OCCASION

Nous en sommes arrivés à cette double conclusion :

!• Que la tutelle doit être régie, dans son ensemble, par une seule loi ;

2» Qu'en présence de la loi de la résidence, de la loi du domicile, de la loi de la situation des biens et de la loi nationale du mineur, c'est cette dernière à laquelle il convient de donner la préférence.

Mais cette solution, bonne si l'on est en présence d'une tutelle ouverte, n'est pas encore été justifiée, si le conflit des lois porte sur cette ouverture même.

D'après le droit français, deux condilionssont indispensables pour la mise en tutelle d'un individu : 1** Son ctat

(i) Nous allons incessammeDt passer en revue les hypotbès^es auxquelles Flore fait allusion.

do mineur de 21 ans, 2* la circonstance" qu'il à perdu son père ou sa mère .

Mais les législations étrangères n'acceptent pas toutes, sur ce point, les données du droit français. D'une part l'époque de la majorité n'est pas partout la même(l». D'autre part, pour le plus grand nombre, la perte de l'un quelconque des auteurs ne donne pas ouverture à la tutelle.

C'est ainsi que la loi espagnole de 1870 (art. 6i) et le Gode civil italien (art. 241) exigent le prédécès du père et de la mère. Le Gode civil autrichien (ait. 187) et la loi hongroise se contentent du prédécès du père ; mais celui de la mère ne suffirait pas (2).

On voit aisément qu'il y a là une double source de conflits, si l'on suppose — et le cas n'est que trop fréquent — qu'un individu est revendiqué comme national par deux Etats ; il est, par exemple, considéré comme Autrichien par l'Autriche, et comme Français par la France. Soit qu'il se trouve entre l'âge de vingt et un et celui de vingt-quatre ans, soit qu'étant mineur pour les deux pays, il vienne à perdre sa mère, il est Toccasion du choc de deux lois dont aucune n'est obligée de céder à l'aulre.

Il faut en effet l'avouer franchement : ce conflit est

(l) La limite de 21 nii-« ost ^ônéralcinont a.lopti'te ; mais le «'ode civil autrichien (art. 21» et l'art. !«' <le la loi hongroise de 1877 préft^rent celle de 24 ans — et la loi fédérale suIssl' du 22 juin I8S1 admet celle de 20 ans. Du reste l'une et l'autre législation font des exceptions en faveur du mariage.

(2; Dans les cas où la tutelle n'est pas ouverte, le survivant des père et mère prend ou conserve l'administration légale telle qu'elle existait pendant le mariage.

insoluble. Chaque f)ays a le droit de régler comme il l'entend les causes et conditions d'acquisition, de perte et de changement de la nationalité qui le concerne. Il n'y a pas à argumenter ici du statut personnel de l'enfant ou de Tadolescent, puisque la difficulté consiste précisément à savoir a quelle législation se rattache ce statut. Tout ce qu'on peut faire c'est d'éluder la difficulté au moyen d'un traité. Mais, il faut bien le dire : co n'est pas au sujet de la tutelle que les différents Etals ont éprouvé le besoin d'entrer en composition et de se faire de mutuels sacrifices. Pour eux la grosse question que soulève l'incertitude de nationalité a trait surtout au service militaire. C'est dans cet esprit et sous ce point de vue spécial que la plupart des conventions ont été conclues. On peut citer à titre d'exemple celle que la France a passée avec la Suisse le 23 juillet 1879.

Mais en admettant même que la nationalité d'un individu soit certaine et non contestée, cette circonstance que toutes les législations ne donnent pas ouverture à la tutelle en vertu du décès de Vun on tautre des père et mère fait naître un nouveau genre de conflit. Ici, heureusement, la solution théorique est possible ; là où se trouve un statut personnel déterminé, l'interprèle du Droit international a sa base d'opérations.

11 faut supposer, pour que ce conflit se produise, deux conditions : 1° Que le père et le fils soient de nationalités différentes : par exemple le père s'est fait naturaliser espagnol et le fils est resté français. 2"" Que la loi du père ne donne pas ouverture h la tute'ile par le fait du prédé-

oos de la mè;e, disposition contredilepar la loi du fils (1), On voit qu'ici deux statuts personnels sont-en présence, et comme, d'autre part, la difficulté porte sur 1 ouverture et non sur l'organisation ou le fonctionnement de la tutelle, les considérations que nous avons fait valoir en faveur du statut personnel d'un individu qui a la qualité de pupille n'ont pas de prix, puisqu'il s'agit justement de savoir s'il doit être pupille ou non.

