SOIT « IN REGIONES, » PAR LE PÈRE DE FAMILLE OU PAR LE MAGISTRAT

C'est l'hypothèse qu'indique si clairement le § 229 des Fragmenta vaticana « Lucio Titio filio meo.,. tutores do L. « Aurelium et J. Optatum ; à quibiis peto, ut tulelam libea rorum meorum gérant, ttà ut ea quœ in Asid reliquero « AureU%s, ea autem quœ in Italid Optatus administret. »

En ce cas^ les textes du Digeste. (L. 12. RempupiUi saU vam fore (2) et ceux du Gode plus clairement encore (L. 2

(1) Voir L. 51 De aucioiitaU et cotuensu.

(2) Voir aussi la loi 46, § 6 ile adminiitraiionê et perieuio tutorum.

De divîdendà tatelâ) nous donnent la règle suivante : 1° Chaque tuteur n*est en principe responsable que de sa propre gestion ; 2*» Sauf le cas où, par faute ou dol, il a négligé deprovoqiier, s'il y avait lieu, la destitution de ses cotuteurs comme suspects, ou n'a agi à ces fins que tard, et après que le co-tuteur était devenu insolvable — ou bien en agissant contre le co-tuteur a colludé avec lui et trahi les intérêts du pupille (\). Perrière qui cite ce texte ajoute : € Exception digne de remarque, et à laquelle n'ont pas « fait attention ceux qui tiennent indistinctement que les « tuteurs, dès que le testateur ou le juge a marqué à cha- « cun d'eux sa charge, ne sont pas obligés de veiller l'un « sur l'autre ».

Nous ne saurions donc partager l'opinion de M. Maynz, qui dit : « Dans cette hypothèse, chaque masse constitue « une administration séparée, et il n^y a entre les divers « tuteurs ni corréalité, ni même obligation de suroeillance. Du reste, le texte qu'il cite, à l'appui de sa manière de voir (L. 21 %2 De excusationibus) ne soulève même pas la question de responsabilité. Il se borne à nous apprendre que le tuteur c licet datus ad universum patrimoniùm, ta', « men excusare se potest, ne ultra centesimum lapident ge- « rat ». Qu'on nomme un tuteur aux biens situés dans une autre province, cela nous confirme dans l'idée que la compétence des magistrats, en pareille matière, était bien réelle, mais no nous indique pas que ce nouveau

(i) SUi per dolum aui eulpam sutpectum non removerunty vel tarde suspiciO" nit rationem movetmnt, cum alter eorum non solvendo effecim sit, vel suspicionis catisam agendo sud sponte jura pupilli prodiderunt.

tuteur fut dispensé de surveiller Taneien ou d'être surveillé par lui.

En résumé : Primus, tuteur préposé aux biens d'Asie, sera responsable : i^ De sa propre gestion {{) ; 2° De celle de son collègue préposé aux biens d'Afrique, en tant seulement que cette gestion-là eût du attirer sur la tête de son titulaire le suspecti crimen.

Cette dernière responsabilité, pourrait-elle être éteinte par une transaction ? Je m'explique :

Devenu pubère, l'ex-pupille transige avec celui de ses tuteurs qui était charge des biens d'Afrique, lequel, par hypothèse, s'est rendu coupable de fautes ou de malversations. Sera-t-il déchu de son action contre le tuteur des biens d'Asie, basée sur le défaut de surveillance ? C est ce à quoi s'oppose formellement la loi 1 au Code de TransactionVms. « Neque pactiOy neque transactio cum quibusdam ex « curatoribus, tel tutoribus fada, auxxlio cjplens est in € his, qttœ separatim commimiterce gesserunt. vel gerere « debuervnt ».

Le défaut de surveillance peut-être imputé non-seulement à un tuteur, mais à plusieurs. Seront-ils tenus solidairement ou divisément envers le pupille ? L'obligation solidaire semble bien mise à leur charge par la loi 12 Rem picpilli : « Et ità demum in soîidum^ si res à cœteris non aer- € vetur, et idonea ctdpa deteffatnr, quôdsuspectîim faeeresu-

(i) Cujas, fait très bien observer (Livre 9, p. 614) que la division de l'action de tutelle se fera pro ea tantum parle quœ tutori attributa est, non pro parte coUegarum. Et il cite en outre l'opinion de Julien : « Si divita mU tuteta à ieiialore veljudiee, unufqititque p»*o sud administratione te?ietttr^ nUi forle^ cum oportebat eontutorem rcmovere ut tuspeetum, omninà non removit, aut tarditis removit, »

€ jiersederit ». Au surplus, il résulte de Tensemble des textes que la solidarité des tuteurs entre eux est la règle, que la division de Tadministration y apporte bien une exception, mais, qui! y a exception à lexceplion pour les cas où il se présente un dol ou une faute qui sont communs s >it à tous les tuteurs, soit à quelques uns d'entre eux.

^2« LA GESTION N'A PAS ÉTÉ DIVISÉE PAR LE TESTATEUR OU PAR LE MAGISTRAT.

Il faut distinguer deux cas, 1° Ou la gestion est restée indivise (ce qui sera rare), 2'*0u le?* tuteurs ont pris entre eux des arrangements relatifs à la division de ladministration, lesquels no sont pas opposables au pupille (1). Cujas en donne les raisons suivantes : « Quia conventio « tutorum non potest dividere officium tutelœ, quod est in- « dividuum, nisi id dividerit aut testator aut judex, Con- « vehtio tutorum non potest dividere administrationis pe- « ruidum, quod est commune omnium tutorum. Et gènec raliter coucenlio non potest lœlere jus alterius »

Premier cas. — Nous empruntons au même auteur la divison qu'il adopte pour l'étude de cette question. « Aut « omnes gesserunt communiter tutelam^ aut nulU gess^unt : M aut quidam gesserunt, quidam cessarunt. »

(1) Ce cas ne diffère donc du précédent qu'eu ce qui concerne les rapport? dos tuteurs entre eux.

