CHAPITRE I
Législation française.
Les rédacteurs de notre Code civil ont écrit, dans Tart. 3, la règle générale qui doit guider le juge, saisi d'une question de conflits : c'est la distinction des lois réelles et des lois personnelles. Mais ils se sont bornés à poser le principe sans en déduire aucune des applications. Aussi est-il naturel de penser qu'ils ont voulu se référer à un état de droit antérieur, dont les règles étaient connues. Telle a été en effet l'intention, du législateur de 1804 ; elle ressort évidente des travaux préparatoires.
Dans le premier Exposé des motifs du Titre préUm.^ Portalis reconnaît que, d'une façon générale, la pensée des rédacteurs du projet a^ été de' reproduire les règles de l'ancien droit, comme l'ont fait, dit-il, tous les législateurs (1). Cette déclaration con^ cernant tout le Titre prélim,^ s'applique certainement, dans l'esprit de Portalis, à la disposition de l'art. 3. On sait que le premier projet du Titre prélim. fut rejeté par le Corps législatif. Dans le nouvel Exposé des motifs^ Portalis déclare qu' ^on a toujours distingué les lois relatives à l'état et à la capacité des personnes^ (Favec celles qui règlent la disposition des biens. Les premières sont appelées réelles, les secondes personnelles » (2). A un an de
(1) F«net, Traoautff prépar, du Code civil, t. vi, p. 39,
(2) Fenet, t. vi, p. 356.
distance, Portalis exprimait cette idée que Tart. 3 reproduisait une théorie traditionnelle. Nous pourrions multiplier les citations empruntées aux discours des Conseillers d'Etat et des Tribuns, qui prouvent que, dans la pensée de tous, on reproduisait la %\ïkoviei îraditionTielle des statuts (1). U Exposé dés motifs étant revêtu d'un caractère officiel, nous paraît l'établir suffisamment.
La pensée du législateur, étant d'appliquer la théorie traditionnette^ pour préciser la conception qu'il s'est faîte des conflits de lois, on doit reproduire la doctrine définitive de notre ancienne jurisprudence. Or, nous croyons l'avoir démontré (2). Dans la catégorie des statuts personnels, les jurisconsultes du dix-huîtiéme siècle faisaient rentrer les lois sur la forme des actes écrits : ces lois étant faites en vue de la personne du rédacteur de l'acte, et déterminant sa capacité^ quant à la rédaction de l'acte. D'où on tirait ces trois conséquences : l» la forme instru* mentaire d'un écrit sous seing privé est réglée par la loi de la partie qui en est le rédacteur ; 2® la forme instrumentcUré d'un écrit jOMÔ/ic est réglée par la loi personnelle de l'officier public qui le rédige, loi qui est, en môme temps, la loi du lieu où l'écrit, est rédigé; d'où l'adage : « Locus régie actum », qui ne s'appliquait que dans cette dernière hypothèse; 3° la règle : ^ Locus..,» étant le résultat d'une obligation j9^r5omic/fe, imposée à l'officier public rédacteur, elle était impérativement applicable.
Donc, en écrivant l'art. 3, qui reproduit la doctrine' ancienne, notre législateur a déclaré personnelles les lois de forme ; il a admis par là même la vieille règle : « Locus régit actum », mais en lui donnant la portée restreinte et le caractère que lui attribuait l'ancienne jurisprudence. D'où résultent les propositions "Suivantes ; '
1® La forme instrumentaire d'un écrit public est régie pair la loi du lieu où il est rédigé, d'après la. règle : « Loeus régit actuni ». C'est le seul cas d'application de cette règle ;
(1) V. Fenet (t. vi, p. 184, p. 185, p. 374, p. 385), les discours de Ludot, Costé, Grenier et Faure. — Cous. L.Barde, Théorie trad, des statuts, p. 21 et
SUÎY.
(2) V. Part. I, chap. iv, section i, p. 40 et suiv. C. Bouhier, 1. 1, ch. xxVni, n» 13, p. 550; et ch. xxiii, n^s 81, 87, p. 460; — Prévôt de la Jannés, Discours sur.,., o9 13, 1. 1, p. 69.
p Ia règl^ : « JLocus... », résultant d'une obligation personnelle, imposée à Toâlcier public rédacteur, est impérative ;
3^ La fom^ mstrumentaire d'un écrit privé est régie par la Ini personnelle de lapartie; on écarte la règle : « Locus régit actum ».
V La règle : % Locus régit actum » est étrangère b la détermii^f^tlon des eon4itlons de solennité, exigées pour certains actes;
5® La règle : < Locus régit actum » est encore étrangère à la détermination des modes de preuve (1).
L'étude de la théorie des conflits de forme d'après le Gode civil, se iréduil; à l'application de ces différentes règles.
(1) Le premier projet du Code civil, tel qa*il fut sounù^ au Tribunal de ca»> sation et aux Tribunaux d*appel, contenait un livre préliminaire^ dont Tartiele 6 du titre IV était ainsi conçu : « La forme des actes est réglée par les lois du lieu dans lesqtéels Us sont faits ou passés ». Cet article ne fut Tobjet d*obBervation8 que de la part du Tribunal d*appel de Paris, qui se contenta de faire remarquer que oette flisposition serait peut-Stre mieux placée {ùlleura. (Fenet, t. v, p. 94). Le projet, présenté en 1801 au Conseil d'Etat, contenait i^ussi un article 4, rédigé dans les mêmes termes. L'article fut présenté au Tribunat et au Corps législatif avec Tensemble du projet. Le principe ne fut pas contesté, mais on fit observer qu'il était mal rédigé (Andrieux, Rapp, au Tri" bunat, Fenet, t. vi, p. 66), qu'il pourrait être mal interprété et exagéré, par exemple, à roccasion du mariage que des mineurs contracteraient en Italie où, d'après le Concile de Trente, l'autorisation des ascendants n'étaif pas nécessaire (Ghasalf Fenet, t. Yi, p. 74). Cette objection fut d'ailleurs admirablement réfiitée par Portalis {Discours au Corps législatif, Fenet , t. vi. p. 257), qui répondit que la maxime était limitée à la forme des actes , et que le consentement des ascendants n'était point une forme, mais une condition. Quoi qu'il en soit, le premier projet fut rejeté (15 déc. 1801). La discussion lût reprise le juillet 1802^ et, le 21 octobre, le Conseil d'Etat adopta la rédaction définitive, qui fut votée par le Corps législatif et devint le titre préliminaire du Code. Dans ce texte, on ne retrouve plus l'ancien article 4 sur la forme des actes, et il est impossible' de saisir dans les travaux préparatoires la raison de cette suppression. Nous lisons dans le Recueil des Discus. au Cons. d^État, de MM. Jouanneau et Selon {Recueil fait sur les notes de Régnaud de Saint-Jean d'Angely), € qu'on ne trouve pas de discussion qui motive son retranche^ ment ». (T. i, p. 25, note 1). Ce retranchement ne peut être le résultat des observations précitées, qui ne touchaient pas au principe. La suppression de Tarticle ne s'explique à notre avis que par la raison indiquée au texte : les rédacteurs du titre prélim. comprirent que Tarticle 4 du projet était inutile, la règle qu'il édictait résultant de la disposition générale de l'article 3,
SBOnOM I
Aetes relatif à la persannalllé.
On désigne du nom àe personne tout individu susceptible d'être titulaire de droits et d'être grevé d'obligations. Le droit moderne reconnaît à tout individu la personnalité juridique; aussi la naissance* est-elïe le seul fait générateur de la personnalité juridique, et la mort le seul acte qui l'anéantisse (1). Ce sont ces deux événements que nous avons appelés ; actes relatifs à la personnalité juridique; tous les moyens à l'aide desquels on les constate constituent leur forme.
