DES TUTELLES TESTAMENTAIRES

Le tuteur testamentaire est, dans l'ancien droit romain, celui que le père désigne régulièrement à ses descendants impubères. Cette délation apparait donc comme le suprême attribut de la puissance paternelle, se survivant pour ainsi dire à elle-même, et elle est en principe aussi affranchie d'entraves que Timportanle autorité à laquelle elle sert de corollaire. Lo père est bien lié par les règles générales touchant l'incapacité en matière de tutelle (1). Mais quant au nombre des tuteurs, on n'aperçoit pas de limite à laquelle il doive s'arrêter. De même qu'il peut, laissant plusieurs enfants, désigner un tuteur à ceux-ci, sans nommer personne pour ceux-là, de même il peut, en cette hypothèse, n'indiquer qu'un tuteur pour tous, ou un

(1) Voir p. 25.

tuteur à chacun. Il n'est pas douteux non plus que, ne laissant qu'un seul enfant, il ne lui désigne valablement soit un tuteur, soit plusieurs (1). Ce sont là des points incontestables, et le début du Titre 13, livre 1", de Tutelis auxinslitutes, montre, par les termes absolument généraux qu'il comporte, qu'au temps de Justinien la règle n avait pas changé. Permissum est iiaque pareniibus liberis impuberïbus quos in potesiate habent, testamento tutores dare {!).,,

Le droit du père ne va pas seulement jusqu'à nommer autant de tuteurs qu'il veut : il est maître, en principe, de donnera la tutelle Torganisation qui lui convient, de la construire sur un des trois types que nous avons indiqués, c'est-à-dire qu'il peut : 1* soit la laisser indivise entre les tuteurs ; 2° soit nommer un gérant, les autres tuteurs étant honoraires : Z"" soit enfin assigner aux tuteurs des parts divises : à l'un les biens d'Afrique, à l'autre ceux de Syrie, etc.

Je pourrais, au besoin, me contenter de fonder cette règle sur le texte des Douze Tables : Uti Jegassit super pecunia tuielave suâ^ ità jus esio, mais on en trouvera, au cours de cette étude, une foule d'autres, en présence desquels le doute n'est pas possible.

Cependant, on pourrait attaquer la troisième combinaison par la production du texte des Institutes « Oertœ « autem rei vel causui tiitor dari mm potest, quia perso-

(1) Accarias. Précis de Dr. romain, t. I. p. 297.

(2) La liberté du père de famille reste absolue à cet égard quand bien même il aurait cxhérédé tout ou partie des descendants à qui il nomme des tuteurs.

* nx non eam^B tel rei tutor datur 1) • el par ceux-ci : « Certarcm reroi tel camarum tutor àari non pôles t, « vd deductis rébus 2j » c Quia j'ersonœ non rei tel causx « datur {3), »

Quand un tuteur est donné aux biens dWfrique, Tautre aax biens d'Asie, n»î peut-on pas dire que chacun est affecté à une certa res ? Et que par conséquent la délation de la tutelle est nulle ? Il parait bien que non, car un quatrième texte, qui vient immédiatement, nous dit : € Si tamen tuior detur rei africanœ^ rei rei syriaticœ^ utiïis « datio est ; hoc enim jure ulimur (4). i

Reste à faire la conciliation et à expliquer la pensée des jurisconsultes romains.

D'après une interprétation véritablement classique, la règle Tutor personx datur se réfère à la notion de Yauc tontas. Elle signifie que bien que la tutelle romaine ait été organisée surtout en vue du patrimoine, la gestion de ce dernier n'est pas la partie saillante de la fonction du tuteur. (5) La preuve c'est que pendant longtemps celui-ci

(1) %k.Qm tettamento tut.

(2) Ulpien, L. 12. De test, tutela.

(3) Marcianus L. 14, eod. til.

(4) Ulpien L. 15, eod. lit.