Lorsque le juge sera mis en présence d'une telle controverse, il aura la tâche assez pénible de trancher sur les prétentions contradictoires d'un père et de son enfant. Au fond, la solution qu'il fournira dépendra beaucoup de ridée générale qn'il se fait des droits de famille et particulièrement de la puissance paternelle. Nous croyons donc difficile do donner nous-même notre avis sur ce problème sansavoir fait intervenir, au préalable, cet élément nouveau. Et pour ne pas présenter à ce sujet des idées trop abstraites, nousdemanderons la permission de résoudre d'abord une espèce qui, distincte de la précédente, est appelée à faire sur elle la lumière.

Supposons une tutelle hien et dûment ouverte, aux yeux des deux législations du mineur et du survivant des père et mère. Par exemple il s'agit d'une mère française et d'une fille autrichieune, le père venant de décéder. La loi autrichienne ne reconnaît pai?* la tutelle légale. La mère pourra-t-elle néanmoins invoquer l'art. 390 de notre Gode civil (2) ?

(1) Telle est bien la diapcaition de la loi espagnole.

(2) Une exacte méthode aurait fait ranger ct>tte question dans un des ohor pitres suivants. Mais je crois rcxamen de cette difficulté indispensable pour tranche^ clairement celle qui fait l'objet propre de ce chapitre.

La question s'est posée devant la Cour de cassation le 13 janvier 1873, et voici les points consacrés par l'arrêt : 1» La femme d'origine française qui, ayant perdu sa nationalité par son mariage avec un étranger, réside en France au moment où elle devient veuve, recouvre de plein droit la qualité de Française à partir du décès de son mari. (Cette proposition est déjà controversable, mais nous Técartons, comme n'ayant pas trait à notre sujet).

2*» Elle est dès lors régie par la loi française et se trouve investie, de plein droit, par le décès de son mari, de la tutelle légale de ses enfants mineurs y et de tous les attributs actifs et passifs de la puissa?ice paternelle.

3* Que si les enfants mineurs ont un statut qui n'admet ni la tutelle légale, ni l'usufruit légal, \qs principes de la souveraineté s'opposent à ce que^ cette loi puisse prévaloir en France contre la loi française, au préjudice des droits et des ixiiévki^iîvBXii^^i^, dont nos tribunaux doivent assurer la conservation .

Quelle que soit l'autorité qui s'attache à un arrêt de la Cour suprêmç, quels que soient les suffrages dont cette doctrine ait été honorée, on nous permettra de la répudier entièrement.

11 est évident que nous n'avons pas à invoquer ici le statut personnel, règle de l'èiat des personnes. Car nos adversaires y font précisément appel en faveur de la mère. Le principe général sert donc les deux opinions : c'est sur un autre terrain que doit s'engager la lutte.

Pour donner la préférence à la loi française, la Cour s'appuie sur deux motifs, qui sont d'ailleurs assez malheureusement confondus dans sa décision.

Lo premier c est que les principes de la souveraineté s'opposent à ce qu'une loi qui n'admet ni la tutelle légale ni l'usufruit légal puisse prévaloir en France contre la loi

française.

T*e second c'est que les tribunaux français doivent, avant tout, assurer la conservation des intérêts français.

Or nous avons vu quelle part il convient de faire au principe de souveraineté en matière de tutelle, et nous avons trop insisté sur ce point pour y revenir. La tutelle est de statut personnel, et, réserve faite des lois de police et de sûreté, le statut réel n'a rien à faire ici. Soutiendrat-on qu'il est d'ordre public qu'une mère française ait la tutelle légale de sa fille étrangère ? (i) Ce serait véritablement forcer le sens des mots et abuser d'une formule qui par malheur est trop commode (2 .

Quand au deuxième moyen, on voudra bien remarquer qu'il implique à peu près la suppression du Droit international. Si les tribunaux de chaque pays adoptent le même principe, s'ils s'inspirent avant tout de l'intérêt de leurs nationaux, reléguant l'idée de Droit au second plan, il est dès lors inutile de discuter si tel ou tel statut suit la personne, si tel autre expire aux limites du terri toire. Singulier spectacle que celui d'un juge qui dit au plaideur : u Vous êtes mon compatriote, donc vous avez raison ! »

En définitive, on croirait plulôt lire une décision de

(1) Je laisse entièrement de côté la question de Vusufruit It^gal

(2) Comment peut-on proclamer (Cordn public la tutelle légale de la mère survivante en présence des dispositions drs art. 391. 39 i, 395 et 396 qui indiquent avec quelle timidité, j'allais dire quelle répugnance, le législateur conlie à la mère le fardeau de la tutelle ?

Cour anglaise, inspirée des purs principes do la covirnou" law, qu'un arrêt de la suprême magistrature française dont les précédents, dont la jurisprudence permettaient d'espérer un esprit plus laige.

