DU LIEU OU S'OUVRE LA TUTELLE

En supposant aplanies les difficultés que nous venons d'étudier, ou en admettant qu'elles ne se soient pas produites, quel est proprement le lieu d'ouverture de la tutelle ?

On sait que cette détermination a une grande importance. En droit français, et dans les législations qui ont adopté un mécanisme analogue, c'est le juge de paix du lieu où la tutelle s'ouvre (c'est-à-dire du domicile du mineur) qui convoque le conseil de famille (art. 406 et 407). La composition même de ce conseil peut dépendre de l'élément local. Enfin la commune dans laquelle sera faite celte première réunion est désormais celle où toutes devront se tenir. Et cela est vrai, pensons-nous, avec MM, Valette et Demolombe, même au cas où le tuteur en exercice changerait de domicile, même au cas où sa mort, son exclusion, sa destitution donneraient lieu à le remplacer par un autre tutenr domicilié peut-être fort au loin.

En droit international, si le rôle et l'importance du siège de la tutelle ne sont pas non plud contestés, sa détermination peut quelquefois être fort difficile.

On se convaincra aisément, en effet, que la règle do

Tart. 406, indiquant le domicile du mineur, excellente à la vérité quand son champ d'application se limite aux frontières de TEtat, est le plus souvent inacceptable quand le domicile est distinct de la patrie.

Si Tari. 406, qui ne s'occupe que des mineurs français en France, veut que la tutelle s'ouvre là où le père a son domicile quand il vient à mourir, c est que l'enfant y résidera en général, qu'il y trouvera au moins le centre des affaires paternelles; c'est enfin qu'il y sera, le plus souvent, placé au milieu de sa famille. Mais supposons un mineur français dont le père est domicilié en Prusse, Il se peut, à la rigueur, que le père ait^ dans ce pays, tous ses intérêts, quelques-uns même de ses parents les plus proches. Mais le cas contraire se présentera bien plus fréquemment. Souvent, dans la ville où il viendra à décéder, il se trouvera n'avoir eu aucunes attaches sérieuses; il ne laissera surtout ni parentsini amis qui pourraient constituer à l'enfant un véritable conseil de famille, dans l'acceptation morale du mot. Mai«* il y a mieux : dans l'acception juridique, ce conseil do famille pourra-t-il se former?

D'après la loi prussienne de 1875, le tuteur exerce ses fonctions soils la surveillance du tribunal tutélaire : telle est la règle. Ce tribunal est composé d'un juge unique (Einzelrichter, Friedenrichter, Amtsrichtef\ GerichtkoniiS' sar). De subrogé-tuteur, point. Quant au conseil de famille, il est facultatif. Or, d'une part, il est impossible d'exiger d'un magistral prussien qu'il organise, dans son pays, la même tutelle que constituerait lejusre de paix français ; d'autre part il est inadmissible que la tutelle d'un

(le nos nationaux ne comporte ni subrogé-tuteur, ni conseil de famille peut-être. Une difficulté analogue se rencontrera lorsqu'un mineur suisse perdra son père, domicilié en France. Daus certains cantons, le contrôle de la gestion tutélaire appartient aux autorités municipales ou administratives. Or jamais un maire ou un sous-préfet l'rançais n'accepteront une pareille mission. Us n'en ont pas le droit, et probablement guère l'envie. Disons donc, on généralisant, que l'art. 406 ne saurait être admis comme règle de Droit international, parce qu'il faut bien placer le siège de la tutelle dans un pays où elle peut recevoir une organisation conforme à la loi nationale.

Le plus souvent, le seul pays qui répondra à la condition exigée sera précisément la patrie. La tutelle est bien consacrée par toutes les législations, mais peu la comprennent de la même manière. Pourtant le fait se rencontre. Ainsi des lois belge, française, luxeiï>bourgeoise. Dans ce cas, le siège d'une tutelle française pourra-l-il être placé en Belgique, dans le Luxembourg, ou réciproquement ? A notre sens c'est incontestable. Peu importr> d'ailleurs que des lois postérieurei au Code civil aient introduit des différences de détail entre la tutelle belge et la nôtre. Que les rouages soient identiques, cela suffit. On remarquera en effet que si nous avons repoussé la disposition de l'art. 406 comme règle générale, nous n'avons pas adopté non plus une autre règle générale qui lui soit contraire, celle, par exemple, en vertu de laquelle le siège do la tutelle serait tOK/otcrs dans la pairie du mineur. Il nous semble qu'il y a ici surtout une question de fait. Etant donné que dans les deux pays on peut organiser la

tutelle selon la loi nationale, où le siège doit-il en être placé? Cela dépend des circonstances. C'est selon que le mineur aura, dans Tuu ou dans Tautre pays, la majeure partie de sa famille, ses attaches et ses intérêts les plus sérieux.

