Naquét. Loi du divorce, Préface, p. 5 et suiv

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éprouvera le plus souvent une répugnance presque insurmontable à saisir les tribunaux des trahisons de son mari, au contraire de celui-ci qui le fera plus volontiers et à qui le tribunal donnera facilement raison. En cas d’injures, de sévices, de mauvais traitements, le mari pourra maintes fois se retrancher derrière son droit de correction et de réprimande, reconnu par la loi, droit que la femme ne saurait opposer contre lui. Et il en est de même de presque toutes les causes de divorce, où l'inégalité entre l’homme et la femme s'étale manifestement.

C’est contre cette situation choquante que les femmes allemandes ont protesté à l’occasion du nouveau Code, et, pour l’améliorer en partie, par pétition au Reischtag, elles ont réclamé l’adjonetion aux motifs de divorce, prévus par le Code, du divorce par consentement mutuel : « Nous employons l’expression consentement mutuel, préférablement à aversion invincible, car nous pensons que les causes véritables de la dissolution du mariage sont le plus souvent d’une nature et d’une gravité telles qu’on ne saurait les exposer publiquement devant des tierces personnes et qu’il doit suffire aux juges pour prononcer le divorce de la simple demande simultanée des époux. D'ailleurs, le tribunal ne peut jamais savoir certainement ni découvrir les raisons véritables qui ont provoqué la dissolution du mariage. Les cas, exceptionnellement rares, où peut-être des conjoints

capricieux abuseraient de cette facilité légale du divorce ne sauraient être sérieusement opposés aux exigences morales, qui en nécessitent l’adoption. » (1).

Mais les ,partisans du divorce” par consentement mutuel ne s’arrêtent pas là. D’après eux, grâce à cette institution tout se simplifiera désormais. Il n’y aura plus de ces luttes intestines dans les ménages, de ces procès tapageurs, où sombre l'honneur des familles. La procédure elle-même deviendra moins complexe et l’on ne verra plus cette procédure longue, coûteuse, odieuse, qui existe aujourd’hui et qui conduit parfois au rejet d’une demande en divorce, cent fois justifiée.

Pourquoi, ajoute-t-on, s’effrayer tant de l’apparition du divorce par consentement muluel parmi les causes de divorce. A l'heure présente, les époux y parviennent, malgré la prohibition du législateur, en provoquant volontairement la naissance d’une cause légale et déterminée ou en en simulant l’existence. L’adultère, les excès, l’abandon, les injures graves sont les causes exigées : les époux s'accordent pour tromper la justice, en arguant d'un motif déterminé qu'ils auront créé de toutes pièces. Pourquoi donc forcer ces conjoints à recourir à ces collu-

1. Die Fraüin neüen bürgerlichen geset:büch, von Sera Prœlls ànd Marie Raschke. Berlin, 1895, 3 et 30.

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sionsindignes d’un honnête homme, pourquoi vouloir contraindre deux êtres, que tout sépare, à demeurer ensemble, et admettre que, lorsque des expédients suffisent, l'impossibilité absolue de continuer la vie commune, de l’avis même des époux, soit la seule raison qui ne semble pas assez forte pour leur permettre de se quitter. L'institution du divorce contractuel aurait l’avantage de supprimer définitivement l'hypocrisie à laquelle souvent on astreint le conjoint pour demander le divorce et ce titre même vient une fois de plus prouver la nécessité de son rétablissement.

Malgré la force considérable de ces arguments, le rejet du divorce par consentement mutuel a trouvé d’ardents défenseurs (1). Les adversaires du divorce conventionnel réfutent tout d’abord les arguments présentés par ses partisans. Le divorce contractuel, disaient ces derniers, est imposé par la logique : le mariage étant un contrat se forme et se défait de la même façon. Ce raisonnement n’est pas probant. Le mariage est quelque chose de plus qu’un contrat ; il crée des effets que l’on peut englober dansle mot « famille », qui ne dépendent pas de la volonté des époux

1. V. notamment : Observations sur le divorce par consentement mutuel et la volonté d'un seul. Ch. Cézar-Bru, professeur à la Faculté de droit de l’Université d'Aix. Marseille. Bulletin de la Société d'études législatives, 1906. 5. D'1020bS:

et la loi doit protéger celle-ci contre les caprices et l'arbitraire des individus. De plus, le mariage ne ressemble pas aux contrats d'ordre purementpécuniaire, car, outre les conjoints, la société intervient au moment de la formation du contrat pour fixer les conditions de l’union projetée, parmi lesquelles se trouve le principe de perpétuité, et pour la compléter par l'intervention de l'officier de l’état civil. Ïl est impossible de comprendre que la société, partie au contrat à sa formation, -ne le soit plus à sa dissolution et ne vienne pas contrôler les causes de désunion justificatives de la dissolution, contrôle seulement possible si le divorce est admis pour causes déterminées. Enfin, le mariage ne ressemble pas aux autres contrats, en ce sens qu'on peut supprimer les effets d'un contrat pécuniaire et remettre les choses en leur état antérieur tandis qu’il n’en sera jamais de même pour le mariage, car ni individuellement ni socialement les choses ne pourront être replacées dans la situation qu’elles occupaient autrefois et ni la filiation, ni la parenté, ne pourra jamais être supprimée. Aucune assimilation ne peut être faite entre le mariage et les contrats ordinaires, et il n'y a rien d'étonnant à ce que les règles relatives à leur formation et à leur dissolution ne lui soient pas applicables.

