QUELLES PERSONNES SONT APPELEES A GERER LA TUTELLE ET A LA CONTRÔLER

Nous venons de voir que, réserve faite de certains cas, la tutelle se constitue généralement dans la patrie du mineur, et que c'est la loi de ce pays qui doit gouverner Tinstitution dans son ensemble.

Par conséquent, au moment d organiser le personnel de la tutelle, s'il s'agit d'un mineur français, où qu'il réside ou soit domicilié, c'est en principe et sauf dérogations à notre Gode civil qu'on demandera la solution des questions suivantes :

1" S'il se présente un tuteur testamentaire, est-il régulièrement nommé, au fond et dans la forme?

2« Y a-t-il d'ailleurs nn tuteur légitime^ qui doive obtenir la préférence?

30 A défaut de Fun et de l'autre, à qui appartient de nommer un tuteur ; dans quelle forme cette nomination sera-t-elle faite ; à quel contrôle est-elle sujette ; qui pourra l'attaquer?

(I) Il s*agit, hion ciitemlii, Je cousais qui ne sont pas exprosst'^inont autorisés à ce faire, par «los convenlions intmiationales.

4» D'une manière générale, Tindividu qui excipe de la qualité de tuteur est-il bien capable de l'être?

50 A rinverse, celui auquel on ne conteste pas cette qualité n'a-t-il pas quelque rxcuse à faire valoir?

6° Qtiidk regard du subrogé-tuteur et des membres du conseil de famille?

La plupart du temps, dans l'hypothèse que nous avons choisie, il ne surgira aucune difficulté, car la famille du mineur sera le plus souvent française, et comme la tutelle va se constituer chez nous, on n'aperçoit pas la possibilité d'un conflit de lois. Le chapitre III du titre X de notre Code civil recevra donc, sans difficultés, son entière application.

Mais la nécessité de faire appel aux principes du Droit international apparaît, si Ton suppose que par suite d'annexions, de naturalisations ou de mariages, les membres de la famille du mineur, ceux du moins dont il y a lieu de se préoccuper, en fait ou en droit, relativement à la constitution de la tutelle, sont de nationalités différentes de celle du pupille. Par exemple, le père et la mère de cet enfant français se sont fait naturaliser allemands (1) postérieurement à sa naissance ; nous pouvons supposer en outre que la mère < st allemande d'origine, en sorte que toute la famille maternelle du mineur se trouve n'être pas française.

Cherchons à résoudre le conflit des lois d'une manière

(I) Aux termes d'uini loi alleinanilc do 1870, la naturalisation du p»'ro cntrainc hieii colle de ses enfants mineurs, mais gauf dérogation ; or nous pup- I>oson3 précisément cette dérogatiou-li. Du reste, n'cùt-ellc pas exist»S Tenfant reste bieu frança-s au?t yeux de la loi française.

générale. Pour cela, prenons s iccessiveoient chacune des six questions que nous avons signalées au début de ce chapitre.

10 Aux termes de Tart. 397, du moment qu'il s'agit d'un enfant français, dont la tutelle s'ouvre par le décès d'un de ses père et mère, la tutelle testamentaire n'est pas possible. Le droit du survivant à la tutelle légitime est incontestable.

Quid, cependant, en cas de prédécès dti père, si sa législation à lui lui donnait le droit de désigner par testament un tuteur à l'exclusion de la mère 1).

11 suffira, pensons-nous, pour réclamer ici la prépondérance de la loi française, de faire appel aux considérations générales sur lesquelles nous nous sommes précédemment étendu (2). Notons pourtantque la jurisprudence pourrait bien donner un démenti à cette manière de voir. On sait combien, au nom des intérêts français, noire Cour de cassation (arrêt de 1873) fait bon marché des règles de Droit international. Le procès sur lequel elle a statué présentait une situation inverse de celle-ci : il s'agissait de proléger une mère française contre l'application d'une loi étrangère, celle du mineur, laquelle repoussait la tutelle légale. La Cour n'a pas failli à celte protection, qui pouvait être légitime en fait, qui s'est trouvée, suivant nous, démesurée en droit. Dans le cas présent, les tribunaux d'un pays qui donne effet à la volonté du père prédé-

(1) Observons que le Code civil msse (art. 176) permet au premier mourant des père et mère d'assigner au survivant uu co-tuteur. — Si cette disposition est la cause d'un conflit de loi, il faut le trancher d'après les principes exposés au texte.