§ 1" Que ies tuteurs aient lous géré indivisément, ou que tous aient, avec le même ensemble, déserté leur mission, la règle est que chacun d'eux est tenu in solidum de Faction de tutelle. Le pupille peut choisir celui qu'il lui plaît. Cette solidarité n'a rien, du reste, qui soit choquant, si Ton veut bien se reporter aux explications précédentes, et se souvenir que les tuteurs ont volontairement bravé ce danger inhérent à une situation dont le préteur leur permettait de sortir.

Mais d'abord, s'agit-il d'une solidarité proprement dite ? Nous faisons ici allusion à la controverse assez célèbre qu'agitent la plupart des auteurs français et un certain nombre de jurisconsultes allemands sur la portée plus ou moins compréhensive qu'il convient de donner au terme solidarité. Disons en deux mots que, pour le système allemand , les obligations des cotuleurs doivent être appelées purement 'solidaires et jamais corréales, parce que, dans la vraie corréalité, la Htis contestatio avec l'un des correi a pour effet d'éteindre l'obligation à l'égard de tous (1), et un texte bien formel (L. 18 § 1 De administrations etpericulo tut.) nous dit. « Ex duoius tatoribus, si cum altero actum « fueritj àlter non liberabitur. »

M. Maynz fait observer: 1** Que cette distinction n'a plus sa raison d'être après l'innovation de Justinien consacrée par la loi 28 G. De ftdejiissorihus: 2° Qu'à l'époque classique cette particularité avait sa cause non pas dans

\{) Je ne fais que donner en passant un des éléments de cette coutroyerse. On me permettra de ne pas y insister, parce qu'elle est surtout une affaire de mots, et que les obligations des cotuteurs, quelle que soit l'étiquette juridiquo qu'on leur assigne, sont assez nettement déterminées par les textes.

une diversité fondamentale du lien obligatoire, mais dans la diversité qui règne dans les effets delà litiscontcstatio{?) Quoiqu'il en soit de cette discussion, il est sûr que les règles de la corréalité ne s'appliquent pas strictement aux cotuteurs. Ils jouissent de cerlains bénéfices qu'il importa d'examiner en détail.

Il est d'abord certain (L. I § 4 et 12 {De tutelx et ration, distr.) que le tuteur poursuivi peut exiger la division de l'action entre tous, si omnes solvendo sint, ou entre touâ ceux qui sont sol vables, s*il n'y en a que quelque-uns. La division se fera pro virilibus portioaibus, puisque l'administration, ou la désertion, a été commune. Papinien nous apprend qu'alors tous sont renvoyés devant le même juge » Cum it ex pluriius tutoribuSj unuSj quod cœleri non sunt idonei^ « conveniiur, postulante eo omnes ad eumdem judicem « mittuntur : et hoc rescriptù yrindpum continetur >* {L. <?. J)e quib. reb, ad eumd. judic. ealur). « C'est, ajoute M. c< Démangeât, le moyen le plus simple de réaliser exactec ment le bénéfice de division, qui avait été accordé aux « tuteurs exemplo fidejussonim. En effet, le juge devant « qui sont renvoyés tous ces tuteurs appréciera la solva- € bilité de chacun, et distribuera également le fardeau de « Taction de tutelle entre ceux qu'il trouvera solvables (4). »

Nous avons même un texte exprès de Papinien, pour le cas où tous les tuteurs se sont rendus coupables de la même négligence en n'administrant pas « Siplures tutelam € non administraverint^ et omnes sohendo sint: utrUm^ « quia nullœ partes administrationis inveniuntur electioni

(1) Traité des obligations solidaires. P. il3.

c locus ent? An, ut ejusdem pecuniœ debitoî^es excipere t debeb'dnt perictdi socieiatem ? Quod magis ratio suadet. « Si quidem ex his idonei iwn sintj o^ierabuntur sine dubio « cœieiu: nec inique, cum singalorum corUumacia pupillo c damnum in solidum dederit (1). » Il est remarquable que les textes qui privent le tuteur du bénéfice cede7idarum actionum en cas de dolus communis ne lui enlèvent pas, dans celte hypothèse, le bénéfice de division. Pourtant j'avoue que les raisons qu'on donne et que j'emprunterai à Cujas, pour justifier la législation romaine quant à rexclusïon du bénéfice cedendarum actionuniy me paraîtraient tout aussi bonnes pour empêcher le tut^r de faire diviser laction (i).

Que se passe-t-il si le pupille, au lieu d'attaquer un seul de ses tuteurs les attaque tous? « Alors, dit Gujas, péri- « culnni se)itenti<e dividitur inter eos pro virilibus pora: tio?iibus, id est aclio jiidicati ». Mais il ajoute que celte proposition n'est rigoureusement exacte que si on les suppose tous solvables au jour de la Utis contesiatio. Ceux qui ne le sont pas restent à la charge des autres, onerant idoneos tutores ei locupletes, qui stiiit soloeitdo. De sorte qu'on définitive, si un seul est solvable, il sera poursuivi pour le tout, sans pouvoir demander la division.

Dans ce cas, comme dans ceux, du reste, où il ne pro-

(I) Loi 38 pr. et § 1. Deadm, etper. tut,

<2) Optima ratiotie^ quia proprii doti. proprii delicU^ proprix coniamactje pœnam tulil, qu.v res iniiffnum eum facit^ ni quidquam consequatur à eœlêris doli ejusdenij cuti conlamiciœ parlicipibui, quia nulla est socielai malcficiorum, nttllajusta communicatio damni ex delicto.

fiterait pas de la faveur de la loi (1), il jouit d'un autre droit, celui de demander au pupille la cession de ses ACTIONS. Mais si ce bénéfice est incontestable, en principe, lorsqu'on cherche à y apporier quelques précisions, on se heurte à plusieurs difficultés qu'il faut examiner séparément.