Le second argument, basé sur la liberté individuelle, ne porte pas davantage, d’après les adversai-

res du divorce par consentement mutuel. Le principe de la liberté individuelle n’est pas absolu: la loi intervient souvent pour restreindre cette liberté, et, tous les jours, nous-mêmes, dans Ics contrats que nous passons, venons la restreindre encore. « Pourquoi le mariage, cet engagement si particulièrement grave par ses avantages et ses conséquences, ne serait-il pas pris pour une stabilité plus grande, pour une durée plus longue et en principe pour la vie ? Cet engagement peut être contraire aux caprices d’une volonté individuelle, inconstante et changeante, il n’est pas contraire à la liberté individuelle. L'union peut être rompue, mais ne doit être rompue que pour causes déterminées » (1).

Quant aux doctrines socialistes et féministes, elles semblent être en contradiction flagrante avec leurs théories primordiales. Avec le socialisme, dit M. Saleilles (2), on assiste à une tendance générale à l'obligation, à la socialisation, à la nécessité pour l'individu de se soumettre à une discipline sociale et d'accepter un peu partout les quelques sacrifices qu’exige la dépendance dans laquelle il se trouve vis-à-vis des autres. C’est là une tendance très auto-

ritaire, une tendance très anti-individualiste, qui se

1. Questions de l'élargissement du divorce, séance du 1e mars 1906. Bull. dela Soc. d’études lég., 1906. 5. p. 200. 2. Bulletin dela Soc. d’Et. lég., 1906, p. 200 et suiv.

comprend, dans les questions de propriété, dans les questions économiques. Pourquoi alors, lorsqu'il s’agit de quelque chose de plus sacré,de plus sérieux, de plus considérable que la propriété ou les intérêts pécuniaires, c’est-à-dire lorsqu'il s’agit de la famille et du sort et des intérêts des enfants, assistons-nous à une poussée d’individualisme effréné, qui est une menace pour tous les intérêts vitaux de la société au lieu de cette idée du sacrifice social, qui s’impose partout et qui domine les intérêts individuels.

Avec le féminisme, nous retrouvons encore la même contradiction. Vouloir garantir les droits de la femme, les faire respecter, et, d’un autre côté, demander l'extension du divorce d’une facon très large semble être une inconséquence. Si l’on admet le divorce par consentement mutuel, l’homme saura toujours imposer sa volonté à la femme par des violences physiques ou une contrainte morale, et, sous prétexte de consentement mutuel, on verra arracher à l’épouse une adhésion que la violence ou la dignité lui fera accepter, alors que son devoir était peut-être d'attendre et de compter sur les heures de paix qui suivront parfois un état de trouble momentané.

Les partisans du divorce par consentement mutuel ajoutaient que par lui tout serait simplifié, que l’on ne verrait plus de procès tapageurs, scandaleux, que le divorce deviendrait plus rapide et gagnerait en dignité. Cette argumentation ne réussit pas à con-

vaincre les adversaires de ce divorce. Il est vrai, répondent-ils que la procédure en divorce est longue et coûteuse, mais il serait possible de la rendre plus courte et moins chère sans élargir les causes de divorce et sans avoir à introduire dans nos lois le divorce par consentement mutuel. Quant à voir disparaître tous les procès scandaleux, comme semblent le croire les défenseurs du divorce contractuel, cela semble bien improbable. Les époux coupables qui ne voudront pas du divorce, seront tout aussi nombreux qu'autrefois et on ne perdra pas un seul procès amusant ou retentissant.

Enfin, et c'était là le dernier argument présenté par les défenseurs de l'institution, on arrive en somme par la simulation des causes déterminées au divorce par consentement mutuel; la justice, par impossibilité de découvrir la fraude ou par complaisance, admet les demandes, pourquoi ne pas admettre ce qui existe déjà et ne pasfaire cesser par ce moyen l'hypocrisie de ces situations. Les adversaires du divorce par consentement mutuel font remarquer que le divorce de contrebande n’existe pas toujours, que les causes, invoquées par les parties, sont le plus souvent véritables, que si parfois le fait se produit, la faute en est aux juges qui abdiquent trop souvent leur droit et leur devoir de contrôle, et que la loi, loin de les suivre dans cette voie, doit, au contraire, les arrêter sur

la pente où ils glissent et leur rappeler que le divorce

n’est pas la fin courante du mariage, mais n’est qu’un remède exceptionnel à des situations intolérables. Du reste, si la réforme était admise, toute hypocrisie, toute tromperie ne cesserait pas pour autant, car l'époux qui ne voudrait pas divorcer serait soumis à une pression de tous les instants par son conjoint avide de liberté ; son consentement ferait quelquefois l’objet d’un marchandage odieux et le divorce, quoique reposant sur le consentement mutuel des époux, ne serait souvent qu’un divorce basé sur la volonté d’un seul. |

Pour donner plus de poids encore à leur théorie, les adversaires du divorce par consentement mutuel, complètent leur système par trois objections qu'ils adressent à ce mode de dissolution de l’union conjugale.