C'est également une question de fait que de savoir en quel endroit précis, dans quelle ville, dans quelle commune on établira le siège de la tutelle, lorsque, par nécessité ou par choix, il se trouvera situé dans la patrie (1). Ici, une règle générale pourrait donner satisfaction au sentiment juridique, mais risquerait fort de nuire aux intérêts de Tincapable. On songera tout d'abord au lieu où les parents ont eu leur dernier domicile avant de quitter leur pays. Mais en ce lieu-là, le mineur peut n'avoir pas même un- collatéral. Pourquoi s'obstiner,en l'honneur d'un principe, h en faire le siège d'une tutelle, d'une administration- que rindiflérence de ses surveillants et Téloignement peut-être de son objet condamnent d'avance à être mal conduite? Enfin, ce dernier domicile peut n'être pas connu. Nous verrons plus tard que les tribunaux belges et français, envisageant de haut ces questiens de tutelle, ne craignent pas, à l'occasion, et dans l'intérêt de l'enfant, de sacrifier des principes reconnus, invitant par là à faire bon marché de règles tracassières et d'ailleurs contestables.

Cette situation, ce fait d'un enfant laissé à lui-même, dans un pays où il vient de perdre peut-être le survivant

({) S*ii est placé dans le pays du domicile, c'est le lieu même de ce domicile qui semble devoir obtenir toujours la préférence.

de ses père et mèrç, où peroonne n'est là qui s'intéresse à lui, sont certainement digf.es de l'attention des gouvernements et des magistrats. Nous étudierons plus tard, avec quelques détails, les mesures qu'on prend en pareil cas. Mais la situation inverse peut se produire. Rien d'impossible à ce que, dans le pays où le mineur est domicilié, tout — sauf les lois qui ne se prêtent pas à l'organisation d'une tutelle conforme à la loi nationale — tout semble réclamer rétablissement des mesures de protection sur les lieux mômes. On ne peut alors s'empêcher de désirer Taplanissement de l'obstacle unique, mais infranchissable. En fait, il pourrait se rencontrer que l'observation de la loi nationale, que nous avons tant réclamée dans l'intérêt du mineur, lui portât un véritable préjudice. Nous no pensons pas pourtant qu'on doive jamais écarter son application, alors surtout qu'il se présente un moyen de concilier toutes les exigences.

Les Etats civilisés entretiennent les uns chez les autres des consuls, chargés de protéger leurs nationaux. On sait qu'ils ont des pouvoirs de juridiction gracieuse assez étendus. Ils servent à leurs compatriotes, qui ne peuvent ou qui ne veulent avoir recours à Tautorité locale, d'officiers de l'état civil et même de notaires. On se demande alors pourquoi ils ne seraient pas compétents en matière de tutelle, pourquoi les nôtres en particulier ne pourraient pas remplacer nos juges de paix?

C'est bien ce que les consuls de tous pays semblent avoir compris et désiré depuis longtemps. Mais ils ont rencontré de vives résistances auprès des autorités locales. Cette juridiction, qui semble si légitime, si utile et si sim-

pie à la seule lumière des considérations théoriques, a, paraît-il, transportée dans la pratique, quelque chose de choquant, d'attentatoire à la souveraineté du pays où elle prétend s'exercer. Pour mettre un terme à ces conflits, qui nuisaient surtout aux mineurs, on a conclu dos traités. La France a passé cinq conventions internationales ayant trait à cette matière.

1* Avec rE.-pagne (Tjanv. 1862, art. 20 et 75);

2" Avec l'Italie (26 juill. 18G2, art. 9, 7^;

3^ Avec le Portugal (Il juill. 18G6);

4rO Avec la Grèce (7 janv. 1876) ;

5° Avec la république de Salvador (5 juin 4878) .

Ces conventions, basées sur la réciprocité, admettent les consuls de chaque pays contractant :

1" A prendre des mesures conservatoires en faveur des successions laissées par leurs nationaux ;

2** A organiser la lulelle dt leurs enfanU mineurs \

3** A assurer le remplacement du tuteur, lorsque, pour une cause quelconque, il vient à cesser ses fonctions. Cette dernière attribution n'est pas dans la lettre des traités, mais elle en sort virtuellement. Car remplacer un tuteur, c'est toujours, en définitive, constituer la tutelle. Au reste ce point est consacré par la jurisprudenrc française. La Cour de cassation a jugé le 19 juin 1878, que le tuteur d'un mineur espagnol ne peut être remplacé en France que par le consul d'Espagne, procédant suivant la loi de son pays; la nomination du nouveau tuteur est radicalement nulle si elle a lieu conformément à la loi française (1).

(l)Sir. 78. l. 448.

Les autres puissances ont conclu entre elles des traités analogues. 11 y en a un entre ritalieel TAllemagne du Nord, du 21 décembre 186S, renouvelé et rendu applicable à l'Empire allemand. Du reste Bôhm {Handhuch des internationalen A-acJibasshehandlung, p. 129 et suiv.), fait observer que pratiquement la réciprocité n'existe pas. La convention profite aux seuls Italiens, les lois de l'Empire n'accordant pas aux consuls allemands compétence en matière de tutelle, au moins dans les pays de chrétienté.

Gruce à cette intervention, désormais consacrée, de nos consuls, un mineur français trouvera toujours, en Espagne, en Italie, en Portugal, en Grèce, et dans TEtat do Salvador, un protecteur auquel il pourra ^'adresser, un fonctionnaire de son pays qui sera compétent pour lui constituer une tutelle sur les lieux mêmes. Les avantages évidents qui résultent de tels traités auraient dû, ce semble, les faire multiplier et même généraliser. Pouitant nous n'en avons pas encore conclu de semblables avec les principales puissances de l'Europe.