I. — Et d'abord, cette cession est-elle obligatoire de la part du pupille? — C'est bien qe que paraît décider la loi (2) « au Code De dividmdû tvtelâ « Si divisio administra tionis « î'nier tutores in eodem loco seu provinciâ constitutos facta « necdum fueril, Ucentiam habet adohscens et vnum eorum « eligere^ et totvm debitum exigere, gessione videlicet ab

u EO ADVERSUS TUTORES ACTIONUM El G0MPETENTIUM FAG1EN'

« DA, » mais un autre texte, au contraire, la loi 1 § 13Z)e tufeïœetrationibttsàistrahendispurRilcon&idérerc.eilecessioïi comme facultative « Si forte cuis ex facto alterius tuloris c condeinnatus prœstiterit, tel ex communi gestu, nec ei « MANDATA suNT AGTiONES, conUitutum est à dico Pio et ab « imperatore nostro et à divo paire ejvs vtiJem actionem « tutori adversîcs contiitorem dandam.i^ Ce texte nous apprend bien que si la cession d'actions n'a pas été faite, le tuteur poursuivi trouve une compensation dans la concession d'une action utile, mais il nous indique par là même que la cession des actions pouvait ne pas avoir lieu. C'est bien à quoi conclut un de nos anciens et

(2) Un'cotuteur pourra ne pas exiger la division, au cas où la solvabilité de son collègue est seulement douteuse, pour éviter les frais et les complications qu'entraînerait l'épreuve de crttc solvnhilité. Ayant en réserve raction que lui a cédée sou pupille, il peut attendre une époque plus favorable, choisir un moment où son cotutcur sera revenu à meilleure fortune.

meilleurs commentateurs, Perrière, lequel s occupe dès lors (le déterminer la différence de situation qui est faite au tuteur, suivant qu'il en est réduit ou non à Tactioii utile. « Lra cession d'actions est nécessaire au tuteur, afin « qu'il puisse agir contre les co-tuteurs pour les portions « de ceux d'enlre eux qui se trouvent insolvables, sauf à « lui à supporter son contingent de l'insolvabilité, et c'est € de la sorte, à mon avis, qu'ij faut concilier la loi Si divisio * avec la loi Si forte, qui paraissent contraires en ce que « le premier de ces textes exige la cession d'actions de la « part dupupille, tandis que le dernier ne la requiert pas. « Le tuteur qui a payé rapporte-t-il cette cession, il aura « faculté de poursuivre ses co-tuteurs non-seulement pour « leurs portions, mais encore pour les portions des insol- « vables, son contingent déduit, et c'est en ce sens qu'il € faut enttendre la loi Si dwisioile tuteur, au contraire € ne rapporte-t-il point la cession d actions, il ne pourra « poursuivre ses cotuteurs que simplement pour leurs « portions, et non pour les portions qui concernent les w insolvables, et c'est en ce sens que doit être pris le . « principium de la loi Si forte » (1).

Je vois bien, par l'explication de Perrière, que le tuteur auquel on a remis les actions est plus avantageusement traité; sans compter qu'au motif que donne notre ancien jurisconsulte on pourrait en ajouter un autre, plus sûr peut-être : c'est que le recours du pupille contre chaque cotuteur était garanti par des fidejussions, tandis que rien ne nous indique que l'action utile fut fortifiée d'un tel

(1) Traité des Tutelles. Partie !V. Sect. XVIII.

avantage (1). Mais tout cela ne nous dit pas dans quçl cas le tuteur poursuivi devait jouir du bénéfice de la tîession d'actions, dans quel cas il devait se contenter du moyen mis à sa disposition parles Empereurs, a divo PiQ, et ah imper atore nostro et à divo pâtre ejus.

La nécessité même où se sont trouvés les Empereurs de faire une Constitution sur la matière, prouve qu'il y avait nne lacune à combler^ et qu'auparavant un tuteur qui n'avait pu obtenir la division ne se trouvait pas toujours, en revanche, investi de l'action elle-même à laquelle il avait dû sa condamnation.

N'était un texte bien formel, on serait tenté de proposer l'explication suivante :

Nous avons dit, en passant, qu'un tuteur poursuivi ex dolo communi (2) ne jouit pas du bénéfice cedendarum actionum. On connaît les motifs qu'en donne (lujas : Ulpien nous présente les mêmes sous une autre forme : « quia « proprii delicti pœnam suUit, quœ res indignum eum « fecit, ut à cœteris quid consequatur doli participiales, nec « enim ulla societas maleficiorum, nec communicaiiojusta « damni ex malefkio est » — Or, comme le fait très bien remarquer un jurisconsulte contemporain, ce système aboutit à une véritable iniquité, car le pupille ne pouvant être indemnisé qu'une fois, le paiement fait par l'un des co-tuteurs libère les autres, aussi coupables, et par consé-

(i) Voir plus loin des développemeaU sur cette action utile et Topinion opposée au système de Perrière.

(2) Remarquons que le tuteur poursuivi ex communi culpd peut très bien se faire céder l'action contre ses collègues. Il y a donc un intérêt à distii^- ^pier entre la faute et le dol.

quent les enrichit. On aurait donc compris que, refusant en pareil cas, au tuteur poursuivi le bénéfice cedendarum actiomm, le Droit romain lui accordât au moins une action utile, non point tant par faveur pour sa personne, qui en est indigne, que pour faire supporter aux autres les conséquencts de leur coupable conduite. Telle aurait donc été Thypothèse à laquelle fait allusion la loi 1 § 13, De tuteîœet rationibus, et telle aussi l'explication à laquelle Perrière semble avoir voulu échapper.

Mais le § 14, de la même loi, donne un démenti formel à cette manière de voir, car il nous dit qu'en cas de dolus commumSy ce n'est pas seulement la cession, mais Faction utile elle-même qui est refusée au tuteur poursuivi (1). En désespoir de cause, il faut donc dire que l'hypothèse a laquelle se réfèrent ces mots neque mandatœ surit actiones vise non point un cas où le pupille aurait pu légitimement refuser la cession — ce cas est impossible à trouver — mais bien celui ou ceux dans lesquels le tuteur aurait, par une négligence, laissé échapper l'occasion de se faire céder les actions (2^.

(1) Nous n'ajoutons pa$« à cet argument décisif de texte, cette considératiou que li^ doius communis D'ciupèche pas le tuteur poursuivi de demander la divisioQ ; car on peut très bien supposer l'insolvabilité des cotuteurs au jour de la litis contestatio, circonstance qui s'oppose à la division ; et Ton conçoit qu'une action utile ne serait pas sans intérêt pour le tuteur attaqué, pour le cas où ses collègues reviendraient plus tard à meilleure fortune.