Le divorce par consentement mutuel couvrira fréquemment, disent-ils, une désunion momentanée et deviendra la conséquence d’un caprice pour le plus grand dommage de l’idée de mariage (1). L’admettre serait propager l’idée que le mariage n’est pas perpétuel, qu'ilest facilement dissoluble, ce serait en un mot encourager l'opinion à la reconnaissance de l’union libre. En second lieu, selon eux, le divorce par consentement mutuel empirera la situation de l'enfant :

1. M. de Savigny reprochait au consentement mutuel d'être exclusivement fondé sur l'arbitraire irraisonné des époux.

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ces innocentes victimes du divorce seront plus nombreuses. Quel sera le sort de ces enfants après la dissolution du mariage de leurs auteurs (1). Cet argument s’adresse plutôt au divorce en général qu’au divorce contractuel seulement et nous avons vu qu'il valait mieux pour l'enfant être une victime du divorce que de vivre en tiers avec les furies domestiques, d'assister aux tristes querelles du ménage, témoin malheureux et impuissant et d'apprendre à haïr et mépriser ceux à qui il doit de vivre et qu’il devrait respecter el aimer.

La dernière objection est plus grave. La statistique nous montre l’augmentalion toujours croissante du nombre des divorces ; les résultats effrayants qui nous sont donnés, nous révèlent avec quelle facilité le divorce est admis dans nos mœurs. Aussi, si l’on

1. Alexandre Dumas. La question du divorce, p. 250 « Les législateurs, quand ils donnent pour raison de l’indissolubilité du mariage l'intérêt des enfants, savent parfaitement que cette raison n'est pas de logique légale, puisque dans aucun cas la loi n'a préventivement souci de ceux qu'ils invoquent. Quand un homme et une femme mariée ont des dettes et que la loi les condamne à payer ce qu'ils doivent, s’occupe-t elle des enfants nés du mariage et qui n'auront plus de quoi manger le lendemain ? Quand le père et la mère ne paient pas leurs impôts et que la loi vend leurs meubles, la loi s’occupe-t-elle des enfants qu’elle jette dans la rue ? Quand la loi envoie un voleur aux galères, quand elle coupe la tête à un assassin, s’occupe-t-elle des orphelins qu’elle fait, bien qu'elle ait marié le père et la mère de ces orphelins?»

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doit toucher au divorce, c’est plutôt pour le restreindre que pour y introduire de nouvelles causes et surtout introduire parmi elles le consentement mutuel, qui ouvrirait la porte aux divorces les plus capricieux et aboutirait fatalement au règne de l'union libre.

Nous reconnaissons la valeur de ces objections formulées contre le divorce contractuel, en tant que par là on entend la dissolution du mariage par le seul accord des époux, sans qu'aucune formalité soit exigée par la loi ou moyennant d'infimes formalités. est notamment le sens dans lequel le prennent MM. Naquet et P. et Victor Margueritte. Nous nous montrons formellement opposés à un tel mode de divorce.

Le divorce par consentement mutuel, avec une conception aussi large, ne serait autre qu'un retour à la loi de 17392 et au projet de la Convention. D’après la loi de 1592, le divorce par consentement mutuel était absolument libre, et les formalités dont la loi l’enlourait, n'avaient pour but que d’en assurer la publicité et la sincérité. Pour divorcer, il suffisait d’une seule comparution, un mois après la convocation, devant une assemblée de famille, dont le seul rôle consistait à entendre les époux et à tenter une réconciliation. Si un arrangement n’intervenait pas, un mois après cette comparution, les deux conjoints n'avaient qu’à se rendre devant l'officier

de l’état civil, qui prononçait le divorce «sans entrer en connaissance de cause » (1) et sur le simple vu des pièces constatant la régularité de la procédure. Le délai de deux mois entre la demande et le prononcé du divorce pouvait être porté à quatre mois si les époux avaient des enfants, afin de leur donner plus de temps pour réfléchir. Aucune déchéance n'était encourue par les époux, et la seule interdiction, qu'on leur faisait, était de se remarier avant l'expiration d’un an à dater de l'enregistrement du divorce.

La Convention nationale voulut aller encore plus loin. Le projet du Code de 1593 réduisait chaque délai à quinze jours, ce qui aurait permis de divorcer par consentement mutuel en l’espace d’un mois. Aucune prolongation des épreuves n’était prévue au cas où des enfants seraient nés du mariage et existeraient encore. Heureusement ce projet resta lettre morte.

Il est évident qu’un tel divorce, par sa facilité, entraînerait des dangers considérables ; il porterait gravement atteinte à la dignité du mariage, et, s’il s'agissait de lui, nous nous inclinerions, sans nul doute, devant les arguments des adversaires du divorce contractuel, en en reconnaissant toute la justesse.