Pour nous, il y avait un excellent motif de décider que la tutelle serait constituée, dans Tespèce, suivant la loi autrichienne. G est la nature et le but de l'institution ellemême. Encore une fois il est incontestable, (n droit moderne, que la tutelle soit faite pour protéger les mineurs, et non pour servir les intérêts d'un tuteur datif ou même légal. C'est l'idée que M. Laurent exprime en ces termes : ic II se peut que le tuteur et le pupille aient une nationale lilé différente. Peu importe, c'est toujours le statut na- « tional du mineur qui détermine la tutelle. Cela résulte « encore de la nature de la tutelle; tout s'y rapporte au « pupille, c'est de son droit qu'il s'agit; le tuteur n'a pas < de droit proprement dit, il a une charge (l;. »

On objecte que cette décision aboutit à sacrifier la mère? Observons qu'elle peut être nommée tutrice par le conseil de famille. Ensuite je conviens très-volontiers qu'elle conservera la puissance paternelle. La puissance paternelle et la tutelle seront dans des mains différentes, voilà tout. C'est ce qui arrive en droit français, quand la mère, tutrice légale, refuse la tutelle, ou quand le père se fait excuser. Il est possible que cette solution présente quelques inconvénients pratiques. 11 est même certain que l'autorité de la mère est moins efficace dans ces conditions, puisque la fortune n'est pas entre ses mains; mais au point de vue des principes cette situation est irrépro-

(1) Dr. civ. iut. Tome VI, p. 97.

ehable (1) Dans noire ancien droit où toute tutelle était dative, c'était même une situation fréquente. « Dans 1« « cas, dit Boupjon, que le survivant serait privé de la « tutelle, il ne doit pas être privé de l'éducation de ses € enfants, la nature la lui donne, et l'honnêteté publique « l'y maintient. » Et il ajoute cette restriction, qui ne serait pas tolérée en droit moderne: « Pourvu que la reli- € gion n'en souffre pas préjudice (2). »

Mais quel sera donc le statut de cette puissance paternelle? On ne sait, à la lecture de l'arrêt précité, si la Cour se prononce pour la réalité du statut, ou si, admettant sa personnalité, c'est celui de la mère qu elle a en vue. Ce qu'il y a de certain, c'est qu'elle applique la loi française. Voilà encore une solution que nous ne saurions admettre !

La nature du statut de la puissance paternelle était controversée dans notre ancien droit, mais en droit moderne, on admet généralement qu'il ne constitue qu'une des faces de Tétat et de la capacité des personnes, partant qu'il relève du statut personnel. C'est ce que la Cour de Paris a bien décidé le 2 août 1872 (3).

Si la Cour de Cassation, admettant bien la personnalité du statut de la puissance paternelle, décide que c'est le

(i) On peut ajouter qu'eu uo déférant pas la tutelle à la mère le conseil a bien manifesté qu'à son sentiment tout au moins, elle eût Cait un médiocre administrateur, peut être une dangereuse tutrice légale.

(2) Droit commun de la France . Livre l«', titre l»', chapitre 2, section !»«. Distinction! II.

(3) Quant à l'usufruit légal, comme il n est, après tout, qu*un attribut, qu'un accessoire do cette puissance, il paraît logique de le soumettre à la minne règle. C'r>tait déjà l'opinion do Bouhier, et il l'a soutenue avec une grande force. 11 convient d'ajouter pourtant que Froiaud et Boulieuois, assez imbus de traditions réalistes, étaient d'avis contraire.

stalut du père qu'il faut avoir en vue, nous lui opposerons une considération des plus graves. Ici, comme pour la tutelle, il faut se demander à quel but Tinstitution répond, dans rintérèt de qui elle a été admise. En droit romain, on eût répondu: Tiotérêtdu père(l). Aujourd'hui cela ne nous çemble guère admissible. Tout y répugne, le courant de l'opinion, l'itat des mœuis, les dispositions du Gode civil. Il suffit de lire le litre IX pour s'en convaincre. Le droit de correction, seule sanction vivante et positive de cette puissance, est réglé minutieusement. A tort ou à raison le législateur se défie du père, de la mère encore davantage. On voit que tout son intérêt, toute son attention se portent sur Tenfant, à qui une répression énergique est peut-être nécessairei mais que mille précautions doivent garantir contre un abus. Même les auteurs qu'on classerait aujourd'hui volontiers dans la catégorie des absolus et des autoritaires partagent cette manière de voir. « Dans le sens chrétien, dit c l'un d'eux (2), le père a des devoirs envers ses enfants « bien plus que des droits sur eux. Rome païenne donoait « au père de famille ses fils en toute propriété. Le chris- « tîanisme a fait du Droit une mission de dévouement., c Tout était changé. La famille n'existait plus dans l'unic que intérêt du père : le père existait pour elle; c'est à € lui qu'était confié le soin de la guider et de la proté- « ger. Notre législation maintient ce caractère de Tau- « lorité paternelle ; les lois qui la concernent n'ont qu'un