(5) 11 faut bien avouer qu'il semble y avoir là des idées contradictoires. Puisque c'est surtout en me des biens que le législateur organise la tutelle, on aurait très bien compris que la personne du mineur disparût — jusqu'à sa pu berté — de la 8c»ne juridique. Mais c'eût «'*lé le triomphe du principe do représentation, pour lequel le Droit romain a une répugnance marquée. Aussi est-il étrange de voir cet impubère, dont l'intérêt est pourtant relégué au second plan, appelé comme partie principale à l'exécution de certains actes juridiques auxquels, le plus souvent, il ue comprendra rien ; tandis que le tuteur, dooi le rôle devrait être prépondérant et même absorbant, étant donné Tintéfèt social qa'il représente, ne figure que comme partie jointe.

— sine fut pas forcé d'administper. Mais la fonction tutélaire prise dans son essence, c'est le droit d'apporter au pupille le complément de capacité qui lui manque, d'ajouter à certaines manifestations de sa volonté quoique chose sans quoi elles n'auraient juridiquement pas d'effet. « Quel est, « dit M. Ch. Maynz, le vrai sens de la règle tutor personœ « datur ? Le pupille est frappé d'incapacité par rapport « à un grand nombre d'actes de la vie civile. Sa penona « est incomplète à cet égard, et c'est pour compléter cette « persoKa que le tuteur est donné au pupille... C'est « donc à l'ensemble des rapports juridiques du pupille « — car c'est là ce qui constitue la persona — que le tu- « teur est donné, et c'est par là qu'il diffère du cura- « teur. »

Etant donnée cette notion de YauctoritaSy on peut expliquer les textes qui prohibent de désigner un tuteur certas rei ou deductis rébus. Ils signifient que le testateur ne pourrait pas dire « Titius fundo Corneliano tutvr esto » ou bien « Titius tuior esto, prœier quàd ad fundum Cor- « nelianum attinet. » En effet, comme Taffirme très bien M. Maynz, la persona c'est l'ensemble des rapports juridiques du pupille, lesquels peuvent naître à propos d'une fraction quelconque du patrimoine. Si donc une de ces fractions est mise en dehors du patrimoine, que ce soit le fonds Cornélien, ou que ce soit tout, à l'exception du fonds Cornélien, il n'est plus exact de dire que le père a pourvu à compléter dans son ensemble \a persona de son fils, ni par conséquent à lui donner un véritable tuteur. Car la persona ne saura où trouver le complément de capacité qui lui manque, s'il s'agît d'accomplir un acte ne

se rapportant pas à la fraction du patrimoine pour laquelle a été nommé un semblant de tuteur.

Au contraire, si la disposition est conçue dans les termes dont parle Ulpien à la loi 15 « Tutoi deiur rei africanœ^ vél rei syriaticœ » — et en supposant, bien entendu, que le patrimoine consiste tout entier dans lo somme de ces deux res, rien ne fait plus échec à la règle Personx tutor datur. Car Yuniversum patrimoniiinm^ihiç^xv englobé dans la délation de la tutelle ; il n'est pas un rapport juridique, intéressant le pupille, qui ne puisse désormais se former ; l'unité et l'indivisibilité de sa persona ne reçoivent aucune atteinte (1).

(l) Je ne dirai qu'un mot du tuteur cerlx causœ. Les textes ne nous indiquent que le magistrat comme ayant le droit d'en nommer un. Cela tient à leur caractère pour ainsi dire accidentel. La plupart du temps il n'y aura lieu de désigner un tuteur ca-tœ causse qu'en face d'un conflit dintérôts cuire le tuteur véritable et son pupille. Du reste, on est bien obligé de nommer aussi des tuteurs ceriœ cauae lorsque des frères impubères sont tuteurs légitimes les uns des autres.