[2) Les textes semblent considérer comme obligatoire la cession des actions, de la part du créancier, à celui des codébiteurs qui le désintéresse complètement, et cela d'une manière générale. C'est ainsi que dans la loi 47 Locatif Marcelhis examinant le cas de plusieurs co-acheteurs ou co-Iocalaire?, nous dit : • Quanquàm fortaste justiùs sit, etiamsi solvendu omnes eruntf efectionem c conveniendi quem velit non aiiferendam actori, si acliones sua* advenus cœte- « f*08 prœstare non reeutet. >»

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IL — Ceci nous amène naturellement à une seconde question : à quel moment la' cession doit-elle être faîte pour être valable ?

Et d abord, comment est-il possible, en thèse générale, que relativement aux mêmes droits de créance il y ait tout à la fois paiement fait au créancier et cession par lui consentie ? Si le créancier a été payé, ses droits semblent par là même éteints ; comment donc peuvent-ils être encore cédés, puis exercés par le cessionnaire ? Traduisons la loi 21 De tv,tehe et ration. Papinien nous fournit une réponse fort claire : « Un pupille a fait condamner iw solidum un « de ses tuteurs et lui a cédé son action tutelce contre « l'autre tuteur; bien que la condamnation soit ensuite « exécutée, l'action cédée ne périt pas. En effet pour la « part du tuteur (non) condamné, on considère que ce « n'est pas le compte de tutelle qui a été payé, mais le ce prix de cession de la créance. »

Voilà donc que, par une explication ingénieuse, la cession d'actions ne constitue pas, au fond, une ineleyantia juris. Mais jn conçoit qu'il faille aussi sauver les apparences, et elles seraient complètement sacrifiées si on permettait au débiteur qui a payé le tout, de réclamer la cession postérieurement au paiement lui-même. Car d'après les principes de la solidarité le fait de ce paiement a éteint les obligations des autres codébiteurs. C'est donc avant de s'exécuter ou d'être exécuté que le débiteur a dû demander la cession. « Il peut le faire étant encore in jure <r et avant qu'il n'y ait eu litis contestatio ; si le créancier « résiste à sa demande, la conséquence pourra être le re- » fus de la part du préteur de lui délivrer la formule d'ac-

« tion. Le débiteur solidaire peut aussi demander la ces- « sion in judicio : si le créancier ne veut pas l'accorder, t le juge ne prononcera pas de condamnation. Enfin, la

< condamnation étant une fois prononcée, comment s'y « prendra le débiteur solidaire ? Il attendra qu'on le pour- « suive par l'action judicati, et c'est sous forme d'excep-

< tion qu'il réclamera la cession H). »

C'est ce que nous exprime un texte d'Ulpien : « Non « iantîim antè condemnationem, sed eliamposi condemna- € tionem desiderare tutor potest mandari sibi actiones ad- . « versus contutorem pro quo condemnatus est » (2).

Modestîn de son côté, complète la théorie en nous disant positivement que le paiement une fois accompli, il n'y a plus d'action à céder, c Si, past solutum sine ullo « pacto omne quod ex causa iutelx débeatur^ actiones post € àliquol.intervallum cessœ esseni ; nihiî ed cessione ac- « tum, cUm ntdla actio super fuerit (3).

Notre ancien jurisconsulte Dumoulin, soutenait, lui, qu'en thèse générale le débiteur solidaire qui paie toute la dette est subrogé de plein droit dans les a^îtioni du créancier, lorsqu'il ne s est pas fait consentir la subrogation. Gêné par ce texte, il se tire d'embarras en prétendant qu'ici Modestin suppose un paiement fait, non pas par

(1) M. Démangeât, Traité des obi. sol. p. 239,

(2) L. 1 S 18 Dff iuieUt et ratymibuâ,

(3) L. 76. Soluliombus. Le pacte ou l'uu des pactes auxquels fait aUuaiou le juriscousulto et qui aurait pour effet dt» reudrc la cession possible, même après le paiement, est exprimé dans la suite du texte : « Vel cùm eonrenis- « tel ui mandarejilur actiones : liinc soluUo facta ettet, mandalum subtecutum a est : salvas esse mandatas actiones^ cùm 7iovissimo quoque casa pretium magis « mandaiamm actionum solutvniy quàm actio , qw» fuit, per$mpta videatur. «

un des tuteurs, débiteur solidaire, mais par un tiers. Il faut avouer que rien ne confirme une telle interprétation. M. Démangeât cite d'ailleurs une Constitution qui, supposant de la manière la plus formelle que le paiement émane d'un des tuteurs, reproduit la décision de Modestin (I). « Si pro contutore judicato pecuniam solvisti, € nullum judicium tïbi contra pupillum compatit, ut dete- « getur tibi advershs ïiAeralum actio. Quod si nomen emisti « in rem tuam procurator datus, heredes judicnti poteris « convenire » (2).

Il est donc certain que le paiement constitue le terme fatal passé lequel le tuteur ne peut plus demander la cession des actions.

III. — En troisième lieu, qu'est-ce au juste que cette action utile accordée au cas où la cession n'a pas été demandée ou Ta été trop tard ? A-t-elle pour le tuteur condamné les mêmes avantages que la cession elle-même ?

C'est bien l'opinion de M. de Savigny {Das oUigationenrechi § 23, p. 2i3 et suiv). Pour lui, l'action utile dont il s'agit c'est l'action même du créancier, laquelle a passé au débiteur on vertu d'une cession que l'on suppose, que Ton sous-entend. A l'appui de ce système on donne les raisons suivantes :

1* Si le tuteur avait songé à requérir la cession, il au-

(1) Op. cit. P 243.