Nous avons bien, il est vrai, avec l'Autriche, la Russie, et d'autres Etats, des conventions qui profiteront aux mineurs: mais elles n'ont pas été faites à leur seule intention, et sont d'ailleurs muettes sur la question de tutelle. Ce sont celles qui chargent nos consuls d'administrer, quand cela est nécessaire, les hérédités laissées par des Français à l'étrangr^r, avec réciprocité, bien entendu. Aux termes de la convention avec l'Autriche (27 déc. 1866), les consuls pourront • apposer les scellés, soitd'of- • fice, soit à la demande des parties intéressées, en prête venant de cette opération l'autorité locale compétente.

« qui, dans le cas au les lois du pays le lui prescrivent, ic pourra y assister et apposer également les scellés — « former l'inventaire, déposer en lieu sûr les effets et va- € leurs inventoriés, administrer eux-mêmes ou par une « personne qu'ils nommeront sous leur responsabilité la € partie mobilière de la succession, et même liquider les « successions mobilières. » — La convention avec la Russie, du!*' avril 1874, est conçue à peu près dans les mêmes termes :1a précédente lui a visiblement servi de modèle.

On voit qu en tout cela il n'est pas question de tutelle. On a essayé pourtant de dégager de Tesprit de ces textes la faculté pour les consuls des pays contractants de nommer ou de faire nommer un tuteur aux mineurs leurs nationaux. Getto prétention, qui tendait d'ailleurs à un excollonl but, no saurait malheureusemeut s'appuyer sur les traités, et a tto condamnée par la jurisprudence française. Dans son arrêt de 1873, que nous avons critiqué sur d'autres points, la Cour do cassation décide, cette fois avec raison, que « la convention de 1866, n'attribue aux « consuls aulricbicns que le droit de prendre des mesu- « res provisoires do surveillance et d'administration à • l'occasion des successions ouvertes en France >.

En définitive, tout ce que pourra faire un de nos consuls en Russie ou en Autriche, pour un mineur finançais, en cas de mort de son père ou de sa mère, ce sera de prendre des mesures conservatoires de la succession, de l'administrer provisoirement, et de donner avis en France de l'ouverture de la tutelle et de la nécessité d'y pourvoir. Nous verrons pourtant que si ni l'autorité française, ni l'autorité locale ne s'occupaient du mineur, les bornes de

son rôle seraient singulièrement élargies, au moins d'après une opinion que nous invoquerons en son lieu.

Enfin, il est des pays d'Europe avec lesquels nous n'avons même pas de traité autorisant les consuls à surveiller et à administrer les successions de leurs nationaux ; l'Allemagne, par exemple. Il est clair dès lors que si un consul français on Prusse ou en Bavière — ou réciproquement un consul allemand en France prétendaient s'immiscer dans la tutelle d'un mineur de leur pays, ils seraient immédiatement arrêtés, soit par les autorités locales, soit par celles mêmes de leur patrie. En ce qui concerne la tutelle, leur mission sera aussi restreinte et leur intervention aussi rare, par k fortiori, que celle d'un consul français à Saint-Pétersbourg ou à Vienne.

Nous n'avons aucun traité non plus, touchant cçtte matière, avec les pays hors d'Europe. Mais il convient de faire dans cette étude une place spéciale aux Echelles du Levant et de Barbarie, ou mieux aux puissances d'Orient.

C'est en effet dans ces pays que nous avons eu nos premiers consuls, et des capitulations fort aniciennes ont consacré sur leur sol une sorte de bénéfice d'exterritorialité, en faveur de nos nationaux. Encore aujourd'hui un consul français y est investi d'une compétence beaucoup plus absolue que partout ailleurs. Il a non seulement droit de juridiction gracieuse, mais encore de juridiction contentieuse, ce qui constitue, pour qui connaît le Droit inter-^ national, un sacrifice assez grave du principe de souveraineté. Les usages sont venus compléter et étendre l'œuvre des capitulations.

Aussi, MM. de Clorcq et Vallat (1) n'hcsitent-ils pas à dire. « En maliore de tutelle et de successions, les con- « suis établis dans les pays musulmans jouissent de la « plénitude des droits attribués en France aux juges de « paix pour l'apposition et la levée des scellés, la convo- « cation des conseils de famille, l'organisation de la tu- « telle des mineurs français. » — Ce point ne saurait être lobjet d'aucun doute.

En vertu de traités plus récents, nos consuls auront les mêmes attributions dans les pays d'Extrême-Orient, en Chine (24 octobre 1844), — en Perso (12 juillet 1855), — dans le royaume de Siam (15 avril 1856), — au Japon (9 octobre 1858).