La constatation de ces actes peut résulter soit d'un écrit, ré* digé spécialement dans ce but, et appelé acte de Cétat civil; soit de tous moyens de preuve, quand il n'y a pas d'actes de l'état civil. — Etudions les conflits qui peuvent se présenter dans ces deux hypothèses.
§ L — Un acte de tétai civil est représenté.
Nous^ avons établi en commençant, qu'en vertu de l'article 3 ( G. civ. ), les lois, relatives aux formes înstrumentaires des actes éeritsr, étaient des lois de statut personnel^ qui liaient la personne du rédacteur de l'acte, et déterminaient sa capacité quant à la rédaction de cet écrit. Conséquemment, pour faire foi devant un tribunal français, un acte écrit doit être rédigé dans la forme établie par la loi personnelle de son rédacteur. — D'où ces deux propositions : — V l'acte de l'état civil, reçu par un Français, doit être rédigé dans la forme de la loi française ; — 2* l'acte de l'état civil, reçu par un étranger, doit être rédigé dans la forme de la loi étrangère.
(1) Nous ne parlons que des personnes individueUes ; ce que nous disons ne serait piks évidemment vrai pour les personnes eiviies.
!'• Proposition. — Va%te de F état civil, reçu par un Français, doit être rédigé dans la forme de la loi française. — Les seules personnes qui, d'après la loi française, peuvent rédiger un acte de Vétat civil, sont, en France, les maires des communes, et, h rétrangerles agents diplomatiques et consulaires.
I. L'acte de Vétat civil est rédigé^ en France, par le maire (1). — La loi française, s'imposant à Tofflcier de Tétat civil français, il devra rédiger Tacte dans les formes de la loi française, et il ne pourra le rédiger qu'en cette forme, que l'acte concerne un Français ou un étranger. Le maire ne pouvant rédiger un acte de Tétat civil qu'en France, la forme instrumentaire . de l'acte de l'état civil étant régie par la loi française est par là même réglée par la loi du lieu où il est reçu. C'est l'application directe de la règle : « Locus régit actum ». — Il va sans dire que l'acte de Tétat civil rédigé en France et concernant un étranger a la force probante déterminée par l'art. 45 (C. civil) (2).
IL L'acte de Vétat civil est rédigé à Vétranger par un agent diplomatique ou consulaire français. — L'art. 48 (0. Civ.) attribue aux agents diplomatiques et consulaires français les fonctions d'officier de Vétat civil à l'étranger (3). Mais ces fonctions ne leur appartiennent que pour les actes intéressant des Français (4) : l'article 48 le dit formellement, et sa disposition a d'autant plus de force, qu'elle est opposée à celle de l'art. 47 qui s'applique aux Français et aux étrangers.
Officiers de l'état civil français, ces agents sont soumis, quant aux formes instrumentaires des actes qu'ils rédigent, à la loi française. La loi de forme est une loi personnelle qui suit ses sujets partout où ils se trouvent. Les agents diplomatiques et consulaires ne peuvent donc rédiger les actes qu'en la forme
(1) Loi du 28 pluv. an VIII, art. 13. Certaines personnes sont revêtues exceptionnellement des fonctions d'offîcier de Tétat civiL (Loi du 3 mars 1S22). Tout ce que nous dirons des maires s'applique à ces personnes.
(2) V» infra p. 63 les conventions signées par la France avec des nations étrangères et relatives à la communication des actes de Vétat civil. — V. ch. n, la force probante à l'étranger des actes rédigés en France.
(3) VOrdon. du 23 oct. 1833 est venue reproduire cette disposition et en réglementer minutieusement l'application.
(4) Nou6 verrons plus loin (sect. II) les difficultés nombreuses qui se sont élevées à l'occasion du mariage.
française, et Tacte ne fera foi .que s'il est ainsi rédigé. C'est la solution qui découle rationnellement de Tart. 3, et c'est celle que donne Tart. 48.
On dit souvent qu'il y a làune exception à la règle: «Locms...». Ce n'est pas absolument vrai. Nous verrons plus loin que la règle en vertu de laquelle les actes de l'état civil doivent être dressés dans la forme de la loi étrangère est, aux yeux .du législateur français, une conséquence du caractère personnel des lois de forme. La disposition de l'art. 48 est une application de la même idée : l'agent diplomatique ou consulaire, officier public français (1), doit rédiger l'acte dans la forme de sa loi personelle, c'est-à-dire dans la forme de la loi française. La règle de l'art. 48, basée sur la même idée que l'adage: « Locus..., », ne peut pas être une exception à ce principe. Ajoutons que l'application de la loi française sur un territoire étranger n'en peut violer la souveraineté. 11 s'agit d!\xne loi personnelle^ et, aux yeux du législateur français, les lois personnelles ont leur application môme & l'étranger (art. 3, C. civ.). — On voit donc dès à présent que, pour expliquer la compétence des agents diplomatiques et consulaires, il est inutile de recourir & la prétendue fiction €F exterritorialité; elle est simplement une conséquence de la conception que le législateur s'est faite des conflits de législations.
L'acte de l'état civil ainsi rédigé est valable* en France (art. 48 du C. civil). La force probante est la môme que celle de l'acte rédigé en France. (Ordon. de 1833, art. 2 et art. 45 comb.) (2).
2me pROPosmoN. — Uacte de Ntat civile reçu par un étranger^ doit être rédigé dans les formes de la loi étrangère, — Cet étranger peut-être : la personne quelle qu'elle soit, que la loi étrangère, dans les limites de son territoire, charge de constater les naissances et les décès, et que nous appellerons du nom générique
(1) Il arrive souvent que les agents consulaires ne çont pas de nationalité française ; mais ils sont néanmoins des fonctionnaires français, et, à ce titre, ce que nous disons au texte leur est absolument applicable.
(2) Nous verrons, chap. ii, quelle est leur force probante à l'étranger. — V. Cir. min. aff. étr., 8 août 1819 et Ordon, 23 oct. 1833 (art. 9, 10, 11) qui prescrivent aux agents diplomatiques et consulaires la communication au ministère des actes de Tétat civil qu'ils ont reçus.
d'officier de (état civil; ou bien les agents diplomatiques ou consulaires étrangers (1). — Etudions ces deux hypothèses.
I. L'acte de Fétat civil est rédigé par V officier 'de tétat civil étranger. — Dans la pensée du législateur français, l'offlcier de rétat civil étranger est personnellement soumis & la loi étrangère, quant aux formes dans lesquelles il doit rédiger l'acte qu'il reçoit (2). C'est la conséquence que nous avons tirée de Tart. 3 (G. civil). Par suite Tacte rédigé par un officier de l'état civil, étranger fera f6i devant les tribunaux français, s'il a été reçu dans la forme étrangère, et ne fera foi qu'à cette condition, quelle que soit d'ailleurs la nationalité des parties. L'acte étant alors toujours rédigé à l'étranger, en appliquant la loi de l'officier de rétat civil, on applique la loi du lieu où l'acte est rédigé; c'est la disposition de la règle : « Locus régit actum ». C'est le principe formulé par l'art. 47, qui n'est donc qu'une conséquence de l'art. 3 (3).
Cette règle, qui, d'après le Code civil, résulte du caractère personnel des lois de forme, est d'ailleurs en parfaite conformité avec les besoins de la pratique internationale : les naissances et les décès, survenant à l'étranger, ne peuvent être constatas que par l'officier de l'état civil étranger, et ce dernier ne saura rédiger l'acte que dans les formes étrangères ; pour que ces nais-
(1) On sait que la plupart des puissances, à Texemple de la France, reconnaissent à leurs agents diplomatiques et consulaires le droit de recevoir à Tétranger les actes de Tétat civil, intéressant leurs nationaux : en Angleterre, loi du 28 juillet 1849, conf. un Acte du Parlement de 1823; — en AUemagne,. loi de Tempire, 6 février 1875 (art. 85) , conf. la loi du 4 mai 1870; — en Italie, art. 368, C. Civ. (V. infra, ch. n, sect. 1).