(2) Voir la critique de Turrèt de la Cour de cassatiou du 13 janvier 1873.

cédé, quant à la dévolution de la tutelle, et ce, malgré ta survie de la mère, ces tribunaux seront-ils appelée à sanc«tionner cette volonté, qui émane d'un de leurs nationaux, et que leur loi nationale consacre à rencontre de la loi du mineur ? S'ils entrent dans la vole de notre Cour de cassation, nul doute que la règle du Gode civil français ne soit écartée (1).

A rinverse, on peut supposer des institutions plus ja* louses encore des droits de la mère survivante que ne Test notre Code civil. L'art. 392, aux termes duquel le mari peut assigner un conseil à sa femme^ pour le jour où elle sera tutrice, cet article n'est pas tellement fondé en raison qu'il ait été reproduit partout. Que se passera-t-il donc si, s'agissant de la tutelle de son enfant français, le père étranger, sujet d'un pays où notre art. 392 n'a pas de disposition qui lui corresponde, impose à sa femme le conseil dont nous parlons ?

Ce qui fait hésiter, c'est que, d'après leur loi commu* ne, le père n'a pas le droit de nommer un conseil à sa femme, la mère n'est pas tenue de l'accepter. C'est donc faire violence à leur statut personnel à tous les deux que de réclamer l'application de notre article 392, si le mari a jugé bon d'user de la faculté que la loi accorde aux pères français.

Nous croyons bien sincèrement que la disposition du

(1) Si le tuteur tcstameutaire est coaÛriné, reconau, par les tribunaux de son pays, et si d'autre part la nn're fait valoir ses droite avec succès de vaut les magistrats français, il y aura alors un tuteur et une tutrice. Chacun ne pourra administrer que dans le« limites de l'Etat qui l'a aceepté ; en fait il est impossible d'échapi>er à cette siiaatiou anti-juri^qne et pnttiqaeuient déplorable.

Churles Loiacau 13

Code civil serait comptée pour lettre morte si les tribunaux étrangers étaient appelés à statuer sur cette espèce. Et pourtant, en droit strict, il faudrait blâmer tine telle décision. N'hésitons pas à faire encore appel aux principes. Quand un législateur organise la tutelle, est-ce l'intérêt, et par conséquent le statut personnel du père ou de la mère qu'il doit avoir en vue ? Nullement. C'est le statut personnel de Tincapable, Si, réflexion faite, il juge inu- Ule d ajouter aux mesures de protection celle qui trouve son expression dans notre article 392, les mineurs ses compatriotes n en jouiront pas, c'est une affaire entendue. Mais qu'il ne prétende pas statuer sur les incapables étrangers ! Ceux-ci ont le droit de réclamer partout l'application de leur loi nationale, en tant du moins qu'elle ne heurte pas un principe d'ordre public (!).

Mais, dit-on, le statut personnel du père et de la mère sera violé? Nous répondrons qu'il l'est aussi, en matière de puissance paternelle, lorsque le père et le fils sont de nationalités différentes. Le statut du père cède en pareil cas, et c'est justice, puisqu'aux yeux des législations modernes, l'enfant est traité dans la matière comme l'intéressé principal.

Dans l'examen de cette double difficulté, nous avons supposé le cas ordinaire : -celui où le père et la mère ont la même nationalité. Quidj si la mère est française, comme le mineur ?

