CHAPITRE PREMIER

Histoire des clauses à ordre et au porteur

L'histoire des clauses à ordre et au porteur se lie à celle de l’histoire de la cession de créances dont elle n’est, pour ainsi dire, qu'un chapitre (1).

Deux principes règnent dans les législations primitives : l’intransmissibilité des créances, la prohibition de la représentation judiciaire.

L'intransmissibité des créances résulte de la conception originaire de l'obligation. Le lien obligatoire appa-

rait alors comme purement personnel à deux personnes

(1) BRUNNER : Le titre au porteur français du Moyen-Age (traduction Wolff) ; Nouvelle revue historique du droit français, tome 10,

War : Trailé théorique et pratique des titres au porteur français el étrangers, 1891, tome 1.

DT

déterminées. Si l’une d'elles disparait, le lien qui les unissait se rompt nécessairement (1).

En outre, l’idée générale de la représentation dans les actes juridiques n'étant pas encore née, la représentation en justice n’était pas possible.

On chercha de bonne heure à échapper aux conséquences de principes aussi rigides et aussi funestes au développement des affaires. |

A Rome, on employa d'abord dans ce but le procédé de la novation. L'obligalion ne pouvait être transformée sans la volonté concurrente de deux personnes liées d'une manière strictement personnelle. Le créancier ne pouvait dès lors se substituer une autre personne sans le concours du débiteur. La novation n'était possible que par l'intervention de ce dernier, et cette opération ne constituait pas une modification du lien obligatoire primitif, mais bien plutôt l'extinction de obligation ancienne et la création d’une nouvelle obligation. Or, la présence indispensable du débiteur rendait la novation difficile.

Le procédé de la procuration in rem suam réalisa un progrès. Il consistait à permettre au créancier de céder à un tiers, non pas le droit lui-même, mais la faculté

de poursuivre en justice à sa place. Le procurator étant

4) Gine : Etudes sur la novation et le transport des ‘créances en droil romain, 1879, 3 partie, chap. 2.

ESMENX : Nouvelle revue historique du droit, tome 11, p. 48.

un simple mandataire, non un créancier. La procura- Uon, à la différence de la novation, n'exigeait pas l’adhésion volontaire du débiteur.

Malgré le développement du commerce des Romains, aucun titre commercial ne fût revêtu des clauses au porteur ou à ordre. Sans doute, les jurisconsultes romains, ainsi que l’a observé M. Wahl (1), n’eussent pas été embarrassés de justifier l'introduction de ces clauses, même contraires à la rigueur des principes, si la pratique en avait eu besoin. Aussi y a-t-il lieu de penser que les titres dont il s’agit auraient eu peu d'utilité dans la société romaine.

Les clauses à ordre et au porteur ont pris naissance dans le droit gemanique, pour remédier aux inconvénients de l’incessibilité des créances et de l’inadmissibilité de la représentation en justice.

Il ya entre l'institution de ces titres et celle des stipulations au profit des tiers un rapport d'origine et même d'identité que M. Wadhl a fort bien mis en lumière (2). Le droit germanique admit des contrats de livraison au profit des tiers. Les plus usités étaient ceux dans lesquels un vendeur promettait à l’acquéreur et à tous ses successeurs de les garantir contre une éviction et ceux dans lesquels une personne promettait

d’acquitter une obligation entre les mains d'un missus.

(1) Wauz, loc. cit., p. 18.

(2) Loc. cit., p. 35 et 39.

Er

La prestation devait être fournie, soit à un tiers immédiatement désigné, soit à un tiers non encore désigné. Dans la première hypothèse, il fallait que le mandataire (le missus) fût connu. Mais dans la deuxième hypothèse, la créance pouvait être transmise à un individu quelconque ou l'autorisation de plaider conférée à n'importe qui. Seulement, cette dernière personne devait prouver qu’elle tenait son droit du créancier désigné.

Lorsque les titres au porteur furent créés, ils cadrèrent très bien avec les principes du droit germanique. On considéra le premier détenteur du titre comme un intermédiaire agissant au nom de tous les porteurs successifs, qui devenaient créanciers, en vertu d’une stipulation, pour autrui.

Mais le porteur n'avait nullement à prouver qu'il détenait régulièrement le titre, puisque le débiteur s'était engagé envers tout détenteur. Le porteur était donc dans une situation beaucoup plus avantageuse que le bénéficiaire d'un contrat de livraison à son profit.

