse, prise pour ainsi dire corps à corps, eût été définitivement terrassée. C'est la conséquence de radoucissement des mœurs, le travail inconscient de la civilisation. Mais on voit tout de suite pourquoi cette idée de charge publiffîte, malgré son vice d'origine, va passer intacte à travers les générations de commentateurs. D'abord, elle n'a pas été discutée comme corollaire de faux principes. Ensuite, elle ne soulève à cette époque aucune question irritante, comme il arrive de nos jours, à propos du Droit international. Enfin, il faut le dire, elle puise un élément de vitalité dans le mécanisme même de la tutelle, dans Tintervention des officiers publics, qu'il s'agisse de nommer un tuteur, de le surveiller ou de le suppléer. Ce luxe d'autorité publique, entourant la tutelle, fait illusion aux jurisconsultes du Bas-Empire, comme plus tard aux légistes français.

Lorsque le Droit romain commence à reprendre quelque vigueur en France, c'est-à-dire vers le treizième siècle, trouve -t-il, sur ce point particulier, un élément contradictoire dans la théorie féodale ? Voyons d'abord comment la féodalité a conipris la tutelle.

droit romnhi. ni par conséquent que l'uncion droit classique dût subir une rcfoute pour que la rospousabilitL; des tuleurâ fût fortement consacrée. 11 est incontestable qu'à Rome les tuteurs ont toujours étc^ rigoureusement traités • mais au nom do quel principe, en vue de quel intérêt? C'est le point de vue que je n'ai cess6 d'envisager depuis le commencement de celte étude, et ma conclusion a été que les préoccupations du législateur romain ont été beaucoup plus tournées vers la société ou l'Etat que vers l'impubère.

Beaumanoir s'occupe doAaffaidey commeondisait à celte époque, dans quelques pages fort intéressantes, édifiantes surtout pour ceux qui croient que l'assistance aux faibles et la protection des abandonnés sont des institutions contemporaines.

Il intitule son chapitre 17 (1) « Des tutères qui sont « baillié as enfans sous-aagiés por tai'der et aministrer « lor besongnes ».

Voici comment il s'exprime:

« Quant aucuns enfes ou plusor demorent orfelin et € Fous-aagié, et il n'est nus prochains parens à qui li <r bous on le garde aparliègne de aus, ou il ont bien tex « parens à qui ele apartient, mes il ne le3 voelent pas « penre : toutes tex manières d'enfans, soient franc ou « gens de poeste, quiecnt, par droit comiLun, selon le « coustume de la contée, en le garde du segneur. Et à tix « manières d'enfans, s'ils n'ont rien, li sires les doit faire « porcacer, tant qu'il puissent eslre nourri; et avant doitci il mètre taille sor ses sougès que li enfant muirent par « défaute de norreture. Et si li enfant ont aucune coze de « leur droit, li sires lor doit baillierun manière de garde M c'on appelle tuteurs, et cil tuteur doivent les enfans et « le lor garder et maintenir au profit des enfants, et • rendre conte bien et loialment au signeur, çascun an € une fois au moins (2). Si cil qui est tuteres por enfans « sous aagiés, a grant coze entre mains por les enfants^ li « sire doit penre bone seurté que li bien soit gardé sauve- « ment ».

(1) Edition de M. le comte Beiignot (1842). Tome I, p. 213 et fluivantds.

(2) C'est l'origiue de notre art. 470.

La conviction qu'on remporte à cette lecture, c'est que répoquo féodale a bien compris la tutelle. Sous la réserve de quelques observations que nous aurons à présenter relativement au bail des fiefs, c'est bien l'idée de protection qui domine, et qui tranche sur toutes les autres Cette protection va jusqu'à assurer Tentretien des enfants, s'ils n'ont rien, ce à quoi le droit classique romaia semble ne pas avoir songé ; et s'ils ont un patrimoine, son intégrité est assurée par une surveillance plus jalouse peut être qu'elle ne semble l'être dans le Droit moderne.

A un autre point de vue, la notion pure de la tutelle semble bien consacrée : c'est à la famille que revient en première ligne la garde des enfants. Sans doute elle n'est pas obligée de la prendre, et c'est la principale différence qui sépare la garde féodale de la tutelle moderne. Si les parents se dérobent, on n'insiste pas, c'est le seigneur qui la recueille. Mais c'est là, j'ose le dire, un acte de juridiction toute paternelle, où l'idée de pouvoir public, telle que nous la concevons aujourd'hui, n'apparaît pas. C'est moins comme dépositaire de la souveraineté qu en sa qualité de père d'une famille féodale et de protecteur naturel des faibles que le seigneur prend la garde en main. Aussi ne faudrait-il pas conclure de cette intervention du seigneur, c'est-à-dire en définitive de l'Etat, qu'à cette époque on se soit fait de la tutelle l'idée d'une charge publique. Je crois très sincèrement que Beau manoir ni les autres jurisconsultes n'ont pas songé à cette question. La féodalité ne s'occupait guère do donner à ses institutions privées une étiquette juridique, choisie avec soin, qui renfermât, sous une forme brève, le germe de déductions et

- lia -

de conclusions étendiies. Aujourd'hui on fait sortir du mot charge publique beaucoup de choses. A Tépoque féodale, on n'y eût pas attaché grand sens. Il convient même de remarquer que Beaumanoir ne se sert pas du mot charge, ce qui peut s'entendre d'un fardeau ou d'une magistrature. Il ne définit pas : il constate seulement Texistence d'un ensemble de mesures que commandent la religion et l'humanité et qui s'imposent d'elles-mêmes.

