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A. — Formalités requises pour l'existence et la conser-

vation de ce privilège.

L'existence et la conservation de ce privilège sont soumises à l'observation de certaines formalités qui sont exigées par la loi du 25 Nivôse an XIII et les décrets du 25 août 1808 et 22 décembre 1812, en ce qui concerne les cautionnements des fonctionnaires et officiers ministériels. Nous verrons que le même privilège existe au profit des bailleurs de fonds qui ont fourni les cautionnements déposés à la Caisse des Dépôtset Consignations, par les fournisseurs ou entrepreneurs de l’État, et que ce privilège est soumis, quant à son existence et à sa conservation, à des formalités différentes.

Examinons tout d’abord la loi du 25 Nivôse an XIII.

L'art. 4 de cette loi décidait que notre privilège serait assuré aux bailleurs de fonds par une déclaration faite à la Caisse d'amortissement, lors de Ja réalisation du cautionnement. R

Le décret du 28 août 1808 chercha à faciliter aux titulaires les emprunts dont ils auraient besoin pour leur cautionnement. L'art. 1 de ce décret décidait, en conséquence,

que « les prêteurs de fonds pour cautionnement qui n'au-

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raient pas fait remplir à l’époque de la prestation de serment les formalités exigées par les art. 2, 3, de la loi du 25 Nivôse an XIII, pour s'assurer de la jouissance du privilège de second ordre, pourraient l’acquérir à quelque époque que ce fût, en rapportant au Bureau des Oppositions établi à la Caisse d'amortissement, en ékécution de la susdite loi de Ventôse, la preuve de leur qualitéet mainlevée des oppositions existantes sur le cautionnement ou ie certificat de non opposition du tribunal de première instance. »

Les art. ? et 3 du décret ajoutaient « qu’il serait délivré aux prêteurs de fonds inscrits sur les registres des oppositions et déclarations de la Caisse d'amortissement et sur leur demande, un certificat conforme au modèle annexé et que les prêteurs de fonds ne pourraient exercer le privilège de second ordre qu'en représentant le certificat, à moins cependant que leur opposition ou la déclaration faite à leur profit ne fût consignée aux registres des oppositions et déclarations de la Caisse d'amortissement; faute de quoi ils ne pourraient exercer de recours contre la Caisse d'amortissement que comme les créanciers ordinaires et en vertu des oppositions qu’ils auraient formées aux creffes des tribunaux indiqués par la loi. »

Ce décret présentait donc de réels avantages et pour les bailleurs de fonds et pour les titulaires de cautionnements.

Mais il donna bientôt naissance à des abus. Souvent des

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fonctionnaires ou des officiers ministériels. attribuerent par des déclarations mensongères des prêts à des créanciers qui n'avaient pas, en réalité, avancé les fonds nécessaires au cautionnement.

Le décret du 22 décembre 1812 eut pour objet d'em pêcher ces abus, et à cet effet il multiplia les formalités à remplir pour entourer de garanties plus sérieuses les déclarations des titulaires.

Il prescrivit notamment (art. 1) que ces déclarations seraient faites conformément à un modèle annexé audit décret ; il ajouta qu’elles seraient reçues par un notaire et qu’elles devraient être légalisées par le président du tribunal de l'arrondissement où la fonction devait être exercée.

L'art. 6 du décret reproduisant les dispositions de l’ar. 3 du décret du 28 août 1808 obligeait le titulaire à présenter sa déclaration au Trésor sur les registres duquel elle devait être enregistrée à peine de nullité. Le Trésor devait délivrer au bailleur de fonds un certificat constatant cet enregistrement.