Une question intéressante est celle de savoir s'ils les ont conser\ées en Egypte, depuis la réforme judiciaire de

On sait que l'Egypte, sous prétexté de remanier son organisation judiciaire, demandait depuis fort longtemps à plusieurs puissances européennes de vouloir bien, à titre d'essai et pour une période déterminée, renoncer partiellement aux droits de juridiction que les capitulations leur accordaient sur leurs nationaux. Les propositions du Khédive, dans le détail desquelles nous n'avons pas à entrer, ont été agréées en Franco, malgré le rapport de M. Maurice Rouvier, et contre les conclusions de la conimission. Une loi des 17-25 décembre 1875 (2) porte : « Arti- « de unique. — Le Gouvernement est autorisé à restrein- « dre provisoirement, dans les limites et sous les condi-

[1] Guide pratique des Consnlats. 4™' édition. Tome H. Pages 401 à 404. [2] Voir Dalloz 1876. 4. P. 38 et i*uiv.

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<t lions déterminées par les trois documents annexés à la € présente loi, et pour une période qui ne pourra excéder « cinq ans, la juridiction exerrée par les consuls fnmçais « en Egypte. »

Quoique, le délai étant expiré, on n'ait pas restitué, en fait, à nos consuls, leur juridiction d'autrefois, il n'est pas douteux qu'ils ne conservent et qu'ils n'aient toujours gardé du reste, le droit exclusif (1) de pourvoir à la tutelle des mineurs fi ançais en Egypte. 11 a été en effet bien entendu t que les relations réciproques des résidents fran- « çais entre eux demeureraient réglées comme parle pas- « se, sous l'autorité. tutélaire de leurs consuls, par nos lois « nationales et par les capitulations ; les questions de sia- « tvt persoimel qui les intéressent restent Vapanage exclu- € si/ de leur juridiction d'origine » (2).

En résumé, en nous plaçant au point de vue du droit français, et quant à la compétence de nos consuls en ce qui concerne l'organisation des tutelles, nous pouvons diviser les différentes puissances en deux catégories.

La première comprend l'Espagne, l'Italie, la Grèce, le Portugal, la République de Salvador, les Echelles du Levant, l'Egypte et les pays d'Orient en général. Dans tous ces Etats, soit en vertu de traités spéciaux, soit par le droit qui résulte des capitulations, nos consuls ont le pouvoir d'organiser des tutelles françaises, sans que leur intervention, qui supplée à celle d'un de nos juges de paix, puisse être critiquée ni entravée par l'autorité locale.

[i] Exclasif par rapport aux nutorités locales. [2] Voir TExposé des uiotifâ. Loc, cit.

La deuxième catégorie embrasse le reste des puissances. En'principe, nos consuls n'ont pas compélence pour organiser des tutelles sur leur territoire. Dès lors, cette organisation aura lieu en France, sauf le cas où Tapplication de la loi française pour/ait être faite dans le pays même du domicile. Encore ne s'agit-il pas là d'une règle absolue, en sorte que, s'il est possible do fournir des indications, on ne saurait assigner de principes inflexibles à la détermination du siège de la tutelle.

Jusqu 'ici, nous avons supposé un mineur pour ainsi dire trop bien protégé. En d'autres termes, au lieu d'être négligée, sa tutelle attire au contraire Tattention de son consul et de l'autorité locale, et suscite un conflit auquel des traitas seuls peuvent fournir une solution. Le cas inverse est peut-être plus fréifuent. Il y a des mineurs dont personne ne s'occupe, pas même le consul qui pourrait le faire, et dont la tutelle, faute d'avis ou faute de donner suite à un avis, n'est pas organisée dans le pays d'origine. En présence d'une telle situation, l'autorité locale, que nous avons vu jusqu'à présent opposer un simple veto^ a-t-elle un rôle actif à remplir? Peut-on contester la légalité des mesures qu'elle prendra, en désespoir de cause, dans le but de prot<*ger l'incapable et ses biens?

Aucun traité n'a été conclu en vue de trancher cette question. Heureusement, les seuls principes généraux suffisent à la résoudre sans effort. Oui, sans doute, on ne saurait contester à l'autorité, à la magistrature d'aucun pays, le droit de prendre en main les intérêts dun mineur étranger que tout le monde délaisse: Outre qu'une telle

solution est exigée par rhutnanité, elle est conforme d'ailleurs aux règles d ordre public que chaque Etat a le devoir d'imposer sur son territoire. On peut dîre,en effet, qu'il est contraire à la bonne police du pays qu'un enfant soit abandonné à lui-même et ses biens laissés en souffranci\ Il y a là une situation incompatible avec Tordre.

Notre ancienne jurisprudence, paraît-il, n'était pas de cet avis. Merlin (1) cite deux arrêts, l'un de la Cour souveraine de Nancy (10 juin 1760), l'autre du Parlement de Paris (17 juin 1761) : ils décident que sa qualité d'étranger est, pour un mineur abandonné sur notre sol, un obstacle à ce que le juge du lieu forme un conseil de famille des personnes qui, par piiié ou par amitié, s'offrent à remplir cet office. Merlin critique cette manière de voir, suppose que la question se présente de son temps, et aux considérations morales ajoute ceci : « Si cet enfant n'avait pas € rencontré, dans le lieu où sa mère Ta laissé, des per- « sonnes qui se fussent bénévolement chargées de lui, quel < eût été son sort? La loi du 15 pluviôse an XIII va nous « le dire : admis dans l'hospice de ce lieu, il aurait été « sous la tutelle de la commission administrative de l'hos- « pice même. Assurément, il ne peut pas être de pire con- « diiion pour être resté à la charge de personnes bien- « veillantes. »

En France, nous n'a%ons aucun texte qui règle positivement cette question. Mais une pratique constante, que nous allons étudier bientôt, supplée à cette lacune. Voyons d'abord si d'autres législations consacrent à cet égard des dispositions officielles.