(2) L. i, G. De contr. jud. tut, — Il parait, toujours d'après M. Démangeât, que OiimoulLu se débarrasia encore de ce toxte, en supposant que l'action dont les Empereurs s occupent n'est nullement l'action tutelct directa mats bien Y aciioa jiifiieali de laquelle le tuteur qui a payé u'a jamais été tenu solidairement. -^ Mais on sd demande pourquoi uu tuteur, déjà investi de l'actioa tutelœ directa par l'effet d'une subrogation tacite se préoccuperait de se t&ife céder contre le cotuteur l'action judicati 7

Charles Lolscau 5

pait bien fallu que Tex-pupille la consentit, pour obtenir du préteur délivrance de la formule, ou du juge condamnation : 1 équité ne permet pas qu'un simple oubli du défondeur lui soit si préjudiciable, d'autant plus que c'est chose parfaitement indifférente à l'ex-pupillo (1). ^M. Démangeât. Op. cil),

2* Que le tuteur soit poursuivi expropria cnlpd, ou qu'il le soit ex dolocommimi, iln'a pas le droit de se faire céder les actions, ni celui non plus de demander Taction util<\ Les deux droits sont mis sur la même ligne : c'est un indice que l'action ulile n'est autre chose que l'action du créancier qu'on suppose avoir été cédée au débiteur (2).

3« C'est bien l'idée qui a été adoptée en matière de vente d'une hér/dité t Rescriptum est à divo Pio utiles ac- M tioncs eivptori hereâitatis dandas » L. 16 De padis. Or, ce divîts Pins est précisément un de ceux qui ont accordé l'action utile au tuteur. Il est donc probable qu'un même esprit a présidé aux deux dispositions (?)

(i) On remarquera que ce sj-st^me se place dans ri])pothè8C d'un tuteur poursuivi et coudauué. Comme la rainou qu'il vient de donner ne vaudrait rien pour le tuteur (|ui paie spontanément, il pacrifi" celui-ci, et déclare que c'est « tant pis pour lui s'il s'est présouté comme voulant éteindre» l'action et t non comme voulant se la faire cédrr ■ .

Mais il faut avouer que cette décision est incompréhensible. En quoi le tuteur poursuivi, qui néglige de demander la cession au cours du procès, est-il plus favorable que celui qui vient payer spontanément et oublie de faire usage de ses droits? (le sont tous les deux des négligents, soit : mais alors, si l'on veut mettre en pratique l'adage, uu peu trop romain, jura tigilantibtis prosunt^ qu'on les traite de la môme façon ! Au point de vue de l'intérêt qu'ils ins| irent j'avoue que toutes mes préférences se porteraient sur celui qui va au-devant des réclamations de son ex-pupille, et ne s'avise pas, par mauvaise volonté et esprit de chicane, de faire uue résistance injust'\

(2) C'est tout simplement an indice que le tuteur qui s'est mis dans les mauvais cas dont il est parlé au texte ne mérite aucune mesure de faveur, ni celle qui résulte de la cession, ni celle qui réside dans l'action utile.

Quant à nous, nous serions portés à admettre plutôt l'opinion de Perrière, qui n'accorde pas à l'action utile les mêmes effets qu'à Taclion cédée. Celte action utile ne serait autre que l'action negotiovum gestortim dont parle la L. 30 De neg. gest. Ex facto quœreiatur. . . Nous citons la partie de ce texte qui se rapporte à notre sujet : c Va- « lerivs Pfobus respondit adversùs coniutorem negotiovum « gestorum actionem tutori dandam » Cujas nous dit que ta décision est fondée sur ce qu'il s'agit de personnes qui sont collègues. Celui des tuteurs — ou des magistrats — qui fait un actC de bonne administration ne remplit pas seulement un devoir envers le pupille ou envers la ville ; il fuit en même temps l'affaire de son collègue, dont il dégage la responsabilité. De même en sens inverse, lorsqu'il fait un acte nuisible, non seulement il s'oblige envers le pupille — ou envers la ville, mais comme il gère mal Taffairo de son collègue, qui va se trouver exposé à une poursuite^ il pourra être tenu envers lui. C'est donc l'action negotïorum gestorum direota que Cujas, après Valenus Probus, accorde au tuteur condamné. (1).

Suivant M. de Vangerov^^, ce serait plutôt l'action negotiovum gestorum contraria. En payant, le tuteur a fait raffaire de ses co-débiteurs, donc il a un recours contre eux. On objecte à celte manière de voir que l'action negotiorum gestorum n* est Jamais accord ie à celui qui a cnl faire si propre affaire. Or il oit bien certain qu'en payant, le tuteur n'a pas eu l'intention de faire l'affaire de ses collègues, mais celle de se procurer sa propre libé-

(1) Mr Démangeât. Op. cit.

ration. Le raisonnement serait inattaquable s'il reposait sur un principe sûr. Mais il ne faut pas le présenter comme tel, en présence du texte de Valerius Probus, ni de la loi 49 De neg. gest., ni de la loi 50 § 1 De lier. pet. (1).

Dans le système de Cujas, le tuteur qui a payé est considéré vis-à-vis de chacun de ses collègues comme le maître vis-à-vis du gérant dans une gestion d affaires ordinaire. Il pourra donc lui demander compte non seulement de son dol, mais de sa faute; mais il ne pourra le rendre responsable ni du dol ni de la faute des autres. Dans le système de M. de Vangerow, le même tuteur, intentant Vactio contraria, est traité comme un gérant dans ses rapports avec le maîlre. Il pourra donc exiger de chacun de ses contutores le remboursement de la dépense qu'il a faite pour Tutilité propre de ce dernier. L'une et l'autre interprétation reviennent à dire, comme Ferriêrc, que \e contutor attaqué par l'action negotiorum gesiorum directa ou contraria, n'aura pas à supporter sa part de l'insolvabilité d'un autre collègue.

IV. — En quatrième lieu, la cession faite par le pupille au cotuteur poursuivi investit-elle celui-ci de tous les droits de celui-là? 11 faut le décider ainsi, sauf une réserve. « Ex phiribus ttitoHbus. nous dit Papinien (2),

(1) Dans la loi 49. De neq, gcsl. Africain donne Tactlou negoliorum gettorum nu possesseur de bonne foi d'nnc hérédité, lorsqu'il a acquitté des legs portant sur des choses dont lui-môme était propriétaire. — Dans la loi 50 § 1 De /ler. pet, Papiuieii Taccorde à ce mémo possesseur lorsque, pour se confurnier à In volonté du défunt, il lui a élevé un monument. Dans ces deux hypothèses, comme dans celle de Valeriu? Probus, il n'est pas douteux que lindividu à qui oa accorde l'action negoliorum gesiorum a crû faire sa propre affaire. Qi.e ce soit à titre exceptionnel, je le veux bien, mais alors il ne faut pas parl.T d'une rt'gle absolument inflexible.