(2) Nous prenons l'expression officier de Vêlai civil dans un sens absolument général, désignant toute personne chargée par la loi étrangère de constater les naissances et les décès : c'est ainsi qu'en Espagne , dans T Amérique du Sud, les curés des paroisses, sont de véritables officiers de Vétat civil.
(3) On fait, en général, remarquer la différence des art. 47 et 48. L'art. 48, parlant des actes reçus par les agents diplomatiques ou consulaires français, d'après la loi française» dit : « Ces actes sont valables... ». L'art 47, parlant des actes rédigés d'après la loi étrangère, dit : « Ces actes font foi...». Dans le premier cas, le législateur français, exigeant l'application de sa loi, doit lui donner une sanction ; dans le second cas, reconnaissant simplement l'application de la loi étrangère, il n'a pas à décider une question de validité, il se borne à constater la force probante de l'acte, dans l'hypothèse où la loi étrangère a été vêtue.
sanees et ces décès puissent être prouvés en France il faut donc que les actes, ainsi rédigés, aient force probante devant nos tribunaux.
Des propositions précédemment émises, résultent les conséquences suivantes :
V L'acte de naissance, rédigé dans la forme d'un acte de baptême, dans un pays où les actes de baptême prouvent les naissances, fera foi devant un tribunal français, -mêmepour établir la naissance d'un Français (1).
2^ L'acte de naissance ou de décès, rédigé à Fétranger, fera foi en France, s'il a été dressé dans le délai fixé par la loi étrangère. Ce délai dépend certainement de la forme des actes de l'état civil : c'est, en effet, une des conditions nécessaires.pour que Tofflcier de Tétat civil dresse un acte ayant force probante, c'est une des formalités qui lui sont imposées (2).
3o L'acte de l'état civil, dressé h l'étranger par un officier public étranger, ne peut faire foi en France, que s'il est rédigé d'après les foi'mes de la loi étrangère. !Non revêtu de ces formes, il est sans force probante devant un tribunal français, eût-on même suivi les formes françaises. C'est l'idée qu'on exprime souvent en disant ; la règle : « Locus.,..» est ifnpérative. La lex loci est appliquée, parce qu'elle est la loi personnelle du rédacteur de l'acte. Ce- dernier est soumis à cette loi, et il ne lui est pas permis de s'en départir. Cette solution, conforme au principe général admis par le législateur français, s'harmonise avec le texte de l'art. 47 : « Tout acte de F état civil feb.k foi s'il a été rédigé... ». L'application des formes étrangères est donc une condition exclusive de la force probante de l'acte (3).
(1) Solution reconnue en principe par [un arr. C. Pau, du 19 fév. 1873 (Joiirn..., M. Clunet, an. 1874, p. 305; S., 73, 2, 85). Ad. J. Trib. Seine, 21 août 1875; Conf. par C. Paria, 2 août 1876 (Journ... M. Clunet, 1877, p. 230 ; S., 79, 2, 250). Nous reviendrons sur oes deux dernières décisions, à propos de la légitimation.
(2J C*est ainsi qu*un acte, rédigé en Angleterre, d'après les formes de la loi anglaise, dans les quarante jours de la naissance, fera foi en France, bien que, diaprés la loi française, Facte de naissance doive être dressé dans les trois jours de Taccouchement. Solution donnée par Arr. C. Paris, 6 mai 1850; et C. cass., 8 déc. 1851 (S., 52, 1, 161).
(3) C'est ainsi, par exemple, que, la loi étrangère exigeant pour un acte de naissance la présence])de trois témoins, la loi française n'en exigeant que deux,
Les formes instrumentaires d'un acte de Tétat civil, rédigé à l'étranger, étant réglées par la loi étrangère, la force probante de cet acte sera déterminée par la même loi. Au premier abord laplacô qu'occupe Tart. 47 au Code civil, après Tart. 45, pourrait donner b croire que Tautôrité probante des actes, rédigés à rétranger, doit être appréciée d'après la loi française. Mais il ne peut en être ainsi. En efifet, si, dans la pensée de notre législateur, Tofflcier de l'état civil étranger est soumis à la loi étrangère, quant aux formes instrumentaires qu'il doit donner à l'acte, il est, par là môme, soumis à cette loi quant à l'autorité probante qu'il peut lui conférer. Cette solution est d'ailleurs rationnelle : la loi personnelle de l'officier de l'état civil est seule compétente pour apprécier le degré de garantie qu'offre cet officier, et par suite l'autorité qu'il peut conférer aux actes qu'il rédige. La règle : « Loctis... » s'applique h la force probante comme à la forme des écrits (1).
Pour qu'on puisse se prévaloir en France d'un acte de l'état civil, rédigé à l'étranger par un officier de l'état civil étranger, la formalité administrative de la légalisation est exigée (2). La légalisation est : l'attestation donnée par un fonctionnaire public ayant mission à cet effet, de la vérité d'un acte expédié en pays étranger. La légalisation des actes, délivrés par des fonctionnaires étrangers, est faite par le consul français^ dans le département duquel l'acte a été délivré. , La signature du consul doit, elle-même être légalisée, par le ministre des Affaires étran-
un tribunal français devrait considérer comme irrégulier Tacte de naissance d'un Français, rédigé à l'étranger devant deux témoins.
(1) C'est ainsi que la loi étrangère, permettant de renverser par la simple preuve contraire, la mention d'un acte de l'état civil, cette preuve devra être admise par un tribunal français, bien que , d'après l'art. 45 (G. civ.) les actes de l'état civil français fassent foi, jusqu^à inscription de faux (solution contraire implicitement donnée par l'arrêt précité, C. Pau, 19 fév. 1873, Journ.,. M. Clunet, an. 1874, p. 305; S., 73, 2, 85).
(2) Lors de la discussion du Projet au Conseil d'Elat, Tronchet proposa d'ajouter après l'art. 47 : « Les actes faits en pays étrangers seront reportés sur les registres tenus en France ». Cette disposition eût rendu évidemment inutile la légalisation. Mais Berlier ayant fait observer qu'il serait toujours impossible de reporter l'acte à sa date sur les registres, Tronchet retira sa proposition (Fenet, Trav, prép., t. vill, p. 18).
gères ou les fonctionnaires qu'il aura délégués à cet effet. {Ord. 25 oct. 1833, art. 6 et suiv.) (1).
Remarquons que la légalisation ne contribue en rien à la force probante de l'acte étranger et constitue une simple formalité administrative.