Telle est, si je l'ai bien comprise, l'explication que donnent les auteurs de la règle tutor persona' autur, et de sa combinaison avec divers autres textes. Mais on me permettra de trouver qu'elle n'apporte pas à l'esprit une pleine lumière. En effet, on part de cette idée que le tuteur romain, comme un dieu célèbre de l'antiquité, présente deux faces : celle par laquelle on l'aperçoit auctor^ celle par laquolle Use manifeste gérant. Ou fait même remarquer que ce sont là des aspects absolument 'différents et que le premier seul caractérise le tuteur. Comme gérant, je conçois très bien que les fonctions du tuteur soient partageables, quil puisse avoir des collègues. Mais comme auctor ? Il me semble qu'il faut ciofeir entre deux partis extrêmes. Ou bien dire que Y auctor itas e»t impartageable, et cela me semblerait plus juridique : car enfin le pupille autorisé, qui constitue une persona complète, se compose juridiquement de deux éléments, celui qui lui est propre et celui qu'il emprunte à son tuteur. Or puisque le premier de ces éléments est nécessairement tm, Je ne vois pas pourquoil'auL ■ ; no le serait pis aus-^i. — Ou bien dire que Vauctoritas peut appartenir divisJmeut h plusieurs, mats alors quelle raison de distinguer entre le cas où la tutelle eî*t déférée seulement ccrlœ rei^ et celui où elle englobe toutes les ce r ta: r es qui constituent le patrimoine *' G'e-t, dit-on, parce que, nommé seulement certes rji, le tuteur ne pourra pas fournir

Ainsi, en principe, la volonté du père sera suivie d'effet soit en oo qui oonnernc le nombre, soit en ce qui concerne les fonctions respectives des tuteurs par lui désignés. Mais, sur ce second point, il convient de faire les réserves suivantes.

son auetoritas aux a': les qui intéressent le reste du palrimoine ? Soit, mais est-ce une raison pour annuler sa nomination ? Puisque V.auclontas est divisible, pourquoi le magistrat ne nommerait-il pas un tuteur à cette autre fraction du patrimoine, en sorte que désormais il ne fût pas un acte pour lequel le pupille ne pût être autorisé ? On objectera qu'il serait bizarre que deux tuteurs d'un mftme pupille fussent l'un testamentaire, l'antre datif? C'est pourtant bien ce qui se produit lorsque dans un groupe de tuteurs nommés par le père l'un vient à mourir, à être écarté, ou à invoquer une excuse. Et puis, n*y a-t-il pas une bien autre ineleganiia Juris & dire que le tuteur ne peut pas autoriser des actes relatifs à une fraction du patrimoine qu'il ne gôre pas ? Si le tuteur nurtor est un personnage si différent du tuteur gh-ant, pourquoi prétend-on lui interdire, comme auctor, de pénétrer dans la fraction du patrimoine qu'il n'est pas chargé d'administrer? Les Romains sentaient si bien la valeur de cette considération qu'ils admettaient, pour les tuteurs légitimes, le principe de Vauetorilnt indivisible^ en ce sens ((ne tous devaient se réunir pour la donner, et que le défaut d'un seul rendait l'opération nulle. Il en résultait forcément, en cas de divinion de gestion entre les co-tut3urs, une invasion réciproque, et il faut le dire, rationnelle, dans le cercle pour ainsi dire administratir que s'était assigné chacun. Seulement, cette combinaison, la seule conforme aux principes, avait le léger défaut d'ôtre impraticable. Comme nous le verrons plus tard, elle fut répudiée de très bonne houre en faveiir des tuteurs testamentaires, et Justinien donna un caractère de généralité à cette réforme. Il en résulte que, dans le dernier état du droit, î\ l'exceptio:! d'un cas.l'a Ir >gitioadcrimpubèro, Cnnntoriiai de chaque tuteur, si radministration avait étj divis/^e, était au?si bien fractionnée et localisée que cette administration elle-mjma. C'est peut-être par là qu'il eût fallu commencer ; mais alors la règle (lerix rei n'a plus de sens raisonnable. D'où viennent, en résumé, les obscurités d.^ cette difScile matière ? Do l'acharnement des Romains à écarter l'idée française de représentation de la personne du pupille. Dès lois ils dédoublent le tuteur en un auc/or et un gestor^ sans prendre garde qu'il n'y a dans tout cela qu'une question de mots rt une affaire de procédure. Si l'on v<fut arriver à une tut>illc pratique» il faut bien que chacun soit aactor dans les mêmes limites qu'il est geslor^ et il faut avouer aussi qu3 dès qu'on divise VaucloritaSf elle tombe rapidement de soû piédestal de grande institution (théorique). Qu'elle ait constitué le caractère original, l'attribut essentiel du tuteur romain, c'est possible, Mai 4 quant au tuteur p/-altque y véritablement son rôle est surtout dans la gestion.