(2) L 12 De adm. et perte, tut, .

« in solidum unum tittorem judex cindemnavit. In rem « suam jitdicalm procuralor datics pricileymm pnpïlli non « habebit quodnec heredi pupilli datur : 7iec enimcausœ^ sed « personnœ svccurritar, quœ meruil prœcipuum favorem. » Ainsi raction tutélœ directa est privilégiée, mais seulement quand elle est exercée par le pupille ; entre les mains d'un cessionnairo, elle est dépouillée de cette prérogative.

V. — Enfin qu'arriverai t-il si le pupille s'était mis hors d*état de faire une cession efficace ; si, par exemple, il avait consenti des pactes de non petendo aux autres tuteurs? Il faut dire que le pupille ne pourra pas demander à l'un des co-tuteurs la part de celui ou de ceux qu'il a lui mémo libérés. Tel est bien la doctrine romaine, et elle se trouve tout-à-fait conforme avec Téquité : « Si pupillus alterum ex tutoribus post pubertatem libe- « râsset, improbè alterum illius nomine coiiabitur mterpeh t lare. Idemque dicemus in duobus magistratibus coUegis, € quorum alterum Respiiblica convenit. » (L. 45. De adm. et per.) — Du reste, cette déchéance n'est pas propre au cas que nous examinons. Les textes nous la moiîtrent comme encourue d'une manière générale par tout créancier qui s'est mis, par sa faute, dans Timpossibilité de céder ses aclions à celui des co-débiteurs qu'il prétend attaquer in solidum.

§ 2. — Examinons maintenant Thypothèse que Cujas formule en ces termes : aut quidam gesserunt, quidam cessdrunt. Parmi les tuteurs, lrs uns ont gérk, t^es autres n'okt pas okrè.

H semblerait, en droit moderne,que le fait pour un tuteurde n'avoir pas administré dût mettre à sa charge une

responsabilité assez lourde. Par une bizarrerie (1) de la tutelle romaine, cette négligence n'attire pas, du premier coup, les rigueurs de la loi, et le tuteur qui gère maladroitement, eût-il fait preuve d'une extrême bonne volonté, est traité bien plus mal que son collègue qui ne s'est occupé de rien. Deux cas sont à distinguer : ou ceux qui ont géré sont solvables, ou ils ne le sont pas.

I. — La règle est que le pupille doit attaquer d'abord les ex-gérnnts, s'ils sont solvables au jour où finit la tutelle. Cette condition remplie, ceux qui n'ont pas géré sont libérés complèlemeni, car la circonstance que 1rs premiers deviennent insolvables par la suite ne doit préjudicier qu'à l'ex-pupille, ou au curateur responsable de n'avoir pas exigé satisfaction en temps utile (2).

II. — Si ceux qui ont géré ne sont pas solvables, alors, après avoir poursuivi les fldéjusseurs et les magistrats municipaux,, le pupille peut s'attaquer aux autres.

Il résulte de ces principes que les cotuteursqui n'ont pas géré jouissent d'un véritable bénéfice de discussion, ce qui rend leur responsabilité sensiblement moins onéreuse. Mais il importe de déterminer exactement quels sont, aux yeux de la loi romaine, les tuteurs qui doivent être considérés comme ayant géré^ quels sont ceux au contraire qui jouissent de ce bénéfice de discussion.

Voici le critérium qui nous semble résulter de lensemble des textes :

(I) On peut l'expliquer du reste par cette idée générale que la gestion des biens ne constitue pait le cnracti^re essentiel du tuteur romain.

(i) V. Cujas. toin. 9, P. 595 et les textes qu'il cite. Contentons-nous de signaler la loi 39 t U. />« adminittratione et periailo lutorum « Jn eutn qui Uitelam « get'ere noluit, pott cœteros qui gesterunl, aciionem (utiUm) tuttlot éari pla-

Et d'abord, observons bien qu'il ne consiste pas dans le fait matériel d avoir administré. Doivent être classés dans la première catégorie : P !es tuteurs qui ont géré vcritablement, 2'» ceux qui alii gerandam tutélam mandaverunt^ 3' ceux qui salis à contulore acceperunt rem salram pupillo futuram, vique permiserunt adminislrationem toit us tute^ 1(8 » (1;. Car la lui bô% 2 De penculo tutornm, à laquelle j'emprunte ces définitions, nous dit formellement « Nec « possunt se défende re constitutioniius qwe juhent anle « conveniri eum qui gessît. »

Seront traités au contraire comme n'ayant pas géré, partant investis du bénéfice de discussion : 1° Ceux qui se sont tenus entièrement éloignés delà tutelle (2) ; 2* les tuleurs dits honoraires. Cette solution me paraît incontestable en présence d'un texte d'Ulpien, la loi3§2 J9^ adniinidratione etpericido tulorum (3).

Terminons par une observation de Cujas, qui a bien son

(I) Nous avons vu, en effet, que ce sont là de» combiuaiBons permiacs, aux-" quelles les contulores ont recours fréqueui tuent, mais qui n'ont pas pour effet de modifier les droits du pupille.

(2; Telle parait bien ôtre l'iiypothôse à laquelle se réfèrent deux tf^xtes déjà cités, (V. loi 39 §11. De ndminislralione et perieulo lut),

(3î • Coîislal enim hos quoque^ excutsig prias facullatibtts ejus qui (jetneril^ « convejiiri oportere . >» Observons que, relat-vement à cette dernière classe de tuteurs, cette solution paraît assez équitable; mais elle l'est beaucoup moins en ce qui concerne la classe précédente. Eu effet le tuteur qui a fait preuve d'uue absolue négligence, qui omninofwfi ^e^j^rt/, jouit d'un bénéfice qui n'est pas accord* à un tuteur plus consciencieux, à celui qui s'est au moins donn»'^ la peine de charger un collègue d'un mandat de tutelle ou d'exiger de lui une caution.