L'article ? du décret decidait que « dans le cas où le versement à la Caisse d'amortissement serait antérieur de plus de huit jours à la date de ces déclarations, elles ne seraient valables qu'autant qu’elies seraient accompagnées du certificat de non-opposition, délivré par le greffier du

tribunal du domicile des parties, dont il serait fait mention

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dans lesdites déclarations, lesquelles, au surplus, ne seraient admissibles à la Caisse d'amortissement, s’il y avait des oppositions à cette Caisse, que sous la réserve de ces oppositions. »

Ainsi le bailleur de fonds a un délai de huitaine à partir de la réalisation du cautionnement pour accomplir toutes les formalités requises pour la conservation de son privilège. Aucune opposition ne peut être reçue à son préjudice pendant cette huitaine ; c’est seulement passé ce délai qu’il est primé par les oppositions antérieures à la déclaration de deniers.

Si l'inscription n’a pas été prise par suite de la négligence des agents du Trésor, le bailleur de fonds n’aura pas à en souffrir et c’est le Trésor qui devra supporter les conséquences pouvant résulter de cette négligence. C'est ce que décide un arrêt de la Cour de Bourges du 8 mars 184% rapporté par Sirey, dans son Recueil des arrêts, année 1845, 2 partie, page 491.

‘ Le décret de 1812 n’exigeait pas du prêteur la preuve authentique que les fonds employés pour fournir le cautionnement appartenaient en totalité ou en partie au créancier au profit duquel la déclaration de privilège de second ordre avait été faite. Il en résulta que les abus que le législateur de 1812 avait voulu réprimer continuèrent à se produire. « La tolérance de l'administration, dit M. Dal-

loz, alla même jusqu'à délivrer des déclarations à un

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deuxième ou troisième bailleur de fonds, après une première déclaration devenue sans objet par le remboursement du prêt fait au titulaire de l'office. Il est cependant évident, ajoute cet auteur, que le second ou le troisième bailleur de fonds n’avait pas fourni les deniers pour le cautionnement, puisque le prêt qu'il avait fait était postérieur à l’époque du versement des fonds qui avaient été prêtés par d’autres bailleurs déjà remboursés. »

Aussi la jurisprudence posa-t-elle en principe que le privilège de second ordre sur les cautionnements ne pouvait être valablement stipulé qu’au profit de ceux qui avaient réellement fourni les fonds du cautionnement.

La Cour de Paris a jugé, en conséquence, que le titulaire d'un office ne pouvait, après avoir fourni de ses propres deniers un cautionnement, conférer un privilège de second ordre à un tiers en déclarant que les fonds du cautionnement appartenaient à ce tiers. (Paris, 9 décembre 1852: Sirey, 52-2-622.)

Mais qu'arrivera-t-il si le titulaire du cautionnement

fait une déclaration de versement au profit d’un de ses

créanciers, bien qu’en réalité la réalisation du cautionne-

ment ait été opérée à l’aide de ses propres deniers?

Le privilège de second ordre existera au profit de celui qui aura été déclaré avoir versé les fonds, mais les parties intéressées pourront toujours prouver que les fonds n’ont

pas été versés par le bailleur apparent, et le privilège

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toinbera. (Chambéry, 14 décembre 1872, Banque de Savoie; Sirey, 73, 2, 231.)

Telles sont les formalités ordinairement employées pour acquérir et conférer le privilège de second ordre des bailleurs de fonds; mais il existe d’autres moyens pour parvenir au même but. La loi du 25 Nivôse an XIII autorise, en effet, tous les créanciers à former opposition sur les fonds du cautionnement. Les bailleurs de fonds peuvent donc former cette opposition. Nous verrons ultérieurement quelles sont les conditions requises pour sa validité. Disons immédiatement que cette opposition doit, conformément aux décrets du 25 août 1808, article 3, et du 2? décembre 1812, article 4, être formée au Trésor.

Elle doit être renouvelée tous les cinq ans (L. du 9 juillet 1836, art. 14; 8 juillet 1837, art. 11), tandis que le privilège dure autant que l'affectation elle-même du cautionnement.