Eli général le tuteur, et par conséquent les tuteurs testamentaires, n*ont pas besoin d'être confirmés par le magistrat, quand du moins leur nomination est régulière. On sait même qu'avec le temps cette régularité finit par être entendue d'une manière moins étroite (1). Mais, en dehors des cas où l'application des principes ordinaire» fait exclure un tuteur, il en est un, particulier à notre matière, où le magistrat est appelé à exercer un droit de contrôle sur la décision du père. C'est l'hypothèse, à laquelle nous avons déjà fait allusion, où le père, ayant nommé plusieurs tuteurs, a désigné l'un d'entre eux pour gérer, à l'exclusion des autres. En d'autres termes, il a organisé une sorte de conseil de famille, ou plus exactement de surveillance, en la personne de plusieurs tuteurs dits honorarii, chargés surtout de surveiller celui qui gère. Un texte (L. 3 § 1 et 3, i>ff Administ., etperictdo iutch rum) décide en effet que si ce choix porte l'empreinte d'une étourderie manifeste, ou si ultérieurement il s'est produit quelque circonstance qui^ connue de lui, aurait dû faire changer sa volonté, cette désignation n'aboutit pai. Il est probable que le préteur nommera le remplaçant parmi les autres tuteurs testamentaires^ mais le texte ne nous dit pas qu'il y soit obligé (2).

En dehors de cette hypothèse il y aura nombre de cas où l'organisation que le père a imaginée et réglée pour la tutelle de ses enfants, se trouvera modifiée, soit dans ses éléments personnels, soit dans ses éléments réels.

(1) L. t i 1 ; 1. 8 Z>0 Conf, tuMa.

(0 Du reite Ulpien dq fliiit que citer des exemples. La courte énumératiou que nous donnons d'après lui n*es| donc pas limitative ,

Il se peut d'abord qu'un des individus désignés ne puisse ou ne veuille être tuteur, en vertu des causes généralement connues sous les noms d'incapacité et d^excuse. Y aura-t il lieu alors de lui désigner un remplaçant, de remplir le vide qu'il laisse dans l'ensemble du plan dressé par le père ? C'est bien ce que paraissent décider les textes (1). Observons d'ailleurs que le décès ou Tincapacité, ou l'admission de l'excuse d'un ou de plusieurs tuteurs testamentaires ne donnent pas ouverture à la tutelle des agnats.

Il se peut aussi que tous les tuteurs étant vivants, capables et acceptants, ils prennent entre eux tels arrangements licites qui contrarient les prévisions du père. Si celui-ci n'a pas pris la précaution de diviser lui-même la gestion, ou s'il n'a pas désigné le tuteur qui devrait administrer à l'exclusion des autres, les tuteurs peuvent, de leur initiative privée ou sur l'invitation du magistrat, adopter l'une ou l'autre do ces combinaisons. Nous verrons quel en sera le résultat et les distinctions qu'il convient de faire, dans la partie de ce travail qui concerne plus spécialement le fonctionnement de la tutelle.

Mais nous savons que la tutelle testamentaire ne se présente pas à Rome que sous la forme que nous venons d'envisager. Il importe de passer en revue les autres cas.

La tutelle testamentaire a son fondement dans la loi des Douze Tables. « Uti legâssit super pecuniû tiitelûvemâ, iià € jus esto. » Pris à la lettre, ce texte conduir^t à décider que le tuteur n'administre pas tous les* biens acquis par

(1) L. 11 9 4. De test, tut. — Gaius 1 § 182,

le pupille après la mort de son père, mais seulement ceux provenant du patrimoine de celui-ci. Mais la doctrine romaine n'a pas poussé si loin Tidée que la protection tutélaire concerne surtout la fortune, et qu'elle est comme laccessoiro du patrimoine transmis. Il est donc évident que si par donation, invention, occupation, de nouveaux biens entrent dans le patrimoine de l'incapable, il n'y aura pas lieu de désigner peur eux un nouveau tuteur, mais (îelui nommé par le père en aura Tadministration. Seulement, la face des choses peut bien changer si l'on suppose que c est par succession que le pupille acquiert ces nouveaux biens.

