D., 28, II

(2) Tauzrer, IV, 323.

(3) LAURENT, XI, n° 499.

La doctrine a repoussé ce système ef, s'appuyant sur l’article 1088 du Code avil, elle répute valable la condition de se marier avec une personne déterminée. Cette solution, qui est celle de la jurisprudence (1), est tempérée par des circonstances de fait, et bien des décisions réputent non écrite la condition qui repose sur des motifs sérieux. C’est ainsi qu'on réputerait non écrite la condition de se marier avec une personne déterminée, s’il existe entre elle et le légataire un empêchement perpétuel et absolu au mariage, par exemple la parenté ou l'alliance à un degré tel qu’aucune dispense n’est permise.

Les tribunaux seront appréciateurs souverains des raisons qui pourront faire déclarer licite une pareille condition, de même qu'il leur appartiendra de déclarer licite la condition de ne pas se marier avec une personne déterminée que nous considérons comme illicite pour les raisons qui nous ont déterminé à regarder comme 1ilhcite la condition de se marier avec une personne désignée.

Mais ici encore nous sommes en contradiction avec la majorité des auteurs et la jurisprudence. Cependant, dans cette opinion, ce sera une question de fait, et on devra réputer non écrite la condition quand le légataire a un devoir légal ou de conscience d’épouser une

personne à laquelle la condition lui défend de se marier.

(1) Lyon, 27 mars 1868, S., 68, II, 307.

$ IV. — Défense de se marier sans le consentement d’un tiers

ou d'un ascendant.

La condition prohibant de se marier sans le consentement d’un tiers doit être regardée comme illicite et réputée non écrite comme contraire aux mœurs et apportant au mariage une entrave en dehors des cas qui sont énumérés clans la loi. La Cour de Cassation, dans une espèce particulière, a déclaré cette condition valable {1).

Nous déclarerons licite et valable la condition imposée à une personne de ne pas se marier sans le consentement d’un ascendant. C’est ce qu’a décidé la Cour de Cassation (2), et avant elle la Cour de Bordeaux (3). En effet, si à un certain âge la loi permet à l'enfant, malgré le refus de ses ascendants, de se marier, elle n’approuve pas l'enfant qui est obligé de recourir à la formalité de l’acte respectueux; aussi on ne saurait considérer comme illicite la condition dont le but est

de le maintenir dans les sentiments du respect filial.

$ V. — De la condition de ne pas se remarier.

Il est encore une condition sur laquelle les tribu-

naux ont eu bien souvent à statuer, c’est la condition

(1) Cass., 5 avril 1836, D., 36, I, 143.

(2) Aix, 21 juillet 1881, Gaz. Pal., 82, I, 105. — Cass., 23 janvier 1883, D°183, 1, 147.

(3) Bordeaux, 15 février 1849, D., 50, IT, 6.

de ne pas se remarier imposée à un époux dans une donation ou un testament.

En droit romain, la clause de viduité ‘fut déclarée illicite à l’origine et conserva ce caractère jusqu’à Justinien (1), qui déclara cette clause valable, quelle que fût la personne qui l’imposât, conjoint prémourant ou tiers (Nov. 22, chap. 43 et 44). Cette règle passa dans notre ancien droit et fut admise aussi bien par les pays de droit écrit que par les pays de coutume (2). La loi des 5 et 12 septembre 1791 n'ayant pas prohibé cette clause, une loi du 17 nivôse an II la déclara absolument nulle, mais cette loi fut abrogée par celle du 30 ventôse an XII.

Les auteurs ne s'accordent pas sur la solution à adopter depuis le Code civil.

Il y a de sérieuses raisons de considérer la clause de viduité comme valable. « L’accroissement de la « population par des unions légitimes, dit M. Larom- » bière, est sans doute un intérêt public, mais la « société doit pour elle-même un terme à ses exi- « gences, et quand la dette d'un premier mariage a « été acquittée envers elle, il ne lui reste plus le droit « de montrer une sévérité qui n'est plus dans nos

« mœurs ». Le mariage constitue un devoir social,

(1) La décroissance de la population qui fit édicter les lois Julia et Pappia Poppea, devait faire considérer comme illicite la clause de viduité.

