LA TUTELLE EST- ELLE ACCESSIBLE AUX ÉTRANGERS

« Il est de la religion et delà police, dit Domat (1), que € ceux qui sont privés de leur père avant qu'ils soient c< dans un âge où ils puissent se conduire eux-mêmes, « soient mis jusqu'à cet âge sous la conduite de quelque (* personne qui leur tienne lieu de père. »

La proposition do notre ancien jurisconsulte est de calles que tout le monde peut saisir: d'abord parce qu'elle est conçue en termes clairs, ensuite parce qu'elle exprime un« vérité plus clairo encore que les termes.

(1) Loix civiles. Livre î, ch. 1«'.

Que les enfants privés de leur guide et de leur protecteur naturels trouvent ailleurs une direction et un appui, cola, en effet, ne se démontre pas. Domat, jurisconsulte chrétien, donne a sa pensée une forme à la fois élevée et précise en faisant intervenir ici la religion. Certains philosophes préféreraient invoquer la morale ou la conscience universelle ; en tout cas, l'idée est reçue et les mots n'y changent rien.

Mais il ne suffit pas de proclamer la nécessité de la tutelle. Une telle déclaration resterait stérile si le droit positif ne s'en emparait. 11 faut bien donner un corps à cette conception religieuse ou philosophique; il faut que le législateur ou la Coutume la consacre, la couvre du vêtement juridique; il faut que la loi établisse le droit des orphelins h une protection et désigne en même temps les individus qui seront obligés de la leur fournir.

Sans chercher à donner de la tutelle une définition neuve et en même temps adéquate, nous pouvons donc constater qu'elle se résout, à l'analyse, en trois éléments principaux :

1" Il s'agit, avant tout, do protéger un faible, et non de servir plus ou moins des intérêts sociaux et politiques, comme Tannien droit de Rome eût une tendance à le faire; 2° c'est un véritable droit que l'incapable a dans la main; 3* ce droit est inamissible, son titulaire ne peut pas y renoncer.

Nous n'avons pas à insister sur les deux dernières propositions. Il est évid'ent, d'une part, que si le législateur ne donnait pas une sanction positive au droit du mineur, son intervention s?rait inutile, puisqu'il ne ferait que

répéter ce que les philosophes et les moralistes ont pu écrire; — d'autre part, qu*on ne saurait laissera un enfant dépourvu d'expérience, digne comme tel de protection, le soin de décider lui-même, en sa faiblesse, si cette protection lui est ou non nécessaire.

Quant à la première proposition, au contraire, bien qu'elle ne soit pas contestée directement en droit moderne, nous devons nous y arrêter davantage, soit parce que de puissants intérêts militent contre son intégrité, soit parce que le droit classique romain Ta partiellement niéconnue.

C'est une idée de justice, mêlée d'un sentiment de commisération légitime, qui inspire aujourd'hui la théorie de la tutelle. Un enfant a perdu son père ou sa mère, son éducation et ses biens risquent d'être en souffrance ; il faut qu'on pourvoie, dans son intérêt, à de telles nécessités. Mais deux autres intérêts lèvent aussi la tête, qui n'en faisaient qu'un dans l'ancienne Rome : ceux de la famille et de l'Etat. A l'un et o Vautre il importe que l'incapable reçoive une direction et des soins conformes à son rang social et à ses facultés, faute de quoi il y aurait trouble dans la famille et dans Tordre général. Et sans aucun doute leur intérêt s'attache aussi à la conservation du patrimoine — la famille plus spécialement, puisqu'à la qualité de parents sont attachés des droits de succession ; l'Etat, dans un sens plus général et dans une mesure plus restreinte, la société trouvant un élément de calme dans la stabilité des fortunes.

Notre manière de comprendre la tutelle ne crée aucun conflit entre ces divers intérêts. Il est évident que si le

mineur reçoit, quant à sa personne et quant à ses biens, une protection suffisante, en mf;me temps que lui-même sa famille cl l'Etat rencontreront leur avantage. De cette façon, tout sera en équiUbre : la faiblesse de l'incapable, secourue comme il convient, ne profitera et ne nuira à personne.