Le droit de réserver le privilège de second ordre au profit des baïlleurs de fonds appartient à tous les officiers ministériels et à tous les comptables ; il est bon d'observer cependant que le décret du 16 septembre 1867 a apporté à ce droit une certaine restriction, en ce qui concerne les trésoriers-payeurs généraux et les receveurs particuliers. L'article 5 dudit décret oblige ces comptables à posséder en toute propriété la moitié de leur cautionnement.

Nous savons qu’en ce qui concerne les cautionnements

qui doivent être versés à la Caisse des Dépôts et Consignations, le privilège de second ordre n'existe au profit des bailleurs de fonds, que si une mention spéciale constatant ce privilège a été faite dans la déclaration souscrite par le déposàant au moment de la réalisation du cautionnement. |

Il est intéressant de se demander à qui appartient la propriété des fonds versés à titre de cautionnement, dans le cas où il existe un bailleur de fonds. Est-ce au titulaire du cautionnement ou bien est-ce au bailleur de fonds ?

Un arrêt de la Cour de Rouen du 15 avril 1806 décide que le bailleur est propriétaire des cautionnements et qu’il en peut réclamer la délivrance à l'exclusion de tous créanciers autres que ceux pour faits de charges.

La Cour de Paris par un arrêt du 24 avril 1834 (Ribot. De 34-2-218) avait suivi cette jurisprudence, en décidant que lorsqu'un ordre était ouvert entre les créanciers du titulaire d’un cautionnement pour des créances autres que celles résultant des faits de charge, le bailleur de fonds n'avait pas besoin d’y produire et qu'il ne pourrait être déchu de son droit de propriété lui conférant le privilège de second ordre. C’était en somme considérer le baïlleur de fonds non pas comme un simple préteur, mais comme propriétaire des fonds du cautionnement.

La Cour invoquait à l’appui de sa décision cette double

considération que c’est le bailleur de fonds qui touche les

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intérêts du cautionnement, etque c’est à lui que ce cautionnement doit être remboursé quand aucune réclamation pour faits de charge n’est produite.

Mais la Cour de Cassation {arrêt du 17 juillet 1849, Doré. S. 90-1-529) n’a pas adopté cette théorie. Elle considère que la déclaration faite par le titulaire que les fonds du cautionnement appartiennent à un tiers, n’a d'autre effet légal que d'assurer à celui-ci un privilège de second ordre sur le cautionnement ; elle assimile le bailleur de fonds à un simple prêteur.

C’est aussi dans ce sens que la Cour de Rouen à statué en 1859. (Arrêt du 13 janvier, Lesage. D. P. 55-2-99.) Il s'agissait, dans l'espèce soumise à la Cour, d’un bailleur de fonds qui avait versé directement le fonds du cautionnement, qui en avaitpersonnellement retiré un récépissé et touché régulièrement les intérêts. Le Cour décida néanmoins que cette série d'actes ne pouvait avoir d'autre effet légal que d'assurer au bailleur un privilège de secondordre.

B. — Etendue du privilège

Il affecte le capital du cautionnement. Certains auteurs soutiennent que ce privilège ne s'étend pas aux intérêts.

Ilest certain qu'aucune disposition législative ne vise ce

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point, mais il semble difficile cependant de partager l avis de ces auteurs. Le capital fourni par le bailleur de fonds est, en effet, productif d'intérêts, on ne comprendrait pas que le prêteur privilégié sur le capital ne le fût pas également en ce qui concerne les intérêts.

La question de savoir si le privilège du bailleur de fonds porte sur le prix de l'office a été soulevée. Cette question à été examinée déjà à propos du privilège de premier ordre. Nous renvoyons donc aux observations préscntées à ce propos, la même solution devant être donnée.

Ajoutons qu'il peut se faire que plusieurs bailleurs de fonds aient contribué au versement du cautionnement; les droits respectifs de ces différents créanciers doivent être réglés par ordre de date de leur titre ; il ne saurait y avoir ici, comme quand il s’agit des créanciers pour faits de

charge, application de la loi de la concurrence.