Il nous reste à déterminer comment les actes de Tétat civil, rédigés à Tétranger, sont connus en France. Longtemps le point ne fut pas réglé législativement. Des inconvénients notables se présentèrent, et ils s'accrurent à partir de la loi du 27 juillet 1872 sur le service militaire : beaucoup de femmes des départements frontières allant s'accoucher à l'étranger pour cacher la naissance de leurs enfants et leur permettre d'échapper plus tard à la conscription. C'est pour remédier à ces inconvénients, que la République française a signé avec des puissances étrangères des conventions diplomatiques, par lesquelles les deux gouvernements s'engagent à se communiquer respectivement Içs actes de l'état civil, intéressant leur^ nationaux. Une première cowvention a été signée, le 14 juin 1874, entre la France et le Grand- Duché de Luxembourg (2). La communication a lieu tous les six mois par voie diplomatique, relativement aux actes reçus dans le semestre. Cette convention a servi de modèle à celles que le gouvernement français a signées plus tard : Déclaration entre la France et l'Italie, du 13 janvier 1875(3); Z>^c/ara/2on avec la Belgique, du 25 août 1876(4); Convention avec la principauté
(1) Signalons une Déclaration conclue entre la France et la Belgique le 18 oct. 1879, d'après laqueUe les actes de procédure pour le mariage, que des Belgfes contractent en France, ou que des Français contractent en Belgique, doivent être admis par les offîciers de Tétat civil, lorsqu'ils auront été légalisés , soit par le président du tribunal, soit par le juge de paix ou son suppléant {Jowm,., M. Glunet, an. 1879,,p. 591). — Une Déclaration a été signée le 14 juin 1872 entre la France et TAUemagne, d'après laqueUe les actes de Tétat civil, délivrés en Alsace-Lorraine et produits en France ou délivrés en France et produits en Alsace-Lorraine, devront être admis par les autorités compétentes des deux pays, s'ils ont été légalisés, soit par le président du tribunal, soit par un juge de paix (S., Lois ann,, 7ae série, p. 236). — Cire, garde des sceaux, 19 mai 1880 (/ot#rn... M. Clunet, 1881, p. 568).
(2) S., Lois ann,, 7» série, p. 708.
(3) S.,'IrOw ann,, 7® série, p. 658.
(4) S., Lois ann,, 8o série, p. 167.
de Monaco, du 24 mai 1881 (1). Toutes ces conventions spécifient qu'elles ne préjugent en rien les questions de nationalité. Signalons une C/rc. minisL du 11 mai 1875(2), confirmée par tine note du Grarde des Sceaux, de mars 1877.
IL Uacte de tétat civil est rédigé par un agent diplomatique ou consulaire étranger. — L'acte peut être rédigé en France ou hors de France.
a. — Lacté est rédigé en France. — Il fera foi devant un tribunal français (3). Une raison de douter pourrait être tirée de ce que, accorder à un fonctionnaire étranger le droit de rédiger, en France, un acte ayant autorité, c'est. porter atteinte & la souveraineté française. Mais il n'y a pas là une raison de décider. Les rédacteurs du Gode, en ce qui touche les rapports internationaux, se sont toujours inspirés de l'idée de réciprocité : par suite, en donnant aux agents diplomatiques et consulaires français le droit de rédiger à l'étranger, dans les formes françaises, * les actes de l'état civil, intéressant ses nationaux, et en deman** dant au pouvoir étranger de reconnaître la force probante de cea actes, notre législateur s'engageait, par là même, à reconnaître en France le même droit aux agents diplomatiques et consulaires étrangers, et à respecter la force probante des actes qu'ils rédigent. Qu'on ne dise pas que la souveraineté française est atteinte : les lois qui investissent certaines personnes du droit de rédiger des actes, et qui déterminent les formes de ces actes sont, nous l'avons prouvé plus haut, aux yeux de notre légisr lateur, des lois exclusivement personnelles^ et dont, aux termes de l'art. 3, l'application peut s'étendre sur le territoire français sans violer la souveraineté française. Ajoutons que l'agent étranger, qui rédige en France un acte de l'état civil, ne donnant aucun caractère exécutoire à Tarte, ne participe en rien à l'exercice de l'autorité française. Le pouvoir des agents diplomatiques et consulaires se justifie donc d'après l'esprit même de la loi Mn- • çaiBe, sans recourir à la prétendue fiction à! exterritorialité. Il ne
(1) Jour, ojf., 31 mai 1881, p. 3000; Jour... M. Clunet, an. 1881, p. 576 et 566.
(2) Jour... M. Clunet, an. 1875, p. 399.
(3) Il va sans dire que cet acte fait foi dans le pays qui accrédite Tagent diplomatique ou consulaire. Nous le verrons avec plus de détails dans notre ch. n.
constitue pas d'exception à la règle : « Locus.,, »; comme elle, il est une pure conséquence du caractère personnel, que notre législateur attribue aux lois sur la forme des actes (1).
L'acte de Tétat civil, rédigé en France par un agent diplomatique ou consulaire étranger, fera foi, à la condition qu'il concerna un étranger national du pays qui accrédite l'agent, La loi française ne reconnaissant compétence à ses agents que pour les actes intéressant ses nationaux, elle ne peut reconnaître des droits plus étendus aux agents étrangers.
Les actes de l'état civil, rédigés en France par les agents diplomatiques ou consulaires étrangers, sont dressés dans les formes de la loi étrangère. Il en résulte que l'étendue de leur force probante est aussi déterminée par la loi étrangère. Officiers de l'état civil étrangers, ces agents ne peuvent conférer aux actes qu'ils rédigent que l'autorité déterminée par la loi étrangère. Comme nous l'avons dit plus haut, la loi étrangère est seule compétente, pour apprécier le degré de force probante, que ses mandataires peuvent imprimer à un acte.
Dans l'hypothèse qui nous occupe, l'acte de l'état civil, émané d'une autorité étrangère, ne peut être produit devant un.tribunal français^ sans être légalisé. Aucune décision ne règle la matière. Nous pensons que, par analogie, on doit appliquer VÔrdon, du 25 oct. 1833.
b. — L'acte de Vétat civil est rédigé par un agent diplomatigue ou consulaire étranger en dehors de la France. — Nous supposons, par exemple, qu'en Espagne un agent diplomatique ou consulaire belge, rédige, dans la forme belge, un acte de l'état civil intéressant un Belge. Cet acte fera-t-il foi devant les tribunaux français ?
Une difficulté pourrait provenir du texte de l'art. 47: « L'acte de Vétat civil des étrangers, fait en pays étranger, fera foi, s'il a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays » ; ce qui semble exclure la rédaction par un agent diplomatique et consulaire étranger au pays dans lequel l'acte est reçu. — Nous croyons que cet article ne doit pas faire décider que, dans l'espèce proposée, l'acte de l'état civil n'a pas force probante en France. Il a été
(1) On peut consulter sur la fiction de V exterritorialité : Laurent, Dr. civ. intem., t. ni, n^s 1-88, p. 5-173, et t. iv, b9» 238 et suiv., p. 456 et suiy. F 5
établi plua haut que l'article 47 repose sur cette idée que les lois de forme sont des lois de statut personnel, et que, par suite, la forme instrumentaire d'un écrit est réglée par la loi personnelle du rédacteur, loi qui est le plus souvent en fait la lex loci. Cela rappelé, Tagent diplomatique ou consulaire étranger est, au regard de la loi du pays qui l'accrédite, officier de Pétat civil; cette loi, en tant qu'elle lui donne ce pouvoir, qu'elle détermine les formes de son exercice, est, dans la conception du législateur français, un statut personnel; les tribunaux français doivent donc appli^ quer la loi personnelle de l'agent diplomatique ou consulaire, et reconnaître la fqrce probante .d'un acte valable d'après cette loi. On voit, qu'ici encore, la solution, que nous donnons d'après la loi française, est indépendante de la prétendue fiction à^exterri-
torialité.
Si Ton admet notre solution, il est évident qu'on devra apprécier l'étendue de la force probante de l'acte, uniquement d'après la loi étrangère, qui, compétente pour en déterminer les formes, est aussi compétente pour en déterminer l'autorité.
L'acte de l'état civil, rédigé dans l'espèce proposée, devra être légalisé, pour pouvoir être produit devant un tribunal français. On appliquerai par analogie, croyons-nous, VOrd: du 25 octobre 1833.
§ II. — Un acte de fétat civil n'est pas représenté.
On veut prouver devant un tribunal français une naissance ou un décès, et on ne représente pas d'acte de l'état civil. Par quelle loi doit être réglée l'admission de la preuve?