Qn sait, en effet, que, dans le dernier état du droit tout au moins, ce n'est pas seulement le testateur investi de la puissance paternelle, mais aussi la mère qui peut dé.si.:^ner un tuteur. Ce tuteur aura, du reste, toujours besoin d'être confirmé sur enquête. La nomination de plus n'est valable, au moins d'après l'opinion qui paraît dominante (1) qu'en supposant l'enfant institué par la mère. Mais il est évident qu'au jour où cette tutelle s'ouvre, il en existe déjà une autre : car on ne donne pas de tuteur à un impubère en puissance, il faut qu'il soit svi juris. Le nouveau tuteur dessaisira-t-il l'ancien que nous pouvons supposer nommé par le père (2)? Evi-

il) Voir M. Acçarinp. TraitJ de Droit Dmaiii, tome !«', p. 303, note 3.

(2) Outre les principoî», qui s'opposent h c. dîissaisse nient, on peut tirer un argument d'analbgie de la loi 4 au Code de confirmando lutore. Cette loi vise une hypolhèsc iW-s voi:jiue de celle-ci : il s'agit du tuteur nommii par le père naturel à l'eurant is-su ex connufnnatn ; et celle loi nous dît formellement : « In « uis nEB:!S quis (/uoeumjHi Modoci^ dnderint vei feliquerini,et lutorem eis reli- 'c quelle. «

demment non. Mais il ne sera pas non plus dessaisi jmr lui, en sorte qu'a partir de ce moment l'enfant sera placé sous deux tutelles, ayant pour li^ne de démarcation celle qui tranche Toriginc des biens. Voilà un nouveau cas, véritablement original et propre au Droit romain, où )e même |)upille pourra avoir plusieurs tuteurs. Du reste, si Tenquête qui doit précéder la contirmation du tuteur désigné par la mère n'est pas favorable, rien n'empêcherait, pensons-nous, le magistrat, de charger de la gestion des nouveaux biens celui qui (st déjà en exercice. C'est même ce qui a du arriver souvent loisque ce dernier avait déjà donné des preuves de son intégrité et de son entente des affaires. Dans un même but de simplification, nous pensons que le liecond tuteur, s'il est confirmé, pourra s'entendre avec le précédent, soit pour que l'un des deux seulemeiit ail la gestion de toute la masse des biens, soit pour qu'il soit procédé à une autre division de gestion qui leur paraîtrait plus commode. Mais il va sans dire que cet arrangement est pour io pupille res hiier altos acta, et que ses droits restent tels qu'ils existaient antétérieurement.

Nous savons aussi (L. 4 de Conf\ tut,) qu'un testateur étranger à l'impubère peut, en l'instituant, lui nommer un tuteur, à la condition d'ailleurs que l'enfant n'ait pas de biens en dehors de ceux que cette institution lui procure.

Il ne saurait donc être question ici d'une double masse de biens. Pour Tinslant, il n'y en a qu'une, celle qui vient du testateurétranger, et qui sera administrée par le tuteur qu'il a désigné. Mais si, par la suite, de nouveaux biens

adviennent à Tenfant, leur gestion devra être confiée à l'autre tuteur (1), à celui qui a dû être nommé au jour même où l'impubère en question est devenu sîii juris ; avec cet accroissement de fortune, nous nous trouvons en présence d'une hypothèse absolument analogue à la précédente, et à laquelle s'appliquent les mêmes observations (2).

Terminons cette matière en disant que si la confirmation du tuteur testamentaire, dans les cas où elle est exigée, n'est pas obtenue, rien n'empêche le magistrat de déférer néanmoins la tutelle dative à Tindividu dont il s'agit. Mais il sera dès lors traité en tuteur atilien, et nous verrons qu au point do vue do Vauctontas, il y a là plus qu'une différence de mots.