■;i) Voir Répertoii'e. Légitimité. Section II, § 2, u<» 7.

Charles Loiacaa 19

I/arliele 128 de la Constitution belge porte : t Tout « étranger qui se trouve sur le territoire de la Be'giquc • jouit de la protection ac(?ordée aux personnes et aux « biens, sauf les exceptions établies par la loi. » Or, il est clair que la protection des mineurs est bien une de celles qu'embrassent les dispositions générales de la loi. Du reste, depuis longtemps déjà, les Belges consacrent cette doctrine. Elle résulte bien formellement d'un arrêt de la Cour de Liège du 22 juin 1^*42, arrêt qui présente même quelque intérêt histoi'ique. Gustave-Adolphe IV, roi de Suède, déposé en 1809, était mort en 1837 à Saint-Gall, après avoir mené une vie errante. Impossible de lui assigner un domicile, ni par conséquent à son fils. On réunit un conseil de famille à Spa, sa dernière résidence. La nomination du tuteur ayant été attaquée, la Cour de Liège la valida, parce que T enfant avait droit à la protection de la loi belge. — Sans rechercher si, au fond, Pintervention do Tautorité belge était légitime dans celte espèce, je constate seulement la tendanre, qu'il est impossible de ne pas approuver (1).

Plusieurs lois européennes contiennent des dispositions expresses sur ce point :

La loi prussienne de 1875 (art. 6-2**;.

La patente autrichienne du 9 août 1854 § 183.

La loi hongroise de 1877, qui porte : « 11 doit être nom-

(l) G'rsl »îins douto une excllculc clios.' do pourvoir à la protcclion ilcs miueurs abundoiiiiôs; mais il no fautpuîut, par cxc*''s do zèle et sous couleur d'humaiiitô, qiij rautorilû locale s'emparr de ceux qui uo 1<» sont pas. On arriverait alors aux mêmes résultats que la common-law, eu partant <le principes qui lui sont absolument opposùs.

« mé, par l'autorité tulélaire hongroise, un tuteur provi- « soire aux enfants mineurs qu'un étranger peut avoir < laissés en Hongrie ; cette tutelle subsiste jusqu^à ce que « les autorités nationales du pupille aient pris d'autres a mesures. ï>

Cette disposition pourrait presque servir de formule à la pratique française.

D'une manière générale nosjuges de paix interviennent toutes les fois que l'organisation d'une tutelle provisoire est rendue nécessaire par les circonstances.

Gela se présente dans un assez grand nombre de cas :

1^ Soit que le mineur étant domicilié en France et appartenant à une nation avec laquelle nous n'avons pas de traité spécial, après un certain délai, la tutelle n'ait pas été constituée dans sa patrie.

2* Soit qu'il s'agisse d'un mineur espagnol, italien, grec ou portugais, dont le consul et les autorités nationales, par ignorance ou indifférence, négligent de s'occuper.

3* Soit que le mineur n'ayant qu'une simple résidence en France, sou domicile étant d'ailleurs connu, il soit nécessaire de lui fournir une protection iinmédiate .

4** Soit que, le domicile étant inconnu, la même nécessité s'impose.

Nous allons reprendre successivement ces diverses hypothèses.

1. Lorsqu'un enfant étranger, domicilié en France, vient à perdre son père ou sa mère, le juge de paix ne doit pas s'immiscer à la légère dans les allaires de la tutelle.

D'abord est-il bien sûr que ce soit un mineur aux termes de sa loi nationale ?Un grand nombre de législations adop-

tent comme nous la limite de 21 ans ; mais nous savons que le Gode civil autrichien et la loi austro-hongroise ont préféré celle de 24 ans — tandis qu'un Suisse est majeur dès -vingt ans révolus. Il faudra aussi tenir compte de cette considération que, dans ces divers pays, la majorité peut résulter non-seulement de Texpiration d'un délai* fatal, mais encore du mariage. En somme, un juge de paix qui pourrait, avec le concours d'autres conditions, mettre en tutelle un Autrichien de 22 ans, n*aura pas à intervenir en faveur d'un Suisse de vingt ans ; dans le premier cas, il devra s'informer en outre si TAutrichien est ou non marié.

En second lieu, nous savons que la loi française met en tutelle certains mineurs auxquels les lois étrangères refusent cette protection comme inutile. Nous avons vu un exemple de ce conflit dans le chapitre qui traite de l'ouverture de la tutelle, et nous savons comment il faut le résoudre. Le juge de paix devra donc respecter la loi nationale du mineur.