Lorsque le débat s'élève entre parties toutes françaises, relativement & une naissance ou à un décès survenus en France, il ne peut naître aucune difficulté. La Ici française est évidemment seule applicable. (Art. 46, 1348 et 1353 C. civ,). La difficulté commence, lorsqu'il s'agit de la naissance ou du décès d'un étranger ou d'une naissance ou d'un décès survenus & l'étranger.
Il nous paraît tout d'abord certain, qu'on ne peut admettre la loi du pays, dans lequel la naissance ou le décès ont eu lieu et que l'art. 47 n'est pas applicable. D'après l'idée, qu'à la suite de nos anciens jurisconsultes, les rédacteurs de notre Code se sont faite de la maxime : « Locus régit actum », cette règle, basée sur
le caractère personnel des lois de forme, n'est applicable qtifà la détermination des formes instrumentaires des écrits. Or, dans notre hypothèse, aucun écrit n'est représenté, la règle : t Locus... » n'est donc pas applicable, et une saine interprétation de notre Code exige qu'on écarte la lex lod.
On peut hésiter entre deuxvlois : la loi personnelle de l'individu, dont où veut prouver la naissance ou le décès, et la loi du tribunal saisi, c'est-à-dire la loi française. — La loi du tribunal saisi doit être rejetée : la lex fori n'esta en effet, applicable qiie pour déterminer les formalités de procédure ; or, ici, il ne s'agit pas de déterminer la procédure èi suivre, mais les moyens de preuve qu'on veut faire valoir. Qu'on ne confonde pas, en eflfet, l'admission d'un moyen de preuve, avec la forme dans laquelle on le produit. Reste donc la loi personnelle de l'individu dont on veut prouver la naissance ou le décès. L'application de cette loi, à laquelle nous arrivons par élimination, a été certainement admise par notre législateur. Nous avons vu (1) que nos anciens jurisconsultes déterminaient en l'absence d'écrit l'admission de la preuve testimoniale par la loi personnelle de la partie intéressée. L'hypothèse est identique, et les- rédacteurs de notre Code ont certainement suivi les errements de l'ancien droit. Qu'on remarque de plus, que la preuve des décès et des naissances touche de très près à l'état des personnes, qui est toujours régi par la loi personnelle.
Cette solution est certainement mauvaise en théorie ; elle peut souvent amener des inconvénients, en rendant difficile, peutêtre même impossible, la constatation des naissances et des décès survenus à l'étranger. Mais, devant .les précédents historiques, devant le caractère que notre législateur a attribué à la solution des conflits en général, et spécialement à la règle : « Locus... >, il nous paraît impossible de né pas l'admettre. De cette solution résultent les conséquences suivantes :
1°^ La partie qui, sans Représenter un acte de l'état civil, voudra prouver la naissance ou le décès d'un Français, survenu h l'étranger, devra au préalable, conformément à l'art. 46 du Code civil, établir qu'il n'existe pas d'acte (Je Tétat civil, et cela, soit
(1) V. Partie I, çh. iv, sect I. p. 45; — Bouhier, t. i, ch. xxi, n<> 205, p. 414.
parce que dans les pays étrangers des registres de Tétat civil ne sont pas tenus, soit parce que Ton a négligé de faire rédiger un acte, soit parce que Tacte rédigé a été détruit ou perdu. Cette preuve préalable devra être faite (art. 46), alors même que la loi étrangère ne Texige pas et admette de piano une autre preuve que la preuve par écrit (1).
2® Lorsqu'il est prouvé qu'il n'y a pas d'acte de l'état civil, le tribunal aura, conformément à l'art. ,46, un pouvoir souverain, .pour apprécier la preuve, devant lui produite, dans le but d'établir la naissance ou le décès d'un Français à l'étranger. Il en sera ainsi pour la preuve testimoniale, pour la preuve par présomp* tiens, pour la preuve résultant d'un acte de notoriété. Ce pouvoir discrétionnaire appartient au tribunal, lorsqu'on représente un acte de notoriété^ rédigé dans les formes de loi étrangère, bien que, d'après cette loi. Vacte de notoriété suffise pour prouver les naissances et les décès (2). On a quelquefois donné la solution contraire, en invoquant l'art. 47 : l'acte de l'état civil, a-t-on dît, rédigé dans la forme étrangère, a la même force en France qu'à l'étranger, or Vacte de notoriété est une forme d'acte de l'état civil; il s'impose donc au tribunal français aux termes de l'art. 47. Ce raisonnement nous paraît peu exact : l'acte de notoriété n'est pas une forme d'acte de l'état civil ; il ne constate pas la naissance, le décès, il constate simplement, qu'il est de notoriété publique, que telle naissance, que tel décès ont eu lieu à une certaine époque. Vacte de notoriété constitue une présomption, très forte sans doute, mais une simple pirésomption. En représentant un acte de notoriété on ne représente donc pas un acte de l'état civil, et l'art. 47 n'est pas applicable.
3° Pour la constatation de la naissance ou du décès d'un étran^ ger, le tribunal français devra* appliquer la loi personnelle de cet
(1) La jurisprudence française est constante. Un arrêt de la G. de Gass., du 12 août 1828 (S., 29, 1,42) dopne cette solution. Get arrêt a fait jurisprudence : Cour Ga88.,27 déc. 18^. (D. R., v<> Act. et civ; n9 119; v*> Absencâf no 465);— G. Gass., 9 juiUet 1873, conf. Arr. G. Montpellier (S., 73, 1, 406); L*arrêt le plus récent a été rendu par la G. de Bordeaux, 26 mars 1878 (S., 78, 2, 204).
(2) La jurisprudence peut être considérée comme unanime. L*arrêt de G. Gass. précité du 27 déc. 1837 (D. R., y^ Absence, no 465) pose le principe. V. G. Gass. 9 juiU. 1873 (S., 73, 1, 405); —G. de Bordeaux, Arçi. précité du 26 mars 1878 (S., 78, 2, 204). Gons. Jcwm... M. Glunet, ann. 1875, p. 18.
étranger, quel que soit le pays dans lequel la naissance ou le décès soient arrivés. Cependant,^ si la naissance ou le décès ont çu lieu en France, les tribunaux devront agir avec Une extrême réserve et apprécier si la loi étrangère ne viole aucune des dispositions de la loi française, concernant l'intérêt général.
APPÉICDICK A LA SECTION I
Des aetefl de Véimt elwll enneernant les militaires hors du territoire français.
Pour présenter un tableau complet des règles de notre Code, relatives & la forme des actes de Tétat civil, nous devons dire quelques mots des règles spéciales, qu'il a établies à Tégard des actes de Tétat civil des militaires en campagne. (G. civ., art. 88-98).
L'art. 88 décide que Jies actes de l'état civil faits hors du terri-' toire français, concernant des militaires, seront rédigés dans la forme française. Les quartiers-maîtres et les inspecteurs aux revues sont chargés de procéder à la rédaction de ces actes (C. civ., art. 89).
Ces fonctions sont aujourd'hui attribuées aux intendants et sous-intendants militaires {Ord. 29 juil. 1817, tit. III, art. 9). Les actes ainsi rédigés ont, en France (1), la même force probante que ceux rédigés par l'offlcier de l'état civil (2).
Pour expliquer la validité et la force probante des actes «de rétat civil, rédigés dans ces conditions, on a en général recours à la fiction que le Premier Consul exprimait en disant : « Où est te drapeau, là est la France ». Il nous paraît que cette proposition
(1) La question se pose de savoir si les actes, ainsi rédigés, peuvent faire foi devant un tribunal étranger : comme il est dit au texte, à Tégard des mili" taires en campagne, les intendants et sous-intendants militaires jouent le môme rôle que les agents diplomatiques et consulaires à Fégard de tous les Français ; donc, de même que les actes rédigés par ces agents doivent faire foi à rétranger, de même les actes rédigés par les intendants militaires doivent être reconnus à l'étranger.