Telle n'est pas exactement la conception de l'ancien droit romain. Dans ce droit, où tout tend à assurer la force et la stabilité de TEtat, Tintérêt social est toujours le premier qu'on considéré. Si on laisse au père do famille le choix du tuteur, c'est moins parce que cette désignation présente de fortes garanties pour le futur pupille, que parce qu'elle constilue une prolongation de la puissance paternelle, une des assises, peut-être la plus solide, de la société romaine. Dans le silence du père, ou si sa volonté no peut sortir à eflet, la tutelle appartient aux agnats, considérés beaucoup moins comme protecteurs dévoués que comme protecteurs intéressent, beaucoup moins comme parents que comme agrégation politique. C'est de cette époque que date la définition de Servus Sulpicius, tt Vis ac potesias in capite Hbero, jure civUi data ac per^ « missa, » définition que les Institutes reproduisent. Ici, réquilibre menace d'être rompu. On ne protège pas l'impubère pour lui-même, de façon que ses intérêts d'obord, puis ceux de la famille et de l'Etat, par voie de conséquence, soient équitablcnient sauvegardés. Mais on protège l'Etat dans la personne de l'incapable, ou plutôt dans ses biens, de sorte que là où on penserait rencontrer une mesure d'humanité et de justice, on ne trouve guère qu'un rouage de la machine politique romaine. (Conception

assez digne de ce peuple aussi vigoureux qu'égoïste, et de ce droit, pratique par dessus tout, en vertu duquel un gouverneur n'aurait pu contracter de jw^/a? nuptix dans sa province, ce qui risquait de lui donner puissance et indépendance, maie recevait, par compensation, une concubinie aux frais du Trésor (1) !

Cette manière d'envisager la tutelle était, d'ailleurs, si peu légitime, qu'elle ne résista pas au travail des siècles. Au temps de Juslinien, si la formule de Servus Sulpicius subsiste, le point de vue a changé. En f-oi^e que M. Maynz a pu dire avec raison . t La définition de Servus pouvait « être bonne de son temps, où la loi déférait la tutelle « aux agnats dans leur intérêt bien plus que dans celui • du pupille ; mais dans celui de Jiistinien, qui ne consi- « dère la tutelle que comme une charge imposée dans le « seul intérêt de Timpubèro, les mots vis ac iwtestas no « sont plus qu'une amplification de rhéteur. » Je n'insiste pas sur rbistorique de cette évolution. Je veux seulement la rendre plus iFrappante par le parallèle de deux textes, empruntés l'un au droit classique, l'autre aux lois de Justinien. Ulpien dit : « Ut qui sperareni hanc « successionem, iidem tnerentur loiia,ne dilapidarentur » — et Justinien : « Ubi successionis einohimcnliivi.ibi et hitelae « onus esse débet. » Sans doute, la notion pure de la tutelle n'est pas encore dégagée dans le deuxième texte. On la trouve mêlée à une question de succession, c'està-dire d'argent ; on la considère comme la juste compensation d'un droit éventuel à hériter, si bien que là où la

(l) Lampridias (Alcx.Sev. 42), citj par Si. Accarias. Précis de Droit romaio, T. r^ p. 224.

notion de devoir et d'esprit de famille semble avoir sa place naturelle, par une tendance bien romaine, c'est celle d'intérêt qui domine. Mais enfin, c'est déjà beaucoup de convenir que la tutelle est une charge, car c'est avouer que l'institution correspond d abord aux intérêts de l'impubère. Au temps d'Ulpien, si, par un acte suprême de sa puissance', le pater/amilias n'a pas nommé de tuteur testamentaire, on confère la tutelle aux agnats, par ce motif qu'étant appelés h succéder, ils ont intérêt à conserver. On fait donc assez bon marché de l'impubère : ce sont ses biens qui préoccupent le législateur. Sous Justinien, renversement des idées : la tutelle n'est plus un droit, c'est une charge- Cette pensée de protection, qui se révèle par les mots tueri, tutéla, elle a trait, sous Ulpîen, à un objet, le patrimoine ; sous Justinien, à un sujet, l'incapable. Il ne reste plus qu'à écarter, au moins pour la forme, cette idée de succession, et la conception pure et élevée de la tutelle apparaîtra.