Il y a quelque chose de plus dans le bail des fiefs. Ici, la préoccupation sociale et politique (tranchons le mot, quoiqu'il sonne mal dans une théorie du moyen-âge) se manifeste incontestablement, Beaumanoir définit le bail : (1) (c Bail si est quant aucuns parents meurent, et il a en- « fans qui sont sous aagiés et qui ne povent ou ne doi- « vent venir à Tommage du segneur, de ce qui lor est « descendu par raison de fief de lor père, de lor aiol ou « de leur aiole ou do leur mère, ou de plus haut degré en < ascendant, d

Dans ce cas les plus proches de la ligne du côté de laquelle le fief se meut peuvent prendre le bail, sous la charge do rendre hommage au seigneur, de desservir le bail et de payer un droit de rachat. Ils doivent alors nourrir et enti etenir les enfanls. Beaumanoir cite à ce sujet des espèces assez curieuses. Il ajoute que nul n'est contr£|.int à prendre le bail, mais que nul non plus ne peut s'en dégager. C'est la même règle qu'en matière de succession..

Le terme même bail des fiefs dit assez qu'il ne s'agit que de biens nobles « £ln vilenage n'a point de bail, » En ver-

(1) Oi. lo. P. 244. Edition déjà eitùe.

Charles Loiseau

lu de Torganisalion ftodalo, tout détenteurdo fief doit des services (ost , plaid, cour) sous peine de commise. Un seigneur vient à mourir, laissant un enfant en bas âge, cet enfant ne pouvant fournir ces services, force est bien de remettre provisoirement le fief entre les mains d'une personne capable. On sent qu'il est beaucoup moins question ici d'organiser une tutelle que d'assurer Tapplicalion des principes féodaux. Le bail des fiefs est imaginé en rhonneur du droit public de l'époque. Envisagé dans la personne du bailliste, il constitue même beaucoup plus un droit qu'une charge : car celui qui tient le bail gagne tous les esplois des fiés, et tous les meubles de celui dont le bail vient, s'il n'y a point de testament.

Il n'est donc pas douteux que celte institution féodale ne constitue un munus publicum, mais il n'est pas douteux non plus qu'elle ne corresponde que dans une très faible mesure à la tbéorie delà tutelle. Si on tient à lui assigner une institution parallèle dons le droit moderne, c'est plutôt, et sauf bien des réserves, l'usufruit légal des père et mère. Mais la véritable tutelle de l'époque est «îelle dont nous avons décrit le mécanisme en citant une page de Beaumanoir. Gelle-là n'est certainement pas un munus pubîicum dans le sens et conformément aux aspirations des Romains, car elle est fondée avant tout sur l'intérêt de l'incapable. Si, à l'époque où l'ancien droit français s'est formé, par le confluent des idées romaines et des vieux principes coutumiers, on eût sondé les institutions et sévèrement examiné l'esprit quiles dominait, peut-être eûton répudié ce caractère de fonction publique que le droit romain attribuait à la tutelle. Mais on ne soupçonnait pas

le danger et l'erreur dissimulés sous la forme ; à partir du treizième siècle, on sait quelle faveur le droit romain obtint en France ; alors, une formule du Justinien c'était beaucoup. Le mu?ius publicum fut donc accepté sans réserve, et les grands jurisconsultes des siècles suivants semblent prendre à lâche d'ajouter à ses attraits juridiques, en organisant la tutelle sur des bases qui lui sont absolument favorables.

On sait en effet que, dans Tancienne France, Tintervention de Tautorité publique en matière de tutelle n'est plus, comme sous Justinien, subsidiaire, médiate, facultative. Elle se produit et s'affirme à l'instant même de l'ouverture, elle domine les droits de la famille. C'est elle qui fait et qui règle tout. Ecoutons Bourjon (I). c On doit « pourvoir les enfants mineurs et qui sont privés de leurs « père et mère, ou de l'un d'eux, d'un tuteur. Le survi- « vant des père et mère n'est pas, de droit, tuteur de ses t enfants, puisque, parmi nous, ce n'est pas la loi qui dé- « fère cette qualité, et que toute tutelle est dative. Même « observation sur la tutelle portée par le testament dû < pèrp. : elle doit être confirmée » . Et Pothier (2) pour insister encore davantage sur cette idée que toute tutelle est dative, c'est-à-dire émane de lautorité publique, ajoute: « Lorsque les parents convoqués par le juge ont élu un « d'entre eux pour la tutelle, le juge le nomme tuteur ; « l'élection que les parents en font sert de motif au juge ; « et ce n'est pas de cette élection, mais du décret du juge € que le tuteur tient sa qualité de tuteur. »

(1) Droit comman de la France. Titre I«r, ch. 2. Sect. lr«. Distinctions I et III.

