OS

« De l'hypothèque sur soi-même ». Les cédules étaient organisées par les articles 36 à 83. Il était permis à tout propriétaire foncier de prendre hypothèque sur ses propres biens susceptibles d'hypothèque, jusqu'à concurrence des trois quarts de leur valeur et pour une durée maxima de dix ans. Cette hypothèque, créée ainsi en dehors de toute dette, était représentée par un titre appelé cédule hypothécaire et délivré par le conservateur des hypothèques. Le propriétaire pouvait ensuite mettre la cédule en circulation par un endossement, ainsi qu'une lettre de change, et en toucher la valeur. Ce système ne reçut que de rares applications (1). On avait fondé la garantie des porteurs de cédules sur la responsabilité du conservateur des hypothèques étendue à la fois à la valeur du bien hypothéqué et au montant des hypothèques antérieures. Cette organisation inacceptable fut la raison de l'échec de l'institution. Un système analogue aux cédules de l’an III existe en Allemagne, où le propriétaire peul créer, avant tout emprunt, sur sa terre, des créances hypothécaires qu’il négocie ensuite au fur et à mesure de ses besoins (Hypo-

thekbrief) (2). Cette hypothèque diffère d'une manière

(1) RoNDEL, loc. cit. p. 150 et suiv.

(2) GinE, Notice sur la loi prussienne de 1872 : Annuaire étranger, tome 2, p. 204-215.

CHALLAMEL, Cession des créances hypothécaires. Etude sur les cédules hypothécaires.

MEULENAERE, Code civil allemand, 1897, p. 297, 305, 308 et suiv.

Code civil allemand, traduit et annoté, 1904, tome II, p. 709.

20, RCE

notable d’une autre sorte d'hypothèque connue dans le Code civil allemand sous le nom d’hypothèque de garantie (Sicherungshypothek). Celle-ci ressemble beaucoup à la nôtre en ce sens qu’elle se modèle sur la créance et en suit toutes les vicissitudes. Au contraire, l'hypothekbrief (hypothèque négociable) subsiste par elle-même, le créancier agit non en vertu de son droit personnel de créance, mais en vertu de son droit d’hypothèque, aussi le cessionnaire d’une telle créance ne peut se voir opposer ni les exceptions tirées de la créance, ni celles personnelles au cédant, à moins naturellement qu'elles ne lui soient révélées par la teneur même du titre ou l'inscription du livre foncier. L'idée de l’an III à également été reprise en France, avec des emprunts à la législation allemande, par M. Challamel (1). Cette idée paraît ne pouvoir se réaliser que bien difficilement dans notre pays où l’on est habitué à ne regarder l’hypothèque que comme la simple garantie d'une créance, accessoire de cette créance et ne pou-

vant subsister sans elle.

Un autre procédé de mobilisation du crédit foncier a été mis en pratique dans l'institution du crédit foncier de France. Les obligations foncières, nommées lettres

de gage par le décret de 1852, sont négociables comme

(1) CHALLAMEL, op. cit. et Bulletin de la Société de législation comparée, 86-87, p. 420 et suiv.

Sue

toutes les valeurs mobilières. Elles circulent avec la garantie hypothécaire qui leur est attachée. Les acheteurs en Bourse sont des créanciers hypothécaires dont le gage est constitué par la masse des immeubles sur lesquels la Société a prêté de l'argent. Mais cette organisation présente deux inconvénients pratiques : les porteurs d'obligations foncières sont garantis, puisqu'ils ont une action contre la société et que le total des obligations en circulation doit être égal au montant des capitaux dus par les emprunteurs, mais ils n’ont pas d'action directe contre ces emprunteurs eux-mêmes. Aussi si la société fait remise de leurs dettes à certains débiteurs, ils ne peuvent s'y opposer. En outre, la société intermédiaire entre les capitalistes et les emprunteurs retient pour son profit une partie des intérêts exigés des emprunteurs. Les propriétaires fonciers paient 4,50 ou 5 0/0 et les capitalistes ne reçoivent que 3 0/0. A ces constatations, qui tendent à amoindrir l’utilité du Crédit foncier, on peut ajouter que la plus grande portion des prêts qu'il effectue est employée à des constructions urbaines. L’institulion rend en somme relativement peu de services à l’agriculture.

Le troisième procédé de mobilisation du crédit foncier est celui qui doit faire l’objet de cette thèse. Il consiste dans l'emploi de la clause à ordre ou de la clause

au porteur dans les obligations notariées.

Les obligations, c’est-à-dire les actes notariés consta-

tant les prêts sur hypothèques, peuvent, aux termes de

tite

l'article 2.148 du Code civil, être rédigés en brevet. Cela veut dire que l'original peut être remis au prêteur. D'ailleurs, si l’acte notarié est retenu en minute, la grosse du titre peut toujours être remise au créancier. Or, la jurisprudence a admis d'une façon constante que la clause « payable au porteur de la grosse » ou «à l'ordre » du créancier primitif, insérée dans le titre remis au prêteur, rendait la créance transmissible par tradition ou par endossement.

Le titre hypothécaire peut ainsi circuler aussi facilement qu'un titre de crédit mobilier. Les avantages les plus précieux des anciennes cédules hypothécaires sont obtenus dans ce système d’une conception simple et d'une application commode. En même temps, les inconvénients résultant d’une société intermédiaire entre les prêteurs et les emprunteurs sont évités.

Ce procédé peut être parfaitement adapté à nos coutumes et à nos théories françaises. Il n’exige pas le sacrifice de la notion du caractère accessoire de l’hypothèque. Ici, l’hypothèque est consentie par le propriétaire à l’un de ses créanciers. Il ne s’agit plus d’une hypothèque sur soi-même. Il y a une simple transposition dans le domaine du crédit foncier des modes de négociabilité avec lesquels tout le monde estfamiliarisé.

Si l'usage des clauses dont il s’agit dans les obligations hypothécaires se heurte encore à une certaine résistance, cela vient de ce préjugé — qui n'est qu'un

fait regrettable transformé sans critique en idée — que

le titre hypothécaire doit participer de l'immobilité de la terre sur laquelle il repose.

Nous nous proposons d'étudier l'opération juridique que nous venons de décrire sommairement.

L'emploi des clauses à ordre ou au porteur est-il licite en cette matière? La réalisation de l’hypothèque dans un titre transmissible par tradition ou par endossement est-elle en harmonie avec les principes de notre droit? Est-ce que les droits qui appartiennent, d'après le Code civil, au créancier hypothécaire, peuvent régulièrement passer à l’endossataire ou au porteur du titre ?

Quelle est la nature juridique et quels sont les effets de cette opération?

Enfin, cette opération, imaginée pour les actes d’obligation à raison de prêts d'argent, est-elle susceptible d'autres applications, peut-elle valablement intervenir au sujet de la créance du prix de vente d'immeuble constatée par acte notarié ?

Telles sont les questions qu'il nous faudra résoudre.