Les titres au porteur du moyen âge ont été étudiés

dans leurs détails par Brunner et par M. Walh (1). Le

(1) Brunner les a divisés en quatre catégories: 1°ceux que le tiers ne peut recevoir que pour remplir un mandat dont il devra rendre compte au créancier nommé (Exactionsclausel ou oderclausel) ; 2 ceux qui permettent au tiers de représenter le créancier en justice, peut-être même de s’attribuer le bénéfice de la prestation (Stellvertretungsclausel, clause de représentation); 3 ceux qui n’exigent

plus ancien contenait la clause ad exigendum qui adjoignait au créancier, pour recevoir le paiement, la personne qu'il désignera ultérieurement en lui remettant le titre. Par l'expression générique de clauses alternatives, on entend toutes celles qui dispensaient le porteur de la preuve d'une transmission ou d’un mandat réguliers. On rencontre même, dès avant le xvie siècle, un certain nombre de titres au porteur purs et simples. Une observation générale à tous les documents médiévaux de cette catégorie est que la différencialion des titres au porteur et des tilres à ordre n’est pas encore à cette époque réalisée. Les caractères reconnus aujourd'hui comme communs aux uns et aux autres se rencontrent dans tous les documents en question, c’est-àdire la présentation du titre au débiteur par celui qui en réclame le paiement et l’inopposabilité au détenteur du titre des exceptions qui auraient pu être opposées à la demande de l’un des auteurs de celui-ci. En outre, les titres dont il s’agit ne présentent pas les particularités qui plus tard deviendront distinctives des formes à

ordre et au porteur (1).

pas la preuve de la légitimité des droits du porteur et qui se subdivisent en titres à clause alternative et en titres au porteur purs et simples.

Ainsi Brunner prend les effets des titres comme critérium de leur classification. M. Walh s'attache uniquement à leurs formules différentes (Wan, loc. cit., p. 45 et suiv.).

(1) Wa, loc. cit., p. 43 et 44.

BEF TOR

La physionomie juridique, à la fin du moyen âge, des

titres dont nous nous occupons, a été dessinée par

Bouteiller, dans sa Somme rurale (1). Cet auteur résume

la pratique de son époque.

Le porteur devient « seigneur de la chose ».

« Sachez, dit Bouteiller, que puisqu'’aucun se rendra porteur de lettres et qu’il a les lettres par devers lui, il est seigneur de la chose et en peult faire ordonner, quitter, céder et transiger à sa volonté; ne cellui duquel les lettres sont faites et principallement obligé n’y a que veoir ni que dire sainsi n’estait qu'il voulust arguer de faulx contre celluy qui les lettres auraient et quaultrement que de raison luy eust les let-

tres ostées (2) ».

Ainsi le porteur, seigneur de la chose, peut disposer

de la dette, la céder, en donner quittance, transiger sur

elle. La personne nommément désignée dans la lettre

ne peut intervenir dans l’action du porteur contre le

débiteur, à moins qu'elle ne prétende que le porteur lui

volé la lettre.

Notre auteur continue en effet :

« Tellement qué se le Seigneur principal ne est dé-

nommée es dictes lettres venait et comparait en Court

pour estre sur ce ouy contre le porteur il n’y serait a

(1) Titre 11 du porteur de lettres, p. 54 et suiv. (2) Somme rurale, fry. 20.

ares

» recepvoir se ainsi nestait qu'il voulust proposer que » la lettre lui eust été emblée par le porteur (1) ». Il en résulte que la mort du Seigneur principal (le

créancier nommé) demeure sans influence sur la situa-

tion du porteur.

« Peulx scavoir que si une mesure obligation qui fist » commandement ou au porteur de ces lettres estait » apportée par aulcun porteur en Court dont le princi- » pal à qui on serait obligé fus mort et pour ce on vou- » lut dire que par ce le porteur ne sevoit à recevoir » comme porteur de lettres, sachez que si seroit et con- » viendroit que l’obligé y respondit nonobstant la mort

» du principal comme dit est (2) ».

Le débiteur ne pourrait donc valablement opposer au porteur que la personne dénommée est morte.

Nul autre que le porteur ne pouvait réclamer le paie-

ment du titre.

Le débiteur pouvait de lui-même opposer au porteur une exceplion fondée sur l'acquisition déloyale de la

letire:

« Pourquoy savoir le doilvent les dits hoirs sachez » que à ce proposer sont bien à recevoir, mais ce ne

» seroit autre que loir ou ayant cause du principal mort

(1) Somme rurale, fry. 166.