(2) Traité des personnes. Titro VI. Section 4 § 2.

Il faut dire cependant que toutes les Coutumes ne repoussaient pas les tutelles légitime et testamentaire. Pothier (l)nous dit encore: « Parmi nos Coutumes qui ont ad- « mis une tutelle légitime, quelques-unes ne la donnent « qu'au père survivant où à la mère survivante.,. La Cou- € tume d'Orléans la défère non seulement aux ascendants « soit entre nobles, soit entre roturiers, mais même aux « collatéraux nobles. Elle la défère aussi aux femmes, en « préférant néanmoins en pareil degré les mâles, et elle < donne à cette tutelle légitime le nom de bail, mais ce € n'est point une charge nécessaire. »

Pourtant, la règle générale est que toutes les tutelles sont datives. Aussi nul doute qu'à cette époque elles ne soient considérées comme des charges publiques. Les auteurs le répètent à Tenvi. Il faut avouer en effet que le munus puhlicum a la partie belle. Il vaut d'abord par son origine romaine : il passe en outre pour un terme fort exact, étant donnée la théorie nouvelle ; n'est-ce pas le roi qui nomme aux charges publiques, et le juge qui désigne le tuteur n'est-il pas l'intermédiaire, le délégué du roi ? — Aussi la question de savoir si l'étranger peut être tuteur ne se pose même pas. Bourjon, à notre connaissance, n'en parle nulle part, Domat non plus; Pothier (2) n'en dit qu'un mot, que ses contemporains ont peut-être taxé d'inutile, t La tutelle dative étant une € charge publique, en ce sens qu'elle est déférée par « l'autorité publique, il s'ensuit qu'il n'y a que ceux qui « jouissent de l'état civil dans toute son étendue qui en

(1) Traité des personnes. Titre VI. Sect. 4.

(2) Traité des personnes. Loc. cU,

<i soient capables. C'est pourquoi les aubains, ceux qui « sont morts civilement, etc., sont incapables de cette « tutelle dative. »

Et pourtant, ce qui prouve que tout cet édifice est fragile, qu'on obéit bien plus à la force des mots qu'à la force des choses, c'est que, si les auteurs décident à l'unanimité que la tutelle est une fonction publique, ils ne se rencontrent plus dès qu'il s'agit de dire en quel sens et pourquoi. Nous connaissons l'appréciation et le motif de Pothier ; écoutons Perrière : t II ne faut donc pas se figu- * rer que parce qu'on la qualifie de charge publique, (t elle soit une dignité, un titre d'honneur : c'est ce d qu'a parfaitement bien expliqué Loyseau, en son Traité « des offices. La tutelle est dite charge publique parce qu'il (L n'est pas loisible de se refuser à l'acceptation d'icelle. » (Traité des Tutelles, partie III, sect. I). — Voilà Perrière et Loyseau écartés, par la justesse de leur esprit, de la roule suivie par la majorité des auteurs. Pour eux, il ne s'agit pas d'un munus, mais d'un onus publicum. Doctrine qui proteste contre les idées romaines ; qui, considérant la tutelle beaucoup moins en magistrature qu'en impôt, laisse le champ absolument libre aux tendances du Droit international. Avec ce système, que Perrière ne fait malheureusement qu'ébaucher, Textranéité devient une cause d'excuse, non d'exclusion. Et ce qui prouve, entre autres traits, à quel point le célèbre auteur se dégage des conceptions étroites et égoïstes de l'ancien Droit romain, c'est ce principe qu'il proclame, principe vraiment humanitaire et presque touchant, en vertu duquel le plus pro che voisin peut, en cette seule qualité, être forcé de pren-

dre la tutelle (1). Certes, voilà une charge publique à laquelle on ne saurait reprocher d'être déférée dans Tintérêt de TEtat !

On le voit, nous avons été obligé de parler beaucoup de la tradition pour montrer qu'elle n'a rien à voir dans notre débat. Mais il était indispensable de fairel'historique de ce malentendu. Il se produit dès avant Justinien, dès 1 époque où le point do vue classique commençant à être abandonné, on garde une de ses formules, pour la transmettre précieusement à la postérité. Aussi, la même tradition qui nous a apporté, depuis Justinien, une conception juste de la tutelle, a charrié en même temps une sorte de brocard qui fait le plus grand tort à cetle conception. Il semblerait qu aujourd'hui, le danger ayant été signalé, il ne reste plus qu'à rayer le munus pubîicum de la littérature juridique. Mais là-dessus on fait difficulté. C est que l'idée romaine, répudiée par tous dans son expression brutale, hante encore beaucoup d'esprits, au moins à l'état de vague tendance. On admet bien que la tutelle est une institution essentiellement protectrice des intérêts d'un incapable. Nul n'hésiterait à désavouer Ulpien dans sa célèbre formule. Et pourtant, quand on descend dans les détails, quand on est en demeure d'appliquer franchement le principe, on se heurte encore à l'intérêt de ^Eta^ a la question de souveraineté. Je voudrais montrer plus nettement encore comme quoi la préoccupation romaine est au fond de toutes les théories modernes qui considèrent la tutelle comme une charge