Mais en supposant que, d'après cette loi nationale, toutes les conditions sont remplies pour que là tutelle s'ouvre, il est encore évident que l'autorité française n'est pas compétente de prime abord. 11 faut que des circonstances particulières légitiment son intervention. Autrement il se trouverait qu'en fait c'est la loi du domicile qui servirait de droit commun, au détriment des principes que nous avons posés. Ces circonstances particulières ne sauraient être l'objet d'une énumération. Elles se résument en un seul mot : la nécessité. Le terme est élastique, mais ici on ne peut que s'en rapporter à la sagesse de nos magistrats.

Dans l'hypothèse où il s'agit d'un mineur appartenant à une nation avec laquelle nous n'avons pas detraité,cette nécessité se manifeste quelquefois immédiatement. Supposons un mineur allemand. D'une part le consul de son pays est incompétent. D'autre part il faut un certain temps pour que la tutelle se constitue dans la patrie* Qu'adviendra-t-il, dans l'intervalle, de la personne et des biens du mineur, qui sont en France ? Le premier devoir du juge de paix est d'apposer les scellés. On a soutenu, bien à tort, suivant nous, qu'il n'en avait pas la mission, ni même le droit, le de cujus étant étranger. C'est même l'opinion de Dalloz (Code de Procédure annoté. Sur l'art. 911), lequel fait pourtant une restriction pour le cas où ce magistrat est requis par un Français, héritier, donataire ou légataire. Il est impossible d'apercevoir le fondement rationnel de cette distinction. L'apposition des scellés est une mesure d'ordre public au premier chef, et Tart. 911 dit, d'une manière générale « Lorsque le mineur € est sans tuteur... lo On s'est aussi appuyé bien à tort, dans le système qui nous est opposé, sur un ancien arrêt de la Cour de Paris (26 avril 1839, affaire Lahora). En voici le principal considérant « Attendu qu'aux termes de « l'article 3i du traité d'Utrecht et de l'art. 8 de la con- « vention supplétive du 13 mai 1769 le droit d'apposer les « scellés et de faire l'inventaire, après le décès, en France, « d'un Espagnol, appartient exclusivement, et par réci- « procité, au consul de la nation. » Il est bien manifeste que la Cour ne statue que sur une hypothèse particulière, celle ou il y a un traité.

I^ scellé apposé, on a satisfait au besoin le plus pres-

sant, on peut attendre (1). Pourtant, si un délai assez long s'écoule, si la fortune immobilière du mineur so trouve par hasard exposée à un danger immédiat, soit juridique, soit matériel, on conçoit qu'il importe au plus haut point d'organiser la tutelle. C'est ce que n'hésitent pas à faire nos juges de paix. Au bout d'un certain temps, s'il ne se présente aucun tuteur légitime, testamentaire ou datif, qui justifie de sa qualité, ils convoquent un conseil de famille, conformément à Tart, 407 du Code civil. Dès lors c'est une tutelle entièrement française qui se constitue. Le conseil nomme un tuteur et un subrogétuteur. Le premier requiert la levée des scellés et prend en main la gestion. Cet état de choses n'est d'ailleurs que provisoire. Le jour où le tuteur régulier se présente^ il a le droit d'exiger la garde de son pupille, la remise de ses biens, et une reddition de comptes. La tutelle française, organisée utilitatis cau$ây cesse alors de plein droit.

Il peut arriver pourtant, et il arrive même assez souvent, que ce provisoire se transforme en définitif. Le mineur, abandonna par son pays, reste alors forcément sous la protection qu'on lui a assignée en France. Quelle que soit sa nationalité, il se trouve en tutelle française jusqu'au jour où il devient majeur. Les faits, la force des choses donnent ici aux principes un dén^enti nécessaire.

Lorsqu'il existe entre la France et le pays de Tincapable un traité du genre de celui que nous avons avec l'Au-

(1) Encore faut-il supposer que quelqu'un s'osl chargé de la personne du mineur

trieho (Convention de 1863), on conçoit que nos juges de paix doivent agir aveo plus de réserve. D'abord, Tadministration des biens do la succession appartenant au consul, les intérêts matériels du mineur se trouvent momentanément garantis. 11 est assez rare, d'ailleurs, que ce dernier ait en France des biens personnels auxquels, rigoureusement, la gestion du consul ne s'appliquerait pas. En second lieu, l'autorité consulaire, avertie du défès, s'est trouvée en mesure de faire, dan3 son pays, les diligences nécessaires pour qu'une tutelle soit promptement constituée.

Cependant Tautorité fi'ançaise a quelquefois à intervenir en pareil cas. S'il est en effet des consuls zélés, trèsprompts à croiser leurs scellés avec ceux de nos juges de paix, disposés à faire usage de toutes leurs attributions, il en est aussi qui négligent volontiers cette partie de leur mission, peut-être la moins intéressante. Or lorsqu'ils n'agiront pas, ce n'est pas la France c|ui pourra les contraindre, et le traité restera forcément lettre morte; il faudra bien qu'on procède comme s*il n'y en avait pas. Supposé même que le consul remplisse son devijir, et qu'il donne avis du décès a qui de droit, dans son pays, il se peut qu'en dépit de ses efforts aucun tuteur ne se présente, et il faudra bien pourtant qu'on sorte de cet état de choses aussi choquant que regrettable. L'autorité française aura donc encore à constituer une tutelle.