(2) Ricar»o, op. cil., n° 245. — FurGoLe, op. cil., n° 60. — MERLIN, Répert., Vo Condilion, sect. II, 8 5, art. 4.

mais celui qui l’a rempli est quitte envers la société et le devoir qui s'impose au veuf ou à la veuve est de se consacrer entièrement aux soins nécessités par l’éducation de ses enfants.

En principe donc, il faudra admettre la validité d’une pareille condition. Les auteurs, tout en ne repoussant pas le principe, ont établi des distinctions. Les uns admettent, en principe, la validité de la clause de viduité quand il existe des enfants du premier mariage; cette clause est présumée avoir été insérée dans l'intérêt des enfants. S'il n'y a pas d'enfants, disent ces jurisconsultes, la clause sera quand même valable, si elle a été imposée par le décédé, mais elle sera illicite si elle est l’œuvre d’un tiers (1).

M. Demolombe (2) est partisan de la validité absolue de la condition. Si la défense de se remarier est imposée par le prémourant des conjoints, pas de doute. « Chacun sent, dit l’'éminent auteur, les légitimes motifs « de tendresse, de susceptibilité, qui peuvent dicter « une telle condition au prémourant et qu'il est légi- « time, en effet, qu'il ne veuille pas que sa libéralité « serve de dot à un nouveau mariage ».

Elle est encore valable quand elle est imposée à un veuf ou à une veuve qui a des enfants, par un des parents du conjoint ou même par un üers. Il ne faut

pas à priori, déclarer non écrite la condiuon de ne

(4) Duranrow, t. VIII, n° 128. — DemanTeE, t. I, n° 16 bis. (2) DEMOLOMBE, op. cit., p. 276.

pas se remarier imposée par un liers; la solution dépendra des circonstances spéciales à chaque espèce.

Cette opinion est d’ailleurs celle qui a été consacrée dans de nombreux arrêts qui font aujourd’hui jurisprudence (1).

Celle-ci est allée jusqu’à valider le legs de toute sa fortune par un fils à sa mère à condition qu'elle garde le veuvage (2), car il n’y a pas dans une pareille condition un manque de respect de la part du fils envers sa mère, si surtout ce fils avait de justes raisons d’imposer une pareille condition.

En résumé, dans ce cas comme dans tous ceux que nous avons examinés, les tribunaux doivent avoir un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et « sans vou- « loir, dit M. Labbé {note sous arrêt précité), restreindre « cette clause à l'hypothèse où c’est le conjoint du pre- « mier mariage qui l'écrit dans son testament, 1l faut «ne la déclarer obligatoire que si le donateur à un «intérêt moral personnel considérable à ne pas « laisser celui qu'il gratifie porter son bienfait dans

« une autre famille et sl doit souffrir dans ses plus

(1) Lyon, 18 nov. 1813, D. V:, 203. — Colmar, 8 août 1819, D., XII, 178. — Toulouse, 25 avril 1826, D., 27, II, 19. — Lyon, 22 décembre 1829, D., 30, Il, 62. — Poitiers, 14 juin 1838 D., 38, 11, 140. — Limoges, 31 juillet 1539, D., 41, IT, 48. — Pau, 21 décembre 1844, S., 45, II, 454. — Angers, 18 février 1847, D., 47, IT, 107. — Douai, 41 janvier 1848, D., 48, II, 148. — Douai, 19 janvier 1861, S., 61, Il, 472. — Cass., 18 mars 1867, D., 67, I, 332. — Rennes, 17 février 1879, D., 79, II, 69. — Nancy, 20 décembre, 1879, D., 80, IN, 203. —"Uzès, 19 décembre 1885, Gaz. Pal., 86, I, 596.

(2) Montpellier, 14 juillet 1858, D., 59, II, 107.

« chères affections, d’avoir en quelque sorte, par sa « donation, doté et favorisé une union qui est à son

« égard un manque de fidélité ou de piété ln

SECTION TROISIÈME