(i) Traité des Tutelles, Partie III, Section I.

publique. Quelle raison donne-t-on, quand on veut bien faire grâce au contradicteur de la formule consacrée, pour écarter un parent étranger de la tutelle? C'est qu'il est contraire au principe de souveraineté qu'un aubain régisse des immeubles sur notre territoire ; plAis généralement, qu'en sa qualité d'étranger au pays, il imprimeça à la tutelle une direction qui pourrait bien n'être pas conforme aux intérêts de la France ! . . . — Sans nous arrêter au caractère vague et même faux d'une telle argumentation, nous ne pouvons nous empêcher de citer les lignes qu'elle inspire à un auteur belge (1), critiquant certain jugement du tribunal de Namur : * Lorsqu'il appnraît au c conseil de famille que le parent étranger est néanmoins « en situation d'êt'-e un meilleur tuteur pour l'enfant que € les autres qu'on pourrait lui donner, il est à regretter « que ce ineilleur tuteur soit écarté comme étranger au « pays, pour être remplacé par un tuteur qui sera peut- « être étranger à l'enfant ! »

A supposer donc qu'il y eût un conflit d'intérêts, c'est, je crois, celui du mineur qui devrait peser davantage dans la balance. Mais à moins de chercher des hypothèses extraordinaires, de pénétrer dans l'invraisemblable, ce conflit, on ne le découvre pas. Quel danger ressort pour l'Etat français de l'extranéité d'un tuteur ? On craint peutêtre qu'il n'use de son influence pour détourner l'incapable de sa patrie ? C'est un peu chimérique et on convier* dra qu'une telle base est, pour une théorie juriJiqne, bien étroite et bien fragile. Quant à l'administration des biens,

(l) M. Laurent (Dr. civil internat. Tome VI, P. 20r) le cite sang le nommer

elle a lieu, comme nous le verrons, suivant la loi nationale du pupille, r-*est-ri-dire, dans Tespece, conformément au Gode civil. Est ce que d'ailleurs les immeubles que le mineur possède on France cesseront d'être soumis aux charges foncières, de payer l'impôt ? Est-ce qu'on pourra établir sur eux d'autres servitudes que celles consacrées parla loi française? En aucune façon. Je cherche toujours ce danger sans le trouver nulle part. Voilà pourtant, avec des idées vagues recouvertes de formules pompeuses, à quoi on est arrivé : au nom de je ne sais quel intérêt public, qu'on serait bien embarrassé de préciser, on méconnaît complètement celui du mineur, c'est-à-dire, en définitive, la nature et le but de la tutelle.

L'intérêt de Tincapable est bien évidemment, en effet, qu*îl soit placé sous la tutelle de son plus proche ascendant, ou de rhomme désigné par le père ou par le conseil de famille. Les liens du sang et un tel choix constituent des garanties de premier ordre, et la question de nationalité n'a pas ici d'influence. Pourtant, sur ce terrain, on a encore proposé d'assez faibles objections, dont nous avons hâte de nous défaire. On a dit que Tétranger ne se trouverait pas attaché à notre pays par des liens aussi solides que le Français, et déserterait trop facilement une gestion tutélaire dont le siège serait en France. C'est prétendre alors que le père ou le conseil de famille n'ont pas tenu compte de cette considération de fait, après l'avoir pesée, ce qui constitue un soupçon gratuit et injuste — ou qu'ils n'y ont pas seulement songé, ce qui aboutit à mettre à leur compte une légèreté impardonnable. A plus forte raison, lorsqu'il s'agit d'un père ou d'une mère tuteurs

légitimes, Tobjeetion porte à faux. Commentpeut-onsupposer qu'ils so désintorossoront aisément des intérêts de leur propre enfant ? On arrive d'ailleurs à Tabsurde. Ainsi un tuteur français, non parent du mineur, prendrait plus à cœur la gestion de la fortune de cet enfant, située en France, que les ascendants eux-mêmes, appartenant à une autre nationalité? La communauté de pa»rie offre donc des garanties plus sérieuses que les liens du sang 1rs plus étroits ?

On a dit encore — et ici se révèle toute la faiblesse du système — que le tuteur étranger n'a souvent aucun immeuble en France, et que les dispositions de Fart. 2121 du Code civil seront réduites à une lettre morte. Mais où a-t-on vu que le tuteur, d'après le Code, dût nécessairement être propriétaire d'immeubles, qui répondissent de sa gestion? S'il en a, cest une excellente chose, une garantie de plus, qu'un tuteur étranger fournira souvent, en France même, tout comme un autre. Mais juridiquement il n*y a pas là une condition sine quà non. On peut ajouter d'ailleurs que cette sûreté, si le tuteur ne la fournit pas en France, il pourra l'offrira l'étranger. Nous verrons plus tard que souvent l'hypothèque légale pourra, à travers les frontières, atteindre ses biens.

Mais nous n'avons pas à nous éterniser sur le terrain des principes et des idées générales. Pour que notre système soit acceptable, il lui faut en outre la consécration du Droit positif — ou tout au moins il faut que le Droit positif, en le ruinant par un texte, n'en fas?:0 pas une stérile .critique de législation.