II. — Son intervenlion sera même plus rare dans la seconde Hypothèse que nous avons proposée, et pourtant elle se trouvera être nécessaire, lorsqu'il y aura simultanément négligence du consul et inaction des magistrats

de la patrie du mineur. On s'en souvient, nous supposons que cet enfant appartient a un pays avec lequel la France a. conclu un traité analogue à la convention franco-espagnole du 7 janvier 1862. D'après cet acte international, l'administration de la succession et la constitution même de la tutelle sont du ressort de lagent consulaire le plus rapproché. Mais s*il n'agit pas, il est clair qu'il faudra procéder comme dans l'espèce précédente. Car on ne saurait lui forcer la main et, d'autre part, il faut bien que l'incapable soit protégé.

Telle est la pratique constante de nos justices de paix(l). La plupart des auteurs français l'approuvent. Maintenant que nous l'avons étudiée dans ses rapports avec les mineurs étrangers domiciliés sur notre sol, disons brièvement ce qu'elle est pour les mineurs simples résidents ou même de passage.

111. — Il semble d'abord que l'autorité française ait moins de titres à intervenir en pareil cas. La résidence est un accident, tandis que le domicile est un fait juridique. On conçoit plus aisément un rapport de droit entre un Etat et les individus domiciliés sur son territoire, qu'en-

(i) Un projet de loi sur la tutelle a été déposé en 1879 sur le bureau du S^nat. Dans son rapport, M.Jules Favre constate qu'il importe de donner à l'autorité publique une plus grande action en matière de tutelle ; nous détachons du projet de loi l'art. 2: « Les maires de chaque commune ii devront, sous peine de 10 francs de contravention, et (L dans le délai de quinzaine, aviser le juge de paix du a: canton du décès de toute personne laissant un ou plus

tre ce même Etat et les personnes que le caprice ou le hasard a jetées sur son sol. Cette observation est juste en général, mais nous ne croyons pas qu'elle ait à porter ses

« sieurs enfants mineurs, » et Tart. 4, qui, par ses termes généraux, comme ceux du précédent, semble viser les mineurs étrangers aussi bien que les français: « S*il s'agit « de la tutelle d'un indigent, le juge de paix, à défaut de « parents, d'alliés et d'amis ou de citoyens connus pour « avoir eu des relations habituelles d'amitié avec le père flc ou la mère du mineur, appellera les membres du bu- (L reau de bienfaisance ou ceux de la commission des <L hospices, subsidiairement les membres du conseil mu- « nicipal à composer le conseil de famille. »

M. Jules Favre constate aussi que les lois étrangères ont fait à Tautorilé publique une part bien plus importante que la nôtre en matière de tutelle. Il se livre à une étude de législation comparée assez intéressante (Voir Annales des justices de paix, 1879, p. 152). Citons avec lui la loi hongroise, dont les dispositions sont originales. Art. 169: Dans chaque commune, un notaire est spécialement chargé de proposer un tuteur chaque fois que s ouvre une minorité. — Art. 250 et 253: Un magistrat élu par la commune, appelé tuteur communal, supplée le tuteur en cas d empêchement de celui-ci et surveille sa gestion. — Art. 257: Lui-même agit sous le contrôle d'un conseil communal d'orphelins composé de trois membres choisis parmi les habitants. — Art. 263 : L'autorité lutélaire est surtout chargée de veiller à ce que les mineurs soient habitués, et, s'il le faut, contraints h une étude assidue et à un travail soutenu. — Art. 281 : Les autorités tutélaires ont sur les parties juridiction disciplinaire ; elles peuvent les réprimander ou leur infliger des amendes.

fruits en matière do tutelle. Qu'il soit question d'un mineur domicilié ou d'un simple résident, dès qu'il est abandonné, l'atteinte à l'ordre publie est la même.

Partant, l'Etat français a la même obligation morale, les mêmes droits positifs aussi. En fait, il ne sera pas rare qu'un étranger laisse chez nous, où il n'a qu'une simple résidence, de nombreux intérêts concentrés sur la tête d'un incapable. Si le domicile est connu et situé d'ailleurs dans la patrie du mineur, le mieux est d'y faire parvenir la nouvelle du décès. Mais en attendant que la tutelle soit constituée — si elle l'est jamais, — il sera peutêtre nécessaire de prendre en France des mesures im médiates.

M. Laurent (l; cite le cas où rétatdeTenfant est attaqué par le mari de sa mère, plaidant contre lui en désaveu, devant les tribunaux français. L'exemple nous parait assez mal choisi, car, en matière de questions d'état qui iutéressent les étrangers, nos tribunaux se déclarent généralement incompétents. On peut supposer un cas plus simple : c'est, par exemple, une revendication dirigée contre un ou plusieurs immeubles de l'incapable. Il faudra bien alors lui procurer un représentant légal, en installant une tutelle provisoire.