(i) Et de ia société romaine, cela va de soi. (2) M, V. Coquille. Les légistes, p« 5i3« Charles Loiseau

« but: l'utilité du fils; le père n'apparaît que comme <( tuteur et comme conseiller. C'est un principe que Tau- « torilé paternelle ne s'exerce pas au détriment de Ten- « faut, et foute difficuUé, tout conflit, doit se résoudre « dans l'intérêt de celui qui ne peut pas se défendre. « Quand de semblables débats se présentent devant nos « tribunaux, c'est toujours l'intérêt de l'enfant qui décide « la Justice. L'enfant a droit à la protection sociale ; Tau- « tocratie paternelle invoquée contre lui n'est plus dans « notre Droit public. t>

En résumé, les considérations précédentes le font assez pressentir, nous aurions donné une solution diamétralement opposée à celle de la Cour, dans Inspèce qui s'est présentée à elle en 1873. Nous aurions donc décidé :

1<> Que la loi autrichienne repoussant la tutelle légale, la mère ne pourra jamais être que tutrice dattoe, en vertu d'une nomination régulière émanant du conseil de famille ;

2* Qu'elle conservera la puissance paternelle, telle çu elle résulte du Code civil dA ulricàe ;

3® Que si cette législation n'admet pas l'usufruit légal, •elle ne saurait y prétendre.

Cette solution donnée et justifiée, nous somme s maintenant en présence de tous les éléments nécessaires pour résoudre la difficulté qui est proprement l'objet de ce chapitre.

On se douvient en quoi elle consiste : le père s'est fait naturaliser espagnol, le fils est resté français, la mère vient à moarir. Les lois espagnole et française sont en conflit, Tune admettant dans ce cas louverture de la

lutelle, Tautre n'y donnant pas lieu. Quel parti prendre ?

La tutelle et la puissance paternelle constituent les pouvoirs de protection applicables à un mineur. Il y a là pour ainsi dire deux états par où tous les mineurs ne passent pas, mais par où certains événements peuvent les faire passer.

Or, nous l'avons longuement établi : soit qu'on envisage l'incapable en état de tutelle, soit qu'on l'envisage en état de puissance paternelle, c'est toujours son statut personnel à lui qui triomphe dans le conflit des lois.

Mais si c'est ce statut personnel qu'il convient en thèse générale d'invoquer en n'importe laquelle de ces situations, c'est également son statut personnel qui doit régler le passage, la transition d'un de ces états à l'autre.

Il est clair que les deux extrémités d'une chaîne obéissant à une même force, à un même principe, un anneau intermédiaire s'y trouve également soumis.

Nous pouvons exprimer notre pensée sous une autre forme :

C'est l'enfant, l'enfant à protéger que le législateur moderne envisage lorsqu'il règle les droits de famille.

L'intérêt véritable de l'enfant, il est écrit dans sa loi nationale.

Donc c'est cette loi qu'il convient de consulter pour savoir si, dans un cas donné, la protection qui résulte de la seule puissance paternelle reste suffisante ou cesse de rètre.

Donc aussi, dans notre espèce, le mineur devra être mis en tutelle, conformément à la loi française.

A ce raisonnement^ basé sur les principes, on pourrait ajouter des considérations de fait, qui ne seraient pas favorables aux prétentions du père espagnol.

La plupart du temps, d'abord, le changement de nationalité du père sera le résultat d'un acte de sa volonté. On ne saurait dès lors admettre sans injustice qu'il ait pu, par un acte unilatéral, altérer, modifier à son profit les rapports juridiques existant entre cet enfant et lui.

On pourrait ajouter que les droits naturels du père restent pourvus d'une consécration très-suffisante. D'abord, sauf les cas d'incapacité ou d'indignité, il sera toujours tuteur légitime. En vertu même de la loi française il conservera l'usufruit légal.

Son administration de tuteur ne sera pas sensiblement moins libre que son administration de père. Toute la différence consiste en ce qu'il sera soumis à la surveillance du subrogé-tuteur et du conseil de famille, et en ce que ses biens (1) se trouveront peut être, cV^st une question que nous réservons entièrement, frappés d'une hypothèque légale.

Et pourtant si, dans la solution d'une telle difficulté, les tribunaux espagnols s'inspirent des mêmes principes que la Gour de Cassation de France, ils prononceront, cela n'est pas douteux, un jugement absolument en désaccord avec cette opinion.

La question, à notre connaissance, ne leur a pas encore été soumise^ Nous n'avons plus d'ailleurs à y insister. Il nous reste seulement à tirer de ce débat une conclusion

(1) Ceux qu'il pourra posséder en Espagne, bien entendu. Pour ceux de France il n'y a aucune difficulté.

notte : c'est que pour décider si la tutelle est ouverte m non y c'est toujours à la loi nationale du mineur qu'il convient de s'en référer.