On invoque en faveur de cette idée que la tutelle est

une charge publique, inaccessible aux étrangers par conséquent, les travaux propHratoires et certains articles des Codes civil et pénal. Quant aux travaux préparatoires, nous ne pouvons mieux faire que de laisser la parole à un avocat, M. Desmasures (1), qui a étudié la question à propos d'un arrêt célèbre de la Gourde cassation (1875). « Après les avoir sérieusement consultés, dit-il, nous en « avons rapporté une fois de plus la conviction qu'ils « viennent libéralement au secours de toutes les inter- « prétations. » Nous allons voir en effet qu'ils ne peuvent, sur cette matière, servir de point d'appui à aucune thèse.

Le tribun Huguet. dans son rapport au Tribunat, dit ceci : « Ce n'est pas une législation nouvelle qui vous est € soumise, c'est un onsemblc de règles et de maximes « déjà éprouvées par lexpérience des siècles, et que la « raison a justifiées depuis longtemps. C'est un choix « fait, soit dans le droit écrit, soit dans le droit coutumier, « des meilleures institutions de cette matière. » — 11 ajoute un peu plus loin : « Il est de principe que la tutelle « est une charge publique. » — Leroy et Berlier sont do cet avis.

A supposer même que Huguet, Leroy et Berlier aient voulu «: consacrer la tradition », il no s'agit, après tout, que He leurs opinions personnelles, et nous savons d'ailleurs ce que vaut la tradition en cette matière. Mais sans manquer au respect que nous devons aux rédacteurs du Code, on peut affirmer, je crois, qu'ils ont accueilji le munus publicum comme un héritage facile de l'ancien

(l) Revue criUque, 1875, p. 561 et siiiv.

droit, et que celte proposition : la tutelle est-elle une charge publique, n'a pas été sérieusement discutée par eux. Il est douteux par conséquent qu'ils aient eu l'intention de faire produire à cette idée tous les résultats qu'elle comporte. Il est douteux, notamment, qu'ils aient songé à Textranéité du tuteur. J'en trouve la preuve dans ces paroles du tribun I.eroy fl). « La tutelle est une charge « publique, mais c'est aussi et d'abord une cliarge de <c famille. Ce sera donc un cas de légitime dispense que « celui d'un étranger (2) qui refusera d'accepter la tutelle « lorsqu'il y aura des proches parents ou alliés. »

11 faut avouer que cette déclaration affaiblit singulièrement la portée de la précédente. Si la tutelle est aussi et d'abord une charge de famille, elle est aussi et d'abord une charge jD^/r^^, et on ne conçoit pas dès lors pourquoi l'extranéité empêcherait un parent de la remplir. On remarquera au surplus, et ceci prouve que les rédacteurs n'avaient pas des idées fort nettes sur tous ces points — que Leroy prend ici le terme charge publique non pas dons le sens de fonction, de mission, mais dans celui de charge proprement dite, de onus. C'est la pensée de Perrière, qui considérait la tutelle comme une sorte d'impôt, pesant sur les seuls citoyens, ce qui ne préjudicie aucunement la question de savoir si un étranger peut, de son plein gré, accepter une tutelle française. Quoiqu'il en soit, on conviendra que tout cela respire l'incertitude.

M. Laurent (3) fait encore observer que « le même

(1) V. Fenet, tome X, p. 676.

(2) Dans la pensée de Leroy, il s'aferit évidemment d'un national, étranger à la famille.

(3) Droit civil international. Tome VI. Loc, cit.

€ Leroy, après avoir dit que la tutelle est une charge pu- « blique, ajoute qu'elle est déférée au nom d'un intérêt « particulier, et en conclut, à propos des excuses, que le « service de TEtat doit remporter sur les obligations du « tuteur. N'est-ce pas avouer que le tuteur remplit une « mission d'intérêt privé ? »

Quoique nous soyons, sur le fond du débat, tout-à-fait de l'avis de M. Laurent, nous avouons que largument nous semble médiocre. De ce qu'un homme investi d'une véritable charge publique est dispensé de la tutelle, s'ensuit-il que celle-ci soit une charge privée? On pourrait tout aussi bien conclure que le service de l'Etat exige que deux fonctions publiques ne soient pas cumulées par le même individu.

Somme toute, les travaux préparatoires ne jettent, quoiqu'on en dise, aucun jour sur la question. Trouveronsnous plus de lumière dans les textes? On va voir qu'il n'en est rien.

J'observerai d'abord que le mot charge publique ne se trouve dans aucun article du Code civil. On a prétendu, il est vrai, qu'il trouve son équivalent dans l'expression citoyen dont le Code se sert à deux reprises (art. 430 et 432). Si ce sont des citoyens que la loi appelle à la tutelle, c'est donc que l'étranger n'en est point capable?