(1) InToqueia-t-on ici Tordre public ? Alors la discussion est close, c;.r c'est pure afffiire (rappréciitlon, et nul n'est forcé d'entendre Tordre public comme son contradicteur.

II est clair que les mêmes principes doivent recevoir leur application ; mais hâtons-nous d'ajouter qu'ici elle paraîtra moins choquante, et aura plus de chances d'obtenir le suffrage des tribunaux. Car, pour respecter le statut personnel du père, il faudra en sacrifier deux autres. Ce serait d'autant plus bizarre que le père n'est plus de ce monde, n'a par conséquent plus de rôle à remplir sur la scène juridique, et que sa volonté se survivant à elle-même aboutirait à tenir en échec des intérêts sérieux, actuels et tangibles.

Si la tutelle qu'il s'agit de constituer au mineur français succède à une autre, c'est-à-dire si elle s'ouvre par le décès du survivant des père et mère, alors la nomination d'un tuteur testamentaire est possible. Mais dans quelle forme cette nomination doit- elle être faite pour être valable ?

Notre Code civil, pour ce cas, comme pour celui de l'art. 392, ne reconnaît que deux modes de procéder, l'acte authentique et le testament. Il est donc hors de doute que si la désignation a été faite en France, elle ne sera pa^ valable en dehors de ces deux formes. Quid si elle a lieu à l'étranger, dans un pays par exemple dont la législation se contente d'une nomination verbale (1)? On se heurte ici aux difficiles questions qui se rattachent à la règle Zocus régit actum, Sians entrer dans des détails qui n'ont pas trait immédiatement à notre sujet, disons que, sui-

(\) Dans ce cas, Teicpression tuteur testamentaire pourrait passer pour inexacte, car il n'y a pas de testament, ou, s'il y en a un, il ne contient pas de dispositions relatives à la tutelle. Disons donc, avec plus de précision : tuteur désigné par le survivant des père et mère.

vant nous, le père aura procédé valablement, hors le cas invraisemblable du reste, où il y aurait eu fraude de sa part. Mais il est probable que nos tribunaux se montreront très-sévères, soit quant à la preuve de la vocation, soit quant à la preuve de l'identité de la personne qui s'en prétend investie.

2* Nous venons de voir que s'il s'agit d'un mineur français, qui vient de perdre son père, c'est à la mère que revient dans tous les cas la tutelle, laquelle est appelée légitime. Généralisant, nous pouvons dire que soit en ce qui concerne Touverture, soit en ce qui concerne la dévolution de la tutelle dite légitime, la loi nationale du mineur s'impose. Dans presque toutes les législations les tutelles légitimes sont indépendantes et exclusives de la tutelle testamentaire. Pourtant, on peut en trouver qui donnent la préférence à la tutelle testamentaire sur certaines autres tutelles, lesquelles sont bien pourtant légitimes, en ce «ens qu'elles vont de plein droit à certaines personnes (1). Notre Gode en contient même un exemple, (art. 402 etsuiv.) Tous conflits de loi en cette matière doi vent se résoudre par les principes que nous avons posés.

3* A défaut de tuteur légitime et de tuteur testamentaire il y a lieu de désigner un tuteur datif. C'est toujours la loi nationale du mineur qui indiquera l'autorité ou les autorités compétentes pour faire cette nomination, les garanties de forme qui doivent l'entourer, les recours dont elle pourra être l'objet. Notons cependant que si la tu-

(1) Ou à certainB corps d'Etat, ou corporations. Voir les art. 178 à 186 du Ciode civil de Russie.

telle de Tenfant est constituée dans le pays où il réside et en dehors des cas où la loi nationale serait appelée à recevoir son application, soit par le ministère d'un consul, soit par suite de sa conformité avec la législation de ce pays même, cette règle ne pourra pas être observée. Mais nous savons qu'une tutelle de ce genre est en principe provisoire, et elle n'acquerrcdt de cara<^tère définitif que par suite d'un concours de circonstances ou plus exactement de iiégligénces, dont nous avons déjà fait le tableau et qui ne sont heureusement pas à prévoir.

i"* On sent que lorsqu'il s'agit de déterminer le personnel de la tutelle, il se pose immédiatement une question de capacité. N'oublions pas, au cours de cet examen, que la personne sur laquelle un doute s'élève est disposée à prendre en main le fardeau de Tadministration. Il en résulte qu'ici, plus que partout, Tintérêidu mineur éclate avec évidence comme étant le seul objet et lèvent but de la controverse.