(2) V. Arrêtéj 1« vend, an XII ; — Cire. Min. guerre^ 1«' vend, an XIII ; — Déer. 25 germ. an. XIII (art. 20 et 21) ; — Cire, du 20 vend, an XIV.
est bien plutôt une formule pompeuse qu'ime règle de droit (1). Les disposition^ de la loi française sur ce point se justifient de la même façon que celles qui donnent aux agents diplomatiques et consulaires pouvoir de rédiger h l'étranger les actes de Tétat civil des Français. La loi française, en tant qu'elle donne aux intendants et sous-intendants militaires le droit de rédiger des actes de l'état civil, est une loi personnelle, et doit recevoir son exécution même à l'étranger, sans que cette application constitue une dérogation à la règle : « Locm,., ».
Cette explication nous permet de résoudre facilement une
question controversée : l'acte de l'état civil, intéressant un militaire français en campagne, et dressé par Tofflcier de l'état civil étranger, conformément li l'art. 47, fait-il foi devant un tribunal français ? On a donné la solution négative en prétendant que, le sol envahi par une armée française étant assimilé au territoire français, il ne pouvait être question d'appliquer la règle : « Loct*i... ». (2) On a vu que tel n'était pas le fondement de l'art. 88; ce raisonnement ne peut donc être fait : en attribuant à certains officiers de Tarmée française le pouvoir de rédiger les actes de l'état civil des militaires, notre législateur ne peut porter atteinte & là compétence personnelle de l'offlcier de l'état civil étranger. S'il en était ainsi, il faudrait dire aussi que notre législateur, en attribuant aux agents diplomatiques et consulaires français le droit de rédiger les actes de l'état civil des nationaux h l'étranger, ne reconnaît que les actes rédigés dans ces conditions, ce qui est évidemment inadmissible. Les actes de l'état civil des militaires en campagne, rédigés conformément à l'art. 47, feront donc foi en France (3).
Notons que les officiers, qui ont reçu les actes de l'état civil, devront les communiquer au maire du dernier domicile des mîlitaire's intéressés, qui devra les inscrire sur les registres. (G. civ,, art. 93, 95, 97, 98).
(1) Fenet, t. vin, p. 47.
(2) Merlin, Rép., «• Etat civil, § 3, n® 1. — Aubry et Rau, Dr, civ. flranç,, t. I, § 66, p. 223.
(3) V. en ce sens, Demolombe, Cours de Code Napoléon, 1. 1, n^ 315, p. 486 et suiv.; — Paris, 20 juiU. 1820 (S., 20, 2, 307); - Colmar, 25 janv. 1823 (S., 24, 2,. 15Ô) ; -^ Casa., 23 août 1826 (S., 27, 1, 108).
SEonoN n Jkeîe» relatifs aux draito de famille.
Nous désignons ainsi tous les actes volontaires ou involontaires qui touchent aux droits de famille^ soit en les créant, soit en les étendant, soit en les éteignant. Pour étudier, au point de vue du droit positif français, la solution des conflits que soulève la fonne de ces actes, nous examinerons successivement : P le mariage ; 2° la filiation ; 3° la légitimation ; 4® l'adoption et la tutelle officieuse; 5® l'émancipation (1).
MARIAGE
Il est peu de matières juridiques, où la diversité des législations soit plus grande que dans l'organisation du mariage, quant ail fond et quant & la forme. Les conditions de capacité et d'autorisation, de validité du consentement, les effets du mariage, son caractère perpétuel ou dissoluble, tout cela constitue rélément interne du mariage; nous n'avons pas h nous en occuper. Â,u contraire, les solennités qui, d'après beaucoup de législations, sont nécessaires pour la formation du mariage, les moyens à l'aide desquels on le constate et on le prouve, tout cela matériau lise, pour ainsi dire, le mariage, en crée la visibilité, et constitue, par suite, télément externe ou forme du mariage. Ce sont les conflits, qui peuvent se soulever & cet égard, que nous devons étudier.
La loi française, comme la plupart des législations étrangères, exige certaines conditions de solennité^ nécessaires pour la formation même du mariage. Nous appellerons célébration l'accomplissement de ces solennités, qui dépendent de Vêlement externe du mariage. En dehors du mode de célébration existent les moyens de prouver le mariage, qui, tendant à le rendre percep-
(1) Parmi les actes relatifs aux droits de famille on pourrait à la rigueur, faire rentrer ia tutelle y mais la solution des conflits de lois, relatifs à la tutelle, forme ^ une théorie d'ensemble, que nous ne pouvons étudier dans ce trayail.
tible^ dépendent aussi de Vêlement externe. On voit donc la distinction fondamentale qu'il est néoessaire de faire dans Vêlement externe du mariage : la célébration solennelle^ qui est son mode de création, et la preuve, qui est son mode de constatation,
§ I. — Célébration du mariage.
Relativement aux solennités nécessaires pour la formation du mariage, les législations de TEurope et du Nouveau-Monde varient à rinfini. Certaines législations, comme le Code civil français, font consister la célébration du mariage dans la présence d'un officier public (Italie, Allemagne, Suisse, etc.); dans d'autres pays, la célébration du mariage consiste dans des solennités religieuses (Espagne, Angleterre, Autriche, etc.) ; d'autres lois enfin n'exigent aucun acte de célébration (Ecosse, plusieurs États de l'Amérique du Nord) (1). De cette diversité naissent de nombreux conflits. Pour les étudier, distinguons les .mariages conclus à l'étranger et les mariages conclus en France.
I. Mariages conclus à l'étranger. — Si nous appliquions les conséquences résultant de l'art. 3 du C. civ. nous devrions écarter absolument la règle : « Locus.,. » (cette règle ne s'appliquant en principe qu'à la forme instrumentaire des écrits), et imposer l'observance de la loi personnelle de l'époux. Mais sa non-application aux solennités du mariage eût présenté de graves incon-
(1) V. : en Italie, Code civ., art. 93-99 (Hue et Orsier, Code civ. ital., t. n, p. 26); — en Espagne, loi du 18 juin 1870 et loi du 9 février 1875, les époux ont le choix entre le mariage civil et le mariage religieux ; — en Portugal, Code civ. de 1868, .art. 1057; — en Angleterre, mariage religieux et mariage civil devant le regisirar ; — en Ecosse, mariage régulier et mariage irrégulier; — en HoUande," mariage civil, Code civ., art. 136 ; — en Prusse, loi du 9 mars 1874 a sécularisé le mariage (fait
partie de la législation promulguée sous rinflueoce de M. de Bismark contre la religion catholique) , étendue à tout l'empire allemand par la loi du 6 février 1875 (Ann. législ, étr., an. 1876, p. ^15); — en Suisse, mariage civil, ConHitution révisée en 1874 (Ann. législ. étr., an. 1874, p. 445) ; et Loi fédérale du 24 déc. 1874, publiée le 27 janvier 1875 {Ann. législ. étr., an. 1876, p. 714); — en Autriche, loi du 25 mai 1868 ; — en Russie, loi du 19 avril 1874 (Ann. législ. étr^, an. 1875, p. 656) ; — dans l'Amérique du Nord, la common lato admet le mariage solo consensu; — en Suède, loi du 31 oct. 1873. (Y. pour plus de détails, GlassoUf Le mariage civil*.., p. 68-227).
vénients. En eflFet, exiger d'un individu qu'il accomplisse toujours les solennités déterminées par sa loi personnelle, en quelque lieu qu'il se trouve, ce serait souvent le mettre dans l'impossibilité de contracter mariage, et porter ainsi atteinte à un droit inviolable, la liberté absolue du mariage. Pour répondre à cette nécessité, il faut décider que les formes de célébration du mariage seront toujours régies par la loi du lieu où Je mariage est conclu. Le législateur français Ta compris, et, en se qui concerne le mariage, il a étendu la portée ordinaire de la règle : « Locus..,»^ en l'appliquant aux solennités (1) (C. civ. art. 170).