(2) Eod. loc.

» ne la partie par especial obligée a ce dire ne seroit à » recepvoir ».

M. Brunner (1) a soutenu que Bouteiller aurait présenté le porteur comme un procureur. Mais il semble bien que notre auteur dise exactement le contraire :

« Monstrer vueil comme sans procuration on peult » interdemander, et javoit ce qu’on ne suit obligé à cel-

» luy qui fait la poursuyvre si peult ou faire pousuyvre » contre aultre en court par porteur de lettres jasait ce » que l'obligation ne soit pas au nom celluy qui fayt la » poursuyte ».

Il résulte de ce passage que le porteur n'était pas un procureur et que son titre était, d'autre part, assimilé à une reconnaissance payable à présentation.

On doit donc conclure qu’à la fin du Moyen-Age le porteur était considéré comme propriétaire.

Mais, au commencement du xvi° siècle, une réaction se manifeste contre cette conception (2). Le porteur fut regardé comme simple mandataire. Dumoulin (3), dans ses notes sur Gallus, est très explicite à cet égard. Il ne permet au porteur d'agir que s’il prouve qu'il est le créancier nommé (creditor principalis) ou son man-

dataire.

(1) Nouvelle Revue historique du droit francais : Le titre au porteur du moyen âge, 1886, p. 139.

(2) Wauz, loc. cit, p. 97 et suivantes.

(3) Notes sur Gallus.

GLOSE sur la question 4.

Charondas le Caron combat Bouteiller dans son Commentaire (1). Il ne voit dans le porteur qu'un adjeclus solutionis gratia, qui, s’il ne démontre pas la transmission, n'est autorisé qu'à recevoir le paiement, non à poursuivre en justice.

Un certain nombre de coutumes portent des traces, dans leur rédaction, de ce point de vue rétrograde (2) qui fut également adopté par la doctrine et par la jurisprudence des Parlements.

M. Wahl a légitimement conclu que ce mouvement juridique et législatif aboutissait à la «destruction même du titre au porteur. » (3)

Aussi la pratique s’ingénia-t-elle à trouver des procédés nouveaux qui lui permirent d'atteindre les résultats en vue desquels avaient été créés les titres au porteur. De là naquirent deux institutions nouvelles : les titres à ordre et les billets en blanc.

Nous n'avons à nous occuper ici que des titres à ordre. C’est à cette date que leur histoire se sépare de celle des titres au porteur et qu’ils apparaissent avec l’individualité distincte que nous leur connaissons actuellement. C'est dans la première moitié du XVIIe siècle, et en

France d’abord, que s’opéra cette scission. Sans doute

(1) Page 644 (sous le chapitre 107).

(2) Les Coutumes de Blois, de Dunois, de Montargis, F. WauL. loc. CIÉ, D: 98

(3) Wa, loc. cit., p. 99.

= ie

on rencontre, avant cette époque, et notamment en Italie, des clauses, dites à ordre, mais elles n'étaient qu’une variété des clauses au porteur, car elles ne comportaient aucun des traits vraiment différenciateurs du titre à ordre, ni la garantie successive par tous les signataires, ni l'aval, ni l'acceptation, ni le protêt, ni l’endossement sur le titre (1).

Nés en France, les titres au porteur se répandirent partout : en Hollande, en Italie, en Allemagne, en Suède, grâce au livre célèbre de Savary, le Parfait Négociant, qui fut traduit dans toutes les langues (2).

Le titre à ordre, pour lequel on n’exigea de celui qui le présentait aucune preuve de la régularité de sa détenton, rendit au commerce l'instrument de crédit dont il avait besoin.

Le mouvement de généralisation des titres à ordre ne s’accomplit pas instantanément. L’Ordonnance de 1673 distinguait entre l’endossement et l'ordre proprement dit. L’endossement signifiait une procuration donnée à fin d’encaissement. Il équivalait à ce que nous appelons aujourd’hui l’endossement de procuration.

Il y avait ordre lorsque l’endossement contenait la clause : € valeur reçue ». Brunner (3) conjec-

ture que cette distinction de l'ordonnance s'explique par

(1) Wan, loc. cit., p. 100.

(2) Le Parfait Négociaut fut publié à Paris en 1675. (3) Loc. cit.