A la rigueur, cette considération pourrait paraître suffisante à l'effet d'appliquer ici, à l'exclusion de toute autre, la loi nationale du mineur. Pourtant, il importe encore de pénétrer avec prudence dans le conflit des législations.

Deux cas peuvent se présenter : ou la loi nationale du mineur est plus sévère que celle du postulant à la tutelle, c'est-à-dire qu'elle proclame une cause d'incapacité que l'autre ne reconnaît pas, ou elle est au contraire plus large, plus bénigne.

Dans la première hypothèse, l'application rigoureuse de la loi nationale ne semble pas devoir rencontrer d'op-

position. C'est elle, en effet, qui réglera les pouvoirs du tuteur en exercice, qui fixera les autorités de contrôle, qui assignera des limites à la responsabilité. Mais tout se tient dans une institution juridique. Pouvoirs, contrôle, responsabilité, ne sont organisés de telle façon, avec plus ou moins de précision, avec un abandon plus ou moins grand, que parce qu'on a exigé du tuteur des garanties de moralité et de capacité plus ou moins nettes. • Le « choix de la personne, dit un auteur (1), apparaît comme « intimement lié à la manière dont les fonctions sont • définies ; la même loi doit intervenir de part et « d'autre. »

On objectera que le futur tuteur est capable de par sa loi nationale, que son statut personnel le suit partout, qu'il ne sauriait ôtre inhabile à l'étranger, étant habile chez lui... Ce sont de faibles raisons. 11 est habile chez lui comme à l'étranger à la condition que la loi nationale du mineur ne le mette pas au nombre des incapables. S'agit-il bien, d'ailleurs, d'une capacité proprement dite, d'une de celles qu'on a en vue lorsqu'on dit que le statut personnel suit partout l'individu ? Après tout, la question qui se pose n'a trait qu'à la détermination de l'intelligence et de rhonorabilité nécessaires pour remplir une certaine fonction. Cette fonction étant gratuite, même onéreuse, son accomplissement devant profitera un autre qu'au titulaire, il est clair que celui-ci aurait mauvaise grâce à prétendre faire prévaloir sa loi. Tandis que lorsqu'il s'agit d'état et de capacité proprement dite, de sa-

(1) M; Ghavegriti. ReViie critique. Loc, cit.

voir, par exemple, si une femme mariée peut faire tel ou tel acle, on comprend qu'elle réclame en tout pays d'être jugée suivant son statut personnel, puisqu'elle est intéressée en première ligne.

Au second cas, lorsque la loi du mineur est la plus large, lorsqu'elle considère comme capable un individu qui ne Test pas d'après sa loi personnelle, il y a bien conflit théorique, mais pratiquement il n'existe pas. Car nous supposons toujours le futur tuteur animé de bonnes intentions, et ne faisant valoir aucun motif d excuse. La question ne ferait l'objet d'un débat devant les tribunaux, que si le postulant déplaisait aux membres du conseil de famille, qui chercheraient à l'écarter en se fondant sur son propre statut. Leur prétention, n'en doutons pas, devrait être en principe repoussée.

Il est manifeste, d'ailleurs, que la théorie que nous proposons relativement aux incapacités a un caractère général, et qu'elle s'applique sans distinction aux tuteurs datifs, légitimes ou testamentaires.

5* 11 reste une question intérel^sante : celle des excuses.