Il faudrait pourtant savoir sur qui va tomber cette charge, et cette étude indispensable sur la nature de la tutelle serait nccessair.'ment incomplète, si, après avoir envisagé la question du côté du protégé, nous manquions à la considérer du côté du protecteur.

Si l'on interroge un homme de bon sens, inculte d'ailleurs en Droit romain, et dégagé d'autre part des idées modernes touchant le rôle et l'importance de l'Etat ; si on lui demande à qui, dans sa conscience, il réserverait le fardeau de la tutelle, avec l'autorité qui l'accompagne, .il. répondra naturellement: à la famille.

Si, en effet, la situation d'un entant privé de ses père

ou mère fait surgir des devoirs pour quelques-uns, c'est bien évidemment pour les personnes qui tiennent à lui par les liens du sang, qui portent souvent le même nom, avec lesquelles il est en communauté de traditions, cf hon^ neur et d'intérêts. Cela est encore, Je crois, à Tabrl de toute discussion. Partant, si Ton a?alt à donner une définîtion un peu générale de la tutelle, envisagée du côté du tuteur, il faudrait dire, il me semble, que c'est une charge privée, Incombant en principe à la famille, repré* Sentée par Tun de ses membres, désigné comme de droit.

Nous venons cependant, en écrivant ces mots : changé pritée, de prendre parti dans une controverse très-lmpor* tante, qui nous semble avoir sa place marquée ici, et dont la solution intéresse au plus haut point la théorie de la tutelle en Droit international.

Une des premières questions, en effet, qui se posent, lorsqu'après avoir dépassé les principes ^énérau.t, on aborde le point spécial qui fait l'objet de notre thèse, c'est de savoir si un tuteur peut avoir une autre nationalité que son pupille, et plus particulièrement si un mineur français peut être placé sous la tutelle d*un étranger.

Bien que cette solution ne paraisse pas extraordinaire, il faut dire que beaucoup de jurisconsultes, et des plus autorisés ont fait tout au monde pour Técarter. Or, le point capital de leur argumentation c'est la théorie qui, basée sur une tradition certaine et constante, fait de la tutelle une charge publique. On tire alors cette ooticludlon que les charges publiques étant réservées aux seuls nationaux, un de no3 compatriotes ne saurait avoir ua étranger pour tuteur.

Charles Loiseau 7

On me pardonnera d'examiner un peu longuement cette question, à cause de son extrême importance: on m'excusera aussi, pour éviter la division des matières, d'épuiser en même temps, par la discussion des arguments de second ordre, le débat qui porte sur le point de Droit international que je viens d'indiquer; à savoir si, oui ou non, le tuteur et le pupille doivent avoir nécessairement la même patrie.

Une discussion sérieuse doit commencer par des définitions: qu'appelle-t-on charge publique? A mon sens, le citoyen investi d'une fonction ou charge publique c est rhomme préposé par l'autorité compétenle à un i::!térêt social quelconque; intérêt d'administration, de justice, de police, etc. C'est, par exemple, un préfet, un juge, un officier do gendarmerie. Ici, le caractère public éclate à l'extérieur, et un examen, môme sommaire, le découvre au fond des choses. A l'extérieur, il se manifeste dans la nomination, dans Texerciee public des fonctions, dans les honneurs, prtTOgatives, et jusque dans les émoluments (1). Au fond, c'est évidemment l'intérêt social qu'un tel homme a mission do sauvegarder. Il est vrai que si an examine de près cet intérêt social, on trouve qu'il n'est que l'expression généralisée des intérêts privés. Ainsi, on sera d'accord avec tout le monde quand on

(1) H est d'évhlencc que ces divers signes auxquels on rccouiiait le fonctiooDairc public sont étran^^ers au tuteur. Du reste, le système que je combats aboutirait, s'il était logique, à des résultats étrauges. Qu'un ex-mineur, peu satisfait de ses comptes de tutelle, se permette de diffamer son ex-tuteur, et de lui reprocher publiquement telle faute, telle fourberie. Sera-t-il admis à la preuve des faits imputés? Le bon sens y répugne ; mais les textes (art. 31 et 35 de la loi de 1881), le commandent, si le tuteur est véritablement un fonctioQoaire public.