IV. — C'est encore le parti qu'il faudra prendre, de l'avis de plusieure auteurs (MM. Aubry et Rau, Laurent, etc.) lorsqu'on ne connaîtra pas le domicile. Le tribunal de la Seine a consacré cette doctrine dans un jugement du 10

(l) Droit civ. intern. Tome Vï. p. 90. ||

avril 1877 (1\ II Ta même étendue, en rayant, dans le cas particulier, le mot provisoire. Il s'agissait des enfants d'un étranger Haïtien, l'n conseil de famille réuni à Paris, à la mort de la mère, leur nomme un tuteur. Le père errait à l'aventure. 11 était impossible, à ce moment, de lui assigner un domicile. Il avait parcouru successivement la Suisse, la Belgique, avait même passé quelques temps en prison. Pourtant il finit par rentrer en France, et attaque la nomination du tuteur, se fondant sur ce que sa loi personnelle lui accorde la tutelle de ses enfants. Le tribunal de la Seine le déboute, en déclarant qu'il y avait lieu, à la mort de la mère, à pourvoir à la tutelle d'enfants abandonnés ; que le tuteur nommé dans ces conditions doit rester en charge. Il aj- ute que, par sa conduite, le père s'est rendu et doit être considéré comme indigne.

C'est à ce jugement que nous faisions allusion, en disant que la jurisprudence française sait quelquefois, dans un but d'ordre et de haute moralité, faire fléchir la rigueur des principes. C'est qu'en eflet, au seul point de vue du droit, la décision ci-dessus n'est pas irréprochable. Il est certain que la loi haïtienne accorde la tutelle légale au père survivant. Est-il indigne, en faitl Tout au moins cette indignité nepejt produire ses effets do droit qu'autant qu'elle a été prononcée par le conseil de famille : le tribunal a seulement la faculté d'homologation. On objecte qu'au jour de l'ouverture de la tutelle ou ne connaissait ni la résidence du père, ni même son domicile? La raispn

[41 V. Journal de Droit international privé, 1878. P. 275.

est excellente pour légitimer une tutelle provisoire : elle me semble faible pour dénier au père, quand il est de retour, ses droits à la tutelle légitime. Et cependant il est bien difficile de blâmer le jugement du tribunal de la Seine. Restituer à un homme notoirement dépravé une administration qu'il chercherait à faire tourner à son avantage, prêter la main aux tentatives d'un exploiteur qui se couvre du masque de l'affection paternelle, ce sont là des actes qui répugnent essentiellement à notre magistrature. Ici l'application des principes dans leur rigueur aurait été désastreuse. Sans doute, le conseil de famille aurait pu, en prononçant immédiatement l'indignité, reprendre la tutelle au père qui venait de la conquérir; mais au mauvais effet du jugement se serait jointe la charge des frais, qui auraient été supportés en définitive par des enfants innocents.

On voit, par les développements qui précèdent, qu'à défaut de textes formels, nous avons en France une pratique régulière et incontestée, en vertu de laquelle un mineur étrangf?r est sûr de trouver sur notre sol une protection. Qu'il soit résident ou domicilié, signalé ou non par dés traités à l'attention des consuls de son pays, peu importe, on ne l'abandonne pas. La sollicitude de nos magistrats variera du reste avec les circonstancf^s. Car s'il faut protéger les mineurs, il faut aussi respecter la loi étrangère. Lorsque, par l'organe d'interprètes autorisés, elle demande à être écoutée, c'est à la loi française à céder le pas. Voilà pourquoi nous reconnaissons on général aux tutelles de mineurs étrangers organisées d'après notre législation, un caractère supplétif et rovisoire. En

celle matière le rôle de nos juges de paix consiste à combler des vides, et non à commettre des empiétements.

Notre attitude vis à vis des incapables étrangers nous donne le droit d'attendre des puissances voisines une juste et bienveillante réciprocité. On peut dire, en thèse générale, que, dans tous les pays civilisés, rautorité locale offre aux incapables une protection, pour ainsi dire, en dernier ressort. Si cependant un refus se produisait, si d'autre part l'agent consulaire de France n'avait pu, malgré ses efforts, aboutir à constituer une tutelle dans notre pays, au profit de mineurs délaissés dans celui où il exerce des fonctions, puiserait-il, soit dans les principes généraux,- soit dans quelques documents, le droit de prendre en main leur conduite et la gestion de leurs biens? Nous pensons que cette mesure serait approuvée par nos tribunaux, au moins à titre d'acte nécessaire, et nous citons, en terminant, Topinion de xMM. de Glercq et Vallat sur cette difficulté, qui, heureusement, sera très-rare (1).

« Lorsque les autorités du pays où nos consuls résident M refusent positivement de pourvoir à la tutelle de mi- « neurs français^ et lorsque ces derniers n'ont en France « ni biens, ni famille, ni domicile connu, nous nous « croyons fondés à établir, d'après un avis émané du « Ministère de la jrstice (lettre du ministre de la justice « à celui des alTaires étrangères, des 1 1 octobre 18i7 et « 27 août 1850) que les consuls peuvent, malgré le silence « de notre législation à cet égard, et vu la protection à

(i) Guide pratique des Consulats, t. II, p. 360.

« laquelle ont droit tous Ips mineurs régis par la loi fpan- « çaîse, assembler un conseil de famille, le présider, etc., « procéder en pareil cas comme le juge de paix procède « en France (1).