Un individu peut ne pas être chargé de la tutelle pour deux motifs principaux : soit qu'il s'y prête, mais qu'on le déclare incapable, c'est l'hypothèse que nous venons d'examiner ; soit qu'il ne s'y prête pas et soit d'ailleurs dans un cas d'excuse légitime. Il est certain en effet qu'on ne peut rejeter sur un individu quelccuique une charge aussi peu rémunératoire, et que sa nature même indique ne devoir être que l'apanage de quelques-uns. Du principe même que la tutelle est une charge de famille, il découle

que la non-parenié sera généralement une raison légitime de la refuser. En droit français, on compte six autres causes d'excuse : certains services publics, Tâge, les inûrmités, le nombre de tutelles, le nombre d'enfants et le sexe. En législation pure, il y aurait peu de chose à dire sur cette énumération : le bon sens la déclare satisfai* santé.

A première vue, la théorie des excuses semble fondée dans Tunique intérêt des tuteurs. D'où il faudrait conclure, en vertu des principes que nous avons posés, que, sur ce point, c'est de sa propre loi qu'il faudra prendre rindication. Pourtant, gardons-nous encore ici de nous déterminer à la légère et d'envisager la question à un seul point de vue.

On reconnaît vite, en effet, que Tenfant est, lui aussi, très-intërèssé au rejet ou à Tadmission d'une excuse : il lui importe fort que sa conduite et l'administration de ses biens ne soient pas confiés à un individu, qui, n'ayant pas la plénitude de son temps, ou de sa santé, ou de sa liberté d'esprit, apporterait à une mission forcée une négligence inévitable. On peut donc dire que Texcuse correspond à un double besoin, et c'est sur l'un et l'autre de ces deux éléments que nous allons fonder notre solution.

Il faut toujours supposer que le pupille et le tuteur (1) sont de nationalités différentes. Admettons que la loi du

(1) Ici, comme dan» l&s diftcuBBioiift précédenteg, j'emploie, pour éviler des périphrases, le mot tuteur à r^ffet de désigner la porsonoo sur laquelle un doqte s'élève.

pupille, plus exigeante que Tautre, ne se contente pas d'un motif d'excuse que la loi du tuteur reconnaît fondée. Pratiquement, la solution n'est guère douteuse. Les tribunaux d'un pays consentiront toujours à placer un de leurs nationaux sous la protection d'une excuse qui est écrite dans leur Gode, et. les tribunaux français (nous admettons toujours que le pupille est un de nos compatriotes) ne seront guère disposés à forcer la main à un tuteur étranger, eux qui se décident si péniblement à l'admettre, lorsqu'il fait preuve de bon vouloir (2). Théoriquement, nous serions disposé à nous prononcer dans le même sens. Nous Tavons dit, deux intérêts sont en présence ; mais il nous semble difficile de contester le premier rang à celui du tuteur. Supposons que le tuteur soit contraint, il peut en résulter pour lui de graves embarras, des inconvénients fort sérieux. Ew parte minoris trouvons-nous, en avantages, de quoi faire équUibre, il faut même dire plus, de quoi faire pencher la balance? La négative est à peu près certaine. Eloigné d abord, chargé ensuite d'affaires ou de famille, irrité enfin par la contrainte même, le tuteur, presque inévitablement, gérera mal ou ne gérera pas du tout. Je ne sais trop à quelles hypothèses il faudrait se référer pour assigner au pupille un haut intérêt à ce que sa loi propre fût appliquée rigoureusemeut dans la matière des excuses. Laissons donc de côté les subtilités et les invraisemblances, et, au risque de glisser une inelegantia juris dans la théorie gêné-

(2) H ne faudrait pas cepeiidaiit que le tuteur se fût procuré une nationalité Douyellc pour échapper au fardeau dont il sentait la mennce. Ft^aus omnia eorrumpit. Mais c'est là une hypothèse invraisemblahle,

raie que nous nous occupons do développer, concluons qu'ici c'est la lex tutoris qui doit recevoir son application.