Observons encore qu'une classification bieii rigoureuse nous eût fait mettre k part les honorarii lufores, car la gestion n'a jamais été indivise quant à eux. Si nous en parlons sommairement ici. c'est que nous av.ms déjà dit à peu près tout ce qui s'y rapporte, et que d'autre part^ les passer sous silence dans ce chapitre eût été interrompre la «uite des explications.

importance : Et f lacet etiam ^ qvod Jidianus scriMt^ cum videri non administrasse tutelam q%n rem àliquam aiit pariem de quâ agitur non atttgit, eliamsi aiias res atti-, gerit, quia quantum ad eam rem verum est eum non gessisse, me se mlscbisse administratio?ii.l\ nous semble que ce soit la même idée que celle qu'exprime Ulpien au § 3 de la loi 55 De administratione : « Item in eo quod nevio t fBSsity non utique ejus pericuhim est, qui quœdam gessitf « sed communiter omnium : exigi autem ab eo solo pericic- « lum ob alia, quœ non gessitf ?ion oportet. d II faudrait donc décider que, pour être attaqué d'abord pour le tout, il faut^tte celui qui a géré ait en effet embrassé l'ensemble du patrimoine. Dans l'hypothèse où il aurait seuîemeut géré certains objets, quœdam^ sa responsabilité en première ligne ne s'étendrait pas au-delà.

Deuxième cas. (1) — La gestion est indivise entre les tôleurs, mais ils ont pris entre eux les divers arrange- )Mients que nous connaissons (2).

La règle, résultant do textes déjà cités (L. 5, au Code De dividende tute'a. — L. 55 § 2 J9c administratione et periculo) est que cet arrangement n'est pas opposable aux pupilles. Les tuteurs seront donc traités par lui comme s'ils avaient en effet géré indivisément. Observons toutefois que le tuteur condamné aura contre celui de ses collègues qui aura géré en fait, outre l'action cédée (3), une

(1) Voir Ja page 53.

(2; Voir lu p«gû 50.

(3) Voir lei» (i|éve}Qppeiueut<( sur le J}éu6tice cedendamm actiomon, P. 59 et ï»

action q'ii a pris naissance en sa personne, soit celle wandati direciûj soit celle ex stîpilatu, celle-là garantie par un ou plusieurs fidéjusscurs. Nous savons aussi qu'il a pu demander le bénéfice de division.

Observations sur la situation faite aux fidéjusseurs

On sait que le« tuteurs Icgifimcs et ceux donnés sans enquête doivent fournir la caïUio r&ni pupilli salvam fore. Voyons si la circonstance qu'il y a pluralité de tuteurs modiQe le sort habituel des fidéjusseurs (1).

La responsabilité de chaque fidéjusseur est réglée sur celle du tuteur auquel il sert de caution, elle pourra donc être mise en jeu în solidum si la gestion est indivise, ou considérée comme telle, pro parte s'il y a au contraire division d'administration. D'autre part il n'est pas douteux que le pupille ne puisse, au lieu d'attaquer un tuteur par l'action directa iutelœ, s'en prendre immédiatement à son fidéjusseur par l'action ex stipulatu.

(1) Je n exaiuiiicrai pas le cas où un tuteur a plusieurs fidéjusseurs. 11 me semble que cette h3'pothi'se n'appartient pas à notre sujet. Je rappollc^rai seulement que les cofidéjusseurs d'un même tuteur ne jouissent pas (entre eux) du bénéfice de division. Du reste, on peut consulter utilement sur cette question la loi 12 Rem pupilli, qui rcsumç assçz J}ieM )a situation faîteaux co-Udc« jusseurs d'un uu>me tuteur*

Que pourra faire alors le fldéjusseur ? Sous Justinien (Novclle 4. c. I) un moyen assez simple lui est offert pour échapper au danger qui le menace : c'est le bénéfice de discussion. Il pourra donc refuser le paiement et échapper à toute action tant que, ce bénéfice invoqué, l'insolvabilité du tuteur n'aura pas été constatée par la vente préalable de tousses biens mobiliers et immobiliers. Mais soit que nous nous placions à Tépoque classique,' soit que nous supposions Tabsence du tuteur, le fidéjusseurn'a-t-il pas un autre moyen d'échapper, pour le tout ou pour partie, à l'action dirigée contre lui ?

M. Accarias lui accorde le bénéfice de division, du chef du tuteur (Tome 2 p. 361, iiole 1) et il s'appuie sur la loi 6 do Fldejnssoribustutorum, ainsiconçue : 4 Pupilluscon- « tra tutores eor unique fidejussores, judicem accepit ; judice € defunctOj prius quant ad eum iretur, œntrà solos fidtt jussores aï ter judex datus est ; officio cognoscentis conte- « niet^ jsi tutores solvendo sint^ et administraiio iwn dispar « sed communis fuit^ porlionum viritium admiitere rationem « ex persond tulorum. »

M. Démangeât, qui commente aussi ce texte, ne semble pas voir là la preuve que le bénéfice de division fût accordé au fidejusseur. Seulement le juge, en divisant Faction jmdicati, s'arrange pour que le résultat soit le même que si un tuteur avait été attaqué ta solidt/m et eût obtenu la division. Supposons une dette do 100 au profit du pupille ; il y a quatre tuteurs, ayant fourni chacun un fidejusseur spécial. Le fidejusseur Primu^, en admettant, bien entendu, que la dette soit commune, no sera condamné que pour 25 ; pour que ce résultat se produise, le texte sup-

pose bien que les trois autres fidéjusseurs sont compris dans l'instance ; mais il ne dit pas si c*est à la poursuite du pupille, ou parce que Primus a demandé et obtenu la division do Faction (1).