On dit souvent que l'art. 170 n'est que l'application pure et simple aux solennités du mariage de la règle : « Locus..., >. Nous ne le croyons pas. 11 a été démontré que, dans le droit positif français, la règle : « Locus... > était uniquement applicable aux formes instrumentaires des actes écrits, et partant ne l'était pas aux solennités du mariage. 11 fallait donc que le législateur intervînt et consacrât l'extension de la règle. La jurisprudence ancienne était incertaine, le législateur de 1804 fait disparaître ces doutes, et décide que, bien que la lex loci actus ne soit compétente en principe que pour régler la forme des écrits^ par extension elle régira aussi les solennités du mariage. Ajoutons que, si les rédacteurs du Code n'avaient pas vu là une extension de la règle : « Locus... >, on comprendrait difficilement l'utilité de l'art. 170, les art. 3 et 47 auraient été suffisants (2).
C'est donc par extension que la règle : « Locus... » est appliquée aux solennités du mariage. Mais quoique étendue, cette règle a conservé le môme caractère. — De ces deux propositions, vont découler deux séries de conséquences.
a. — La règle : « Locus... > est, par extension, appliquée aux solennités du mariage. — D'où les conséquences suivantes :
P Le mariage célébré à l'étranger entre Français, ou entre étrangers, ou entre Français et étrangers devant Toffii^ier de Té^
(1) L*art. 170 ne parle pas du mariage des Français à Tétranger, mais on reconnaît unanimement qu'il est applicable au mariage des étrangers contracté en dehors de la France. — Il est certain de plus (l'art. 170 fait d'ailleurs luimême la distinction) que Tapplication de la lex loci est restreinte aux solennités et n'a aucunement trait aux conditions de fond. (Eœp. des motifs prés, par Portalis, Fenet, t. ix, p. 157 et 158).
(2) V. Laurent, Dr, civ. intem., t. rv, n^ 233, p. 445 et suiv.
tat civil étranger est valable en France, si on a suivi toutes les formes de célébration voulues par la loi étrangère. Il en serait ainsi, par exemple, du mariage célébré en Angleterre devant un régistrar (1).
2^ Le mariage, contracté à l'étranger devant un ministre du culte, dans un pays où. le mariage religieux est reconnu par le droit civil, est valable, quelle que soit la nationalité des époux. C'est la conséquence forcée de la règle : « Locus... » étendue par Tart. 170. Qu'on ne dise pas que le législateur n'a voulu parler que d'un mariage contracté à l'étranger dans les formes civiles. En effet, le mariage religieux, étant reconnu par la loi civile étrangère, devient un véritable mariage civil. Aussi donneronsnous la même solution & l'égard du mariage religieux, contracté dans un pays, dont la loi admet concurremment le mariage civil et le mariage religieux. Ces. diverses solutions sont d'ailleurs nécessaires, pour que le but du législateur soit rempli (2).
3° Est valable en France le mariage, contracté sans aucune
(1) La jurisprudence est fixée en ce sens : J. Trib. Seine, 27 juin 187B {Journ,,, M. Clunet, an. 1878, p. 609)'; — 17 juin 1880 {Joum,., M. Clunet, an. 1880, p. 396, et Joum. Le Droit, no 18 juin 1880, p. 634).
(2) La doctrine est constante : Aubrj et Rau , t. ▼, § 468, p. 121 ; — Demolombe, t. m, Tfi 216, p. 317; — Félix et Démangeât, Trait, Dr, intern., t il, '
19 2, p. 367; — Laurent, Dr. civ, intern,^ t iv, n®* 333 et suiv., p. 445 et suiv.; — Verger, Le mariage à Vétranger, Rev, prat,, an. 1880, p. 62. — La jurisprudence française est solidement établie dans le sens de la solution donnée au texte. Un premier arrêt de la Cour de Cassation, du 16 juin 1829, décidait que le mariage d*un Français, célébré à la Havane sous Tempire des lois espagnoles, d'après les formes du Concile de Trente, est valable en Franco (S., 28^0, 1, 312); — même solution donnée par C. Bordeaux, 10 août 1831 (S., 32, 2, 105) ;— C. Cass. 9 nov. 1846 (S., 47, 1, 55);— C. Aix, 20 mars 1862 (S., 62, 2, 387); — J. Trib. Seine, 20 janv. 1877 (Jour,,, M. Clunet an. 1878, p. 164);— C. Aix, 19déc. 1877 (Joum.,, M. Clunet, an. 1878, p. 273); — J. Trib. Seine, 14 mars 1879 (Joum.,, M. Clunet, an. 1879, p. 281) ; — J. Trib. Seine, 14. mars 1879, qui déclare valable en France un mariage entre Israélites, célébré à Slontzk, suivant le rite de la religion hébraïque (Affaire Garfounkel, Joum.., M. Clunet, an. 1879, p. 547; texte du Jug, et plaidoiries d« M^ Allou et M® Bétolaud, Gaz, des Tribun.y n^" des 23, 24- 25 fév., 3, 4, 15 mars 1879); —J. Trib. Seine, 20 mai 1879 (Joum,,, M. Clunet, an. 1879, p. 488; Joum.,, Le Droit, 21 mai 1879, p. 490); — C. Cass.,
20 janv. 1879 (S., 79, 1, 417); — J. Trib. Avignon, 14 déc. 1880 (Joum. Le Droit,, 2 oct. 1881, p. 982).
solennité, dans un pays qù la loi n'exige aucune formalité. Le mariage ainsi contracté solo consensu, par exemple en Ecosse, dans certains pays de TAmérique du Nord, devra être déclaré valable par les tribunaux français, quelle que soit la nationalité des époux.
On pourrait objecter : aux yeux du législateur français, le mariage, non accompagné de solennités, est un concubinat; ceci doit être vrai, que la cohabitation ait lieu en France, ou qu'elle ait lieu en un autre pays. On pourrait ajouter : la pensée du législateur, en écrivant Tart. 170, a été de n'appliquer la règle : « Locus... > qu'au cas où la loi étrangère, comme la loi française, exigeait pour le mariage des solennités, que les expressions : « .... s'il a été célébré... » prouvent que notre législateur n'a jamais eu la pensée de reconnsdtre la validité d'un mariage contracté solo consensu, quelle que soit d'ailleurs la loi du lieu du mariage. — Ces objections ne manquent certainement pas de force, et les rédacteurs de l'art. 170 n'ont probablement pas pensé qu'il pût y avoir des législations civilisées, n'exigeant pour la formation du mariage aucune solennité. Mais dans une saine interprétation, on doit se placer à un point de vue beaucoup plus général. En écrivant l'art. 170, qui étendait la règle : < Locus... » au delà de sa portée habituelle, on a voulu permettre à tout individu de contracter un mariage valable, en quelque lieu qu'il se trouvât (1). Or, pour que ce but soit atteint, il faut reconnidtre la validité du mariage contracté solo consensu, quand la lex loci le reconnaît. Sinon le Français, par exemple, qui voudrait se marier avec une étrangère, dans un pays où on n'admet que le mariage solo consensu, ne pourrait pas contracter un mariage valable; peut-être, dans ce pays, y a-t-il des consuls français, mais, comme nous le verrons plus bas, dans l'espèce ils seraient incompétents. — Nous donnerions la même solution dans l'hypothèse où la loi étrangère, comme la loi écossaise, admet concurremment le mariage solo consensu^ et le mariage solennel. On pourrait dire que le motif précédent n'existe pas. Mais aucun texte ne nous paraît autoriser à faire une distluc «on (2).