Mais ce que nous no saurions accepter, c'est que la qualité d'étranger soit, par elle-même et par elle seule, une cause d'excuse relativement à la tutelle d'un mineur français (1). Le grand argument qu'on pourrait produire ici serait tiré des art. 430 et 432, qui se servent du mot citoyen. Mais, encore une fois, le Code civil n'est pas un monument de Droit international, et il ne faut pas prétendre appliquer la lettre même de ses dispositions à des hypothèses qu'il n'a jamais cherché à prévoir. Nous croyons pouvoir maintenir que le mot citoyen est venu sous la plume du législateur à titre d'expression commode, et pour éviter des répétitions. C'est aussi un terme plus digne de prendre place dans un Code ^\iivdivi(iu ou personne, qui appartiennent au langage usuel et passent aisément dans la conversation. Tout ce qu'on neut dire c'est que les étrangers, non parce qu'ils sont tels, mais parce qu'ils sont domiciliés généralement hors du territoire de France, ne pourront être contraints, par un de nos juges de paix, à former un conseil de famille et, au besoin, à accepter la tutelle, dans le cas prévu parTart. 432. Mais je me crois fondé à soutenir qu'un étranger domicilié sur notre sol, dans une commune où vient de s'ouvrir la tutelle d'un de nos compatriotes, s'il est connu d'autre part pour avoir eu des relations avec le père du

(1) On croit voir poindre celte opinion dans un arrêt, iléjà cité, de lo Cour de Paris, du 21 marti 1862.

pupille, et pour être au courant de ses aflFaires, pourra, dans le cas de l'art. 432, avoir la main forcée comme un Français lui-même. Et quant aux étrangers parents ou alliés du mineur, qui se trouvent régulièrement appelés à la tutelle, et qui n'ont pas d'excuse à faire valoir, ni selon notre loi, ni selon la leur, j'admets qu en théorie tout au moins (2), les tribunaux français pourraient les obliger à être tuteurs, sauf à prononcer contre eux, en CdS de refus ou d'inaction, des condamnations à l'amende et à des dommages-intérêts oui seraient certainement exécutoires sur leurs biens de France.

Supposons maintenant que la loi du tuteur, plus rigoureuse que celle do lenfant, repousse une cause d'excuse admise par cette dernière. Si les excuses étaient fondées sur le seul intérêt du tuteur, nous serions tenté de le contraindre à l'acceptation de la tutelle. Au moment où il invoque la leœ tutélœ, nous pourriou» lui répondre par son statut personnel, et il courrait grand risque dt; succomber devant les tribunaux de son pays même. Mais n'oublions pas que le mineur a un grand intérêt i\ ce qu'on ne produise pas un tel argument. C'est sa loi propre qui est appelée à le protéger. C'est elle qui, réglant les pouvoirs du tuteur, est compétente pour déterminer les cas où ces devoirs, devenant trop onéreux, seront nécessairement mal remplis. Enfîn cette solution a l'avantage de revenir au principe de la leœ ititelae.

On voit, en résumé, qu'en ce qui touche les dispenses.

(2) Je conviens très-volontiers que la pratique aura de la peine à accepter cette solution.

il faut se référer à une double législation, parce qu'il y a ici deux intéressés. Le tuteur qui veut échapper à sa mission pourra invoquer celle des deux lois qui lui sera le plus favorable. Il ne sera contraint qu'au cas où elles seront identiques, au moins quant à la non admission de Texcuse qu'il prétend invoquer.

6^ Les principes que nous venons d appliquer au tuteur sont communs aux personnes qui sont appelées régulièrement aux fonctions de subrogé-tuteur et de membre d'un conseil de famille.

Au point où nous en sommes arrivés, le tuteur est nommé, les rouages de la tutelle sont prêts. Il nous reste à voir dans ses détails le fonctionnement de Tinstitutioa juridique dont nous avons étudié Torganisation.