La meilleure réponse à cet argument se trouve dans un arrêt de la cour de Paris, du 21 mars 1862 (1), le premier, à notre connaissance, qui ait consacré la doctrine triomphante aujourd'hui (aptitude de l'étranger à la lu-

(1) Sirey, 62, 2, 411.

telle de son descendant français). < Considérant que si le « Code Napoléon se sert à deux reprises du mot citoyen « dans les dispositions relatives à la tutelle, c'est dans « des articles où la qualité de citoyen impose des devoirs « relatifs à la tutelle, ou en dispense, mais jamais dans « ceux qui sont relatifs aux obligations des membres de « la famille à Tégard du mineur ». C'est encore la pensée de Perrière sous une autre forme. On peut ajouter que le législateur a statué sur le pleriimqiie fit^ que peut-être d'ailleurs le mot citoyen est venu sous sa plume à titre d'expression commode et pour éviter des redites; peutêtre aussi ne faut-il voir là que le trait d'une époque où citoyen passait pour une appellation glorieuse et les vestiges d'une autre époque où l'on eût risqué sa tête en privant les autres de celte gloire ou en s'en dispensant soi-même (1;.

On a également invoqué, mais bien à tort, l'art. 34 du Code pénal. Cet arlicle énumère les incapacités qu'entraîne la dégradation civique, et parmi ces incapacités figurent celle d'être tuteur et celle de faire partie d'un conseil de famille. C'est le signe, a-t-on dit, que la tutelle constitue une charge publique. Nous empruntons à un article excellent de la Revue critique (2) la réfutation de cette idée.

« Les art. 34 et 42 du Code pénal, en énumérant, d'une « part, les incapacités dont l'ensemble forme la dégra- « dation civique, de l'autre celles que les tribunaux cor-

(i) H. Taine. Origines de la France contenaporaine. Passim. (2) De la tutelle des mineurs eu Droit international, par M. Chavegrin, 1883. p. 519.

t rectionnels peuvent infliger aux condamnés, séparent « avec le plus grand soin l'exclusion dps emplois publics

* et rinterdiction de participer à une tutelle; donc, dans « la pensée du législateur, les deux ordres de fonctions « ne se confondent pt^s. »

On constatera en outre, d'une part que, sur avis conforme du conseil de famille, l'individu frappé de dégradation civique peut être tuteur de ses propres enfants, d'autre part qu'un individu auquel les tribunaux ont retiré les droits mentionnés à l'art. 42 peut Têtre aussi, à la même condition. C'est donc bien manifesleiient, aux yeux de la loi française, autre chose de remplir une charge publique, autre chose de gérer une tutelle! On pourrait îijouter que le mode même de nomination des tuteurs datifs proteste contre celte idée de charge publique. Le juge de paix préside le conseil ^de famille, mais ce n'est pas de lui que le tuteur tient ses pouvoirs, c'est de la famille elle-même. Grande différence avec notre ancien droit. « La composition du conseil de famille, disait < Leroy, garantit les sentiments affectueux qui doivent « l'animer. Le juge do paix qui le préside lui donnera la

• direction de l'impartialité. » Voilà tout son rôle. Or comment comprendre qu'une réunion de parenis puisse conférer un emploi public ? 11 est manifeste qu'on ne peut recevoir d'elle qu'une mission , une fonction privée.

Je veux encore, en finissant, citer un dernier argument qu'on a produit contre notre thèse. M. Labbé le signale et le réfute dans la remarquable note qu'il a publiée sur l'arrêt de 1875(1).

^1) Sirey, 7o. 1. 193.

« L'étranger tuteur, a-t-on dit, ne pourra pas aussi li- « brement qu'un national exercer les aciions du mineur, « car il sera assujetti à fournir la caution exigible des « étrangers demandeurs, en vertu de Tart. 16 du Code « civil. C'est, h notre avis, une erreur. Quand le tuteur « plaide, exerçant un droit du mineur, c'est le mineur

< qui est partie en cause, et non le tuteur. C'est la natiu-

< nalité du mineur et non celle du tuteur qui décidera du € point de savoir si le défendeur peut exiger une cau- « tion. »

Avec cette objection, nous croyons avoir épuisé la controverse qui s'élève, en doctrine, sur la question de l'extranéité du tuteur. Une étude sommaire de la jurisprudence nous permettra do mettre en lumière les points qu'entoure encore quelque obscurité, et nous pourrons, en joignant à ces éléments un aperçu sur les législations étrangères, dégager clairement notre système.

Il faut reconnaître franchement que les premiers arrêts rendus sur la matière consacrèrent Topinion qui refuse à l'étranger la capacité tutélaire. Il faut même ajouter que cette jurisprudence, qui se maintint fort longtemps, n'est pas encore ruinée, bien qu'elle ait reçu de sérieuses atteintes. Mais cette évolution même, quoique incomplète, prouve que notre doctrine est bien celle de l'avenir. A mesure que le Droit international se développe, et qu'il imprègne les autres branches du Droit de son esprit large, on voit les anciennes traditions romaines du jus civile perdre du terrain. Dans la matière qui nous occupe, ce progrès, cette marche victorieuse du Droit nouveau s'affirme d'une façon très-remarquable.

I Jusqu'en 1862, toutes les Cours, en toute occasion, ont

I refusé k 1 étranger le droit de servir de tuteur à un mi-

î neur français. La Cour de Colmar (23juil. 1817) s'appuie,

j pour récarter, sur la théorie de l'art. 11 du Code civil.