dira qu'un magistrat a pour fonction d'affirmer par ses arrêts îes droits éternels de la Justice ; mais on ne révoltera personne non plus en ajoutant que ces droits éternels, dépouillés de leur caractère élevé et abstrait, correspondent à des intérêts privés, et sont souvent la consécration des plus minimes. Mais, en définitive, si Ton veut bien attribuer à chaque mot son sens utile et raisonnable, on dira: la charge publique est celle qui a été instituée principalement en vue de pourvoir à un intérêt général (lequel nest, je le veux bien, qu'une somme d'intérêts particuliers), et la charge privée est colle qui est destinée à la conservation d'un intérêt spécial (cet intérêt n'étant d'ailleurs, je l'admets encore, qu'une des unités constituant la somme de l'intérêt général).

Partant, il me semble difficile de voir dans la tutelle une charge publique. On en pourrait pourtant apercevoir deux raisons, Tune de fond, l'autre de forme, unies d'ailleurs par la plus étroite parenté. La raison de fond c'est l'intérêt de l'Etat ; la raison de forme c'est l'intervention de la loi et des magistrats dans l'organisation et • le fonctionnement de la tutelle J'observerai en passant que c'est cette dernière qui louchait particulièrement nos anciens jurisconsultes. « La tutelle dative, dit Polhier, « étant une charge publique, en ce sens qu'elle est défé-- « rée par V autorité publique, il s'ensuit etc. (4). » La réponse à l'une et à l'autre objection me paraît assez simple, et je crois l'avoir fait pressentir. Avec un tel système, comme le fait très bien observer M. Laurent, il n'y aura plus que

(1) Traité des personnes. Sect. 4, titre Vï. § 2.

des charges publiques. Car, d'une part, toutes les fois qu'il est question d'un intérêt privé, l'intérêt social s'y rattache, comme le sort d'un fleuve ou d'une rivière est lié à celui de chacune des gouttes d'eau qui contribuent à sa formation; et, d'autre part, il n'est pas une autorité, pas une fonction, qui ne soit réglée ou qui ne puisse l'être par la loi civile, et qui échappe complètement au contrôle des magistrats. Prenons un exemple emprunté à notre Droit français. Ne faudra-t-ii pas dire que ches nous la puissance paternelle est aussi une charge publique, puisque le Code civil lui trace ses limites, et puisque son attribut théoriquement le plus énergique^ je veux parler du droit de correction, ne peut être mis en vigueur sans le concours d'un président ? Mais, s'il en est ainsi, on sera obligé d'admettre, sous la. pression de la logique, qu'un père français, s'il change de nationalité, et un mari français, s'il se trouve dans le même cas, ne pourront plus désormais exercer en France ni la puissance paternelle, ni la puissance maritale.

Une telle solution était excellente à Rome (1). Le pas-

(I) Flore (Droit iat privé. Livre i«^ cfa, Xlf^ p. S02) dit qu'on «'ost appuyé à tort, en Droit romain, sur les raotn jure civili data ac pcrmista pour soutenir que l'étranger ne peut être tuteur. « Ces termes signifient en effet « qu« la tutelle était gouvernée par les lois, par les séuatus-consultes et par u les usages, non par le préteur. Les mômes Romains pourtant considé- « Nient les tutelles des impubères comme étant de Droit naturel, quia ià « natiimU rmtioui eonveniem e$t ut i$ qui perfectce ^tati non siï, mlterius iutelm « regalur. Si Vétranger ne pouvait être nommé tuteur à Rome, c'était parce « quil n'avait pas la U$iameHti factio* n ne pouvait y ôtre appelé comme « agnat^ parce que le jus agnationis n'existait pas entre citoyen et étranger « Mds ces raisons n'existent plus aujourd'hui; aussi les étrangers sont-ils « admis & jouir des droits civils et peuvent-ils, par conséquent être tuteurs « quand cela est conforme aux intérêts de la personne qui doit être sou- « mise à la tutelle. » Je n'ai pu résister au désir de citer un anteur qui