Remarquons qu'un fidéjusseur peut être inquiété, non seulement dans le cas où Tex-pupille s'attaque directement à lui, mais encore lorsque le tuteur qu'il a cautionné étant attaqué, il y a lieu de faire l'épreuve de sa solvabilité. Nous savons que la circonstance qu'un tuteur estsolvablo ou non a une grande influence en noire matière. C'est ainsi que le bénéfice de division ne peut être accordé qu'entre tuteurs dont la solvabilité n'est pas douteuse, et que les tuteurs honoraires ne peuvent être attaqués que si lo gérant a été discuté au préalable. Mais la discussion de la solvabilité d'un tuteur comprend celle des fidéjusseurs qu'il a fournis et même des magistrats chargés de recevoir la caution. C'est ce que nous explique très-bien la loi i § 15 De iiitelx et rationibus « Usque adeo ad con- « tutores non venitur^ si sint solzendo contuiores, ut prias « ad magistrulus qui eos dederunt, et ad fidejussorcs ve- « niatur, » (2)

Enfin nous savons qu'un tuteur offre quelquefois à ses collègues une caution pour administrer seul. Ce fldéjus-

(1) Ne ponrralt-on pas dire aussi qne le texte dont il s'agit se réfère à une hypothèse tonte particulière, celle où il y a eu transiatio judicii ?

(2) Malgré Tordre adopté au texte, il faut dire Fans hésitation que les magistrats n'étaient attaqués qu'après les fidéjusseurs. Du roste, il parait que,

dans la pratique, les mngistrats exigeaient que le tuteur lenr fournit des fidéjusseurs spéciaux contre lesquels ils eussent recours pour se faire indemniser de l'actio suhsidiaria. En pareil cas, le pupille avait contre ces fidéjusseurs ane action utile (L. 1 C. De mag, conv).

seur est engagé, non envers le pupille, mais envers les contutores qui n'adminisîrent pas. Ceux-ci, s'ils sont condamnés, auront donc un recours assuré contre lui.

DKs TUTEURS DONNÉS propUv tervm notitia/n

Les textes nous signalent une certaine classe de tuteurs nommés propter rervm notitiam ou m notitiœgratiâ (c'est à dire en raison de la connaissance qu'ils ont des affaires du pupille) et nous laissent dans l'embarras relativement aux caractères i|ui 1 s distinguent. Essayons d'apporter à ce point quelqu» s précisions.

Et d'abord, ces tuteurs peuvent être donnés soit par le père (L. 32, § 1, De test, tuitehî) {V\ soit par le magistrat (L. 1 §7 de Tutelœ et latiouibiis) (2). Ils seront donc ou testamentaires ou datifs ; mais le bon sens indique qu'ils ne sauraient être légitimes.

Quel est au juste leur rôle? Le titre qu'ils portent, et un passage d'Ulpion(Loil4§6 Desoltitionîbus){3) semblent indiquer qu'ils sont des hommes spéciaux, appelés à servir de conseil aux contutores^ et à leur donner des renseigne • ments utiles. Ce serait, par exemple, un propriétaire ou un négociant d'un pays éloigné où le pupille a quelque

(1) Idem Paulus respondii eiim quoqvfy qui prcpUr renim notitiam ttitor datuê ettt perinde convemri posse^ atque cœteros contutores qui eoUem tcttnmenfo dati $unt,

(2) Ergo et si ex inquisitlone propter rei notitiam fuerit datus tutor.», (3; Quia ad inttruendos contutores datus etl.

immeuble, qui, par les relations qu'il a eues avec le père et par sa connaissance de cette fraction du patrimoine, est à môme de fournir d'excellents avis aux contutores. La loi 4 §7 de luiclœ nous indique même un point af?3éz remarquable; c'est que ce tuteur rei nottttse graiiâ pourra recevoir des honoraires.

Mais est-ce là toute leur fonction ? Ne peuvent-ils être aussi chargés d'administrer? Les textes sur ce point sont fort obscurs. Voici quelleest la solution que je serais tenté de proposer :

Je remarque bien qu'aucun texte ne donne à la classe de tuteurs dont nous parlons le droit d'administrer; mais la loi 32, ^i De test. tut. met à leur charge une responsabilité tellement lourde (puisqu'elle équivaut à celle des contutores) que je ne puis croire qu'elle sanctionne seulement l'obligation de donner des conseils ; d'autant que tout indique que ces avis ne s'imposaient pas du tout aux autres tuteurs.

D'autre part, un texte, la loi l^S De admlnistratione et penculoj met en scène une personne qui semble bien être le type du tuteur rei notitiœ gratiâ (I), du tuteur conseil, et no paraît pas du tout la rendre responsable des faits de la tutelle; c'est du moins ce que fait observer Perrière après Cajas (2;.

D'où je suis porté à conclure qu'il y a deux classes de tuteurs propter reruni notitiam ou rei notitix gratid : les uns qui gèrent, ou tout au moins qui ont voix délibcra-

(1) Il faut convenir, du reste, que cette expression n'est pis contenue au teite.

(2) Perrière. Traité des Tutelles. Part. 4. Sect. i8, in fine.

tive dans la gestion ; c'est à ceux-là que s'appliquerait la décision de Paul (L. 32, § 1, De adm.) ; les autres qui n'ont que voix consultative, ce sont ceux dont parle Ulpien, quand il dit datus ad contutœ'cs instrnendos^ et il ne semble pas qu'ils doivent répondre d'autre chose que de leur dol.

Il paraît bien que les uns et les antres puissent recevoir des paiements (à moins qu'ils n'en aient reçu interdiction formelle). C'est ce que nous indique la loi ikDesolutioni" bus (§1 et 6). Ils en sont responsables vis-à-vis du pupille, qui pourra exiger satisfaction par Taction directa tutelx, soit, s'il y a eu détournement, par celle de rationibus dûtt^ahendis (1).

(i) Je trouve daus ce texte un argument à l'appui de l'opinion que je soutiens, et d'après laquelle il y aurait eu des tuteurs rei notitix gratiâ chargés d'administrer. Remarquons d'abord que, sur la question du paiement, Ulpieu paraît avoir plus de doutes relativement aux tuteurs honoraires que relativement à ceux là; c'est pour les honotarii qu'il réserve son etsi (môme). Mais il nous dit clairement que ces deniiers ne reçoivent valablement un paiement que si l'administration ne leur a pas été retirée. Donc quand un tuteur rei no/i/iâ? reçoit ce paiement, est-ce comme /ti^or? Non car rAo7?orani/< l'est aussi bien que lui. C'est donc évidemment comme chargé d'une partie au moins de l'administration. Du r^stc, à lui nu^si ou a pu interdire ne redé solcatxir, et nous nous retrouvons en présence de l'autre hypothèse, celle d'un tuteur simple conseil.