I C'est à ridée de charge publique que fait appel la Cour de

I Bastia (5 juin 1838). Quant à la Cour de Paris, appelée à

I se prononcer le 21 mars 1861, elle base sa décision s'iroe

double motif.

Mais dès Tannée suivante (31 mars î862) elle condamne aa précédente jurisprudence et décide qu'un ascendant étranger petit (il ne s'agit pas d'une vocation légale) être nommé tuteur de son descendant français (I).

Ce premier pas était timide. La Cour de Cassation est un peu plus hardie dans son arrêt du 10 février 1875 (2) (Du Breignon contre Tidmarsh) qui constitue le monument de jurisprudence le plus important en cette matière. La Cour reconnaît que la nomination d'un subrogétuteur étranger, d'ailleurs Vascendant de lenfant, est valable. Il est évident que ce qu'elle dit du subrogétuteur il faut l'entendre du tuteur lui-même; mais deux points restent dans l'ombre, après l'arrêt : 1** Un ascendant étranger a-t-il, outre la capacité, une aptitude, une vocation légale à la tutelle de ses descendants français ? 2^ Un étranger non ascendant a-t-il cette simple capacité?

Ces deux questions sont tranchées, dans le sens de notre doctrine, par des tribunaux dont les décisions n'ont pas, malheureusement, l'autorité qui s'attache à celles de la

(l)Sircy,62. 2. 4li.

(2)Sirey, 73. 1. 193.

Cour suprême. Le tribunal de Versailles (h' mai 1879) et celui de Paris (21 août) (1) ont décidé positivement que Tascendant étranger peut exercer en France la tutelle légale de ses petits-enfants français. Le tribunal de la Seine admet en outre, et c'est un grand point, que l'étranger, parent d'un mineur français, peut faire partie du conseil de famille de ce mineur. Voici un des considérants : « Attendu qu'on ne saurait trouver un motif d'exclusion « dans la qualité d'étranger et la résidence hors de « France; que les raisons qui font décider que les ascen- « dants étrangers ne sont pas exclue de la tutelle doivent f faire décider (:ue les parents étrangers ne sont pas non « plus exclus du conseil de famille. »

Un an auparavant, cette doctrine avait été consacrée par un tribunal plus modeste, celui de Briey (24 janvier 1878) (2). Nous citons le premier considérant, qui, s'attaquant au Droit romain, vise bien le point capital du système contraire :

€ Considérant que si, à Rome, la tutelle, institution de c droit civil, ne pouvait être conférée qu'aux seuls ci- « toyens, l'organisation de la famille, qui reposait non « sur le droit naturel mais sur le droit de cité, le voulant c ainsi, il en est autrement en France, etc. »

Le dernier arrêt qui, à notre connaissance, ait trait à cette matière, émane de la Cour de Paris et confirme un jugement du tribunal de la Seine (affaire de Ghaulnes, 6 juin 1882) (3); on serait peut-être tenté d'y voir la con-

(1) Journal de Droit internatioual privé, 1879, p. 397 et 1880, p. 196.

(2) Dallox, 1879, 3. 40.

(3) Journal Le Droit, du 7 juin 1882.

Cbarles Lolseau 9

damnation de notre syslèmo, mais, en l'examinant de près, on s'apercevra bien vite qu'il tranche une autre question. Dans C3 procès, assez compliqué d'ailleurs, il s'agissait de savoir si, les deux oncles (étrangers) d'une mineure n'ayant pas été appelés à faire partie du conseil de famille, il s'ensuivait nécessairement que les décisions de ce conseil fussent entachées de nullité. La Cour répond non, la loi no prononçant la nullité en pareil cas qu'autant que les plus proches parents du mineur ont été écartés par une pensée de fraude, ce qui, suivant elle, n'existe pas dans l'espèce. Voici, au reste, le considérant qui a trait à notre sujet :

« Bien que, dans certains ca«, des étrangers aient été « admis à faire partie du conseil de famille d'un Fran- « çais, leur parent, ce droit, qui est contraire à la loi an- € cienne, ne résulte d'aucun texte précis ; qu'on ne sauce raitdonc admettre qu'en n'appelant pas deux étrangers € à faire partie d'un conseil de famille on ait voulu faire « fraude ii la loi, etc. »

On le voit, bien loin que la Cour se prononce sur notre question, il semble qu'elle ait quelque souci de l'écarter. En déflnitivo, la jurisprudence française, si nous le prenons dans le jugement du tribunal de la Seine rendu en 4879, consacre formellement ces deux points : que l'ascendant étranger a une vocation légale à la tutelle — que l'étranger simple collatéral peut faire partie d'un conseil de famille. L'esprit qui anime de telles décisions est bien colui de notre doctrine, et il nous suffira de revêtir d'une formule générale ces opinions qui s'attachent à dei espèces.

La jurisprudence belge s'est également prononcée dans ce sens. D après la cour de Bruxelles (1), « la loi, pour « rendre les parents habiles à constituer un véritable t conseil de famille, s'est surtout attachée à l'afFection « qu'elle devait naturellement leur supposer pour le mi- « neur. » Elle en conclut que les parents étrangers son,t capables d'être tuteurs.

En général les législations étrangères sont aussi favorables à cette idée (2).

La loi prussienne du 5 juillet 1875 sur les tutelles n'exclut pas les étrangers. Seulement, pour les non-Prussiens, ce n'est pas une charge obligatoire.

Même décision dans la loi wurtembergeoise de 1876. Il faut toutefois ajouter que si le tuteur n'est pas allemand ou ne réside pas sur le territoire, il doit se pourvoir d'une autorisation du ministre do la justice.

L'article 60 de la loi hongroise de 1877 consacre une disposition analogue.

Le système italien'est le plus large. L'art. 3 du Code civil accordant aux étrangers la jouissance de tous les droits civils, la tutelle ne suppose aucune condition de nationalité.

Je ne parle pas de l'Angleterre, dont le droit, fortement empreint de traditions féodales, offre, sur ce point comme sur tant d'autres, un contraste frappant avec celui des autres peuples civilisés. C'est sur la question du statut de la tutelle que je me propose de l'étudier. Toutefois on

(1) Voir les arrôts cités par M. Lauréat, Droit civil international, t. III, p. 603.

(2) Voir rorticlo de la Revue critique déjà signale, 1883, p. 523, note 3.

peut constater que les jurisconsultes anglais et américains commencent à se relâcher de leur rigueur première, et que des tendances plus libérales ne cessent de se manifester.

Une autre législation, celle d'Autriche, semble contredire absolument notre thèse (Art. 192, C. C.) Mais il faut observer que deux anciens décrets, des 27 juillet et 2 novembre 1787, corrigent cette doctrine dans une large mesure. Vesque von Piittlingen (P. 260) nous apprend qu'en vertu de ces textes, un étranger peut être valablement appelé à une tutelle autrichienne, soit en vertu d'un testament, soit par suite d'un arrangement de famille, si d'ailleurs cette vocation ne doit pas causer préjudice au mineur.

Cette étude un peu sommaire de la jurisprudence française et des législations étrangères montre assez que l'idée de charge de famille, appliquée à la tutelle, a fini par avoir raison des conceptions étroites et même un peu iniques, qu'inspiraient le principe de la souveraineté territoriale et la raison d'Etat. En France le progrès a été timide et le pouvoir législatif ne le sanctionne pas. Le dernier mot de la Cour de cassation (arrêt de 1875) est que l'ascendant étranger peut être nommé tuteur de son descendant français. Sans doute l'espèce est extrêmement favorable, mais on peut puiser dans l'arrêt même de la Cour de quoi généraliser sa décision. Faire tomber, en effet, dans un cas donné, cette barrière autrefois si forte de l'extranéité, c'est la renverser une fois poor toutes. Car elle se tient, pour ainsi dire, d'une seule pièce, elle est une et précise, elle ne supporte pas l'accomodement, elle se dresse ou ne se dresse pas. Elle figure un principe aux prises avec un

autre principe, et qui succombe : la souveraineté de TEtat contre Tintérêt des incapables. Il s'agit de savoir, en droit moderne, si letranger peut être tuteur d'un Français; en décidant que Textranéité n'écarte pas l'ascendant, la Cour supprime implicitement cette difficulté pour les collatéraux ; car elle se range du côté de l'idée large et juste, et il ne dépend plus d'elle de s'arrêter sur la pente qu'elle a choisie. De raison de distinguer entre les ascendants et les collatéraux, il n'y en a pas, ni selon les textes, ni selon le bon sens ; le lien qui unit ces derniers à l'enfant, pour être moins étroit, est encore solide; il Test plus, en tout cas, que celui qui naît simplement de la communauté de patrie. J'irais même plus loin : peu importe, à mon sens, que l'étranger, nommé tuteur par le conseil de famille, soit ou non parent de l'enfant. Le choix du conseil constitue une garantie suffisante, à laquelle l'extranéilé n'ôte rien , et si ce n'est pas un membre de la famille qui prend la tutelle, c'est toujours delà famille que letitulairetient ses fonctions. Il n'y a pas non plus de raison de refuser à l'ascendant étranger la tutelle légale. Le plus sûr appui d'un orphelin c'est encore celui de ses ascendants qui lui reste, fût-il étranger, et l'intérêt même de cet enfant commande qu'un tel tuteur, sauf s'il est indigne ou incapable, ne puisse pas être discuté.

En général, du reste, les auteurs écartent ces distinctions et choisissent entre les opinions extrêmes. Avant l'arrêt de 1875, un seul, M. G. Demante, avait proposé de distinguer entre les fonctions tutélaires attribuées à la parenté , et celles déférées aux non-parents. Depuis ,

M. Labbé semble s'être rallié au système de la Cour Nous osons proposer une formule plus radicale:

L'extranéité ne poura jamais être opposée, sous quelque rapport que ce soit, à celui qui se présente comme le tuteur légitime, testamentaire ou datif d'un mineur français, s'il se trouve d'ailleurs dans les conditions auxquelles un Français lui-même serait reconnu et accepté (!).