(1) Exposé des motifs présenté par Portails (Fenet, t. ix, p. 157).
(2) La doctrine est unanime : V. les autorités doct. eitéas à la notp- 2,
b. — La règle : « loous... *, étendue aux solennités du mariage, a conservé le même caractère. — D'où les conséquences suivantes :
P La règle :'€ ZrOCU5. ..» est impérative : un mariage conclu ii rétranger ne devra être déclaré valable par un tribunal français, que si on a appliqué, quant aux formes de télébration, la lex toci matrimoniiy eût-on même suivi à cet égard la loi personnelle des parties. Nous avons vu(l) que, lorsque la règle : €Locus... », dans son sens habituel, s'appliquait aux formes instrumentaires des actes écrits, elle était impérative, d'après le droit positif français. Or, en l'étendant aux solennités du mariage, notre législateur lui a certainement conservé le même caractère. Non seulement rien ne prouve qu'il ait voulu le modifier, mais les termes de l'art. 170 établissent même qu'il a eu l'intention de le lui conserver; cet article, par ces mots : « Le mariage sera va* table s'il a été célébré.,.* indique bien que le respect des solennités étrangères est rt^02/r^5emen/ exigé. On ne peut objecter que l'article semble en dire autant des publications à faire en France, qui cependant, d'un aveu & peu près unanime, né sont pas prescrites & peine de nullité. Qu'on remarque, en effet, que le législateur exige cette dernière condition, dans des termes différents de ceux dans lesquelles il impose la première, ce qui implique une différence dans les conséquences de leur non accom< plissement. Cette solution, conforme aux principes généraux de nqtre droit positif sur la règle : « Locus... », au texte de l'art. 170, est encore en harmonie parfaite avec les besoins pra< tiques. Le mariage, célébré à l'étranger dans la forme réglée par la loi personnelle des époux, par exemple, la loi française, pourrait être déclaré valable en France ; mais ce serait à bon droit que les tribunaux du lieu de confection le déclareraient nul. La même personne serait donc mariée en France, et non mariée à
p. 74. Depuis longtemps la jurisprudence est fixée en ce sens : dès Tannée 1841 (20 déc), la C. Cass. décidait que le mariage contracté dans TEtat de Pensylvanie solo consensu est valable en France (S., 42, 1, S21). Dans le même sens : C. Bordeaux, 14 mars 1849 (S., 52, 2,407); — C. Cass. 13 janvier 1857 (S., 57, 1, 81); — C. Paris, 20 janvier 1873, qui a reconnu la validité d'un mariage contracté solo consensu dans TEtat de New- York (S., 73, 2, 1T7).
(1) V. Part, n, ch. j, pr. et sect. i, p. 56, 58, 61.
l'étranger : résultat qu'il faut éviter, et qu'on évite facilement par l'application rigoureuse de la lex locz{l).
2p La règle : « Locus... » étant impérative, les tribunaux françois devront appliquer exclusivement la loi étrangère, lorsqu'ils seront saisis d'une action en nullité, basée sur un vice de celébration. On appliquera la loi étrangère pour déterminer les formalités dont l'absence entraîne la nullité, les personnes qui peuvent demander cette nullité, le délai pendant lequel on peut la demander, les fins de non^recevoir qui peuvent être opposées. C'est ainsi qu'à notre avis, la fin de non-recevoir de l'art. 196 C. crv., qui peut couvrir un vice de célébration d'un mariage contracté en France, ne saurait être admise par un tribunal français, pour couvrir un vice de célébration d'un mariage contracté k l'étranger, vice de célébration résultant de la loi étrangère ; le tribunal français ne peut alors appliquer que la loi étrangère (2). Le tribunal français devra aussi appliquer la loi étrangère pour savoir si le mariage, annulé pour vice de forme, peut produire des effets comme mariage putatif. Le caractère putatif à'nn mariage est une restriction apportée à l'effet normal de la nullité ; cette restriction doit donc être régie par la loi qui régit la nullité. C'est la même loi, qui déterminera les consé^ quences du caractère de ménage putatif (S).
3» L'application étendue de la règle : « Locus... », aux solen»
(1) C^est ainsi que, la loi anglajise étant plus sévère pour les nullités de forme que la loi française, un mariage célébré en Angleterre et nul , quant à la forme, d'apfès la loi anglaise, devra être déclaré nul en France , bien qu*il ne soit pas nul diaprés le €ode français. — La jurisprudence n*a pas eu à se prononcer. Mais, en doctrine, cette question est controversée; le défaut d'entente vient surtout de ce que Ton ne distingue pas suffisamment la question en droit positif français de la question en droit intem. ihéimque, — En notre sens, Merlin, Rép.^ v« Preuve. — Contra, Félix et Démangeât, 1. 1, n® 83, p. 180 ; — Aubry et Rau, 1. 1, § 31, p. 113 ; — Brocher, Br. intem. , n» 153, p. 373 ; — LaureÀt, Dr, civ. int„ t. iv, n^ 267, p. 496, qui, sans justifier cette distinct tion, attribue un caractère impératif à la règle : € Locus,.. » lorsque le mariage est contracté en France. — Nous étudierons, seçt^ V, l'art. 999, qu'on a souvent invoqué pour soutenir le caractère facultatif
(2) En ce sens, Qérardin, Bev. prat.^ t. xxi, p. 269 et suiv. — La jurisprudence tend à adiùettre Topinion contraire : C. Cass., 26 juill. 1865 (S., 65, 1, 393); — 0. Lyon, 28 fév. 1880 {Joum.... M. Clunet, an. 1880, p. 479).
(3) Nous ne voulons en rien préjuger la solution à donner au cas de mariage nul pour violation d'une condition de fond.— V. Brocher, Br. int„ n? 40, p. 145.
nités du mariage, ne s'oppose pas à ce que le mariage soit céléAré h l'étranger devant les agents diplomatiques ou consulaires de la patrie des époux, dans la forme de leur loi personnelle. Nous avons établi que, dans sa portée ordinaire, le caractère de la règle: « Locus,,. » n'empêchait pas que les actes pussent être rédigés à l'étranger par les agents diplomatiques ou consulaires, dans les formes réglées par les lois du pays qui les accrédite. En étendant la règle : « Locus... » aux solennités du mariage, notre législateur lui a conservé le même caractère ; ainsi étendue, elle ne s'oppose donc pas h ce que les agents diplomatiques ou consulaires français célèbrent les mariages de leurs nationaux, dans les formes établies par la loi de leur patrie (1). Le législateur français considère que les solennités du mariage sont de statut personnel, qu'elles sont déterminées par la loi personnelle de rofi9.cier public, qui procède h la célébration : les agents diplomatiques ou consulaires sont officiers publics, ils pourront et devront suivre les formes de la loi du pays qui les accrédite ; cette loi est leur loi personnelle, en tant qu'ils sont officiers publics. Cette compétence n'est pas une dérogation & la règle : ^ Locus... »; elle repose sur la même idée que cet adage. On voit de plus qu'elle s'explique, dans la conception de la loi française, sans recourir à la prétendue fiction de Vexierritorialité. En France le droit de célébrer les mariages à l'étranger est accordé aux agents diplomatiques et consulaires par l'art. 48, C. civ., et YOrd. du 23 oct. 1833, qui parlent d'une manière générale des actes de l'état civil, et s'appliquent, de l'aveu de tous, à la célébration du mariage. Nous'ayone vu plus haut que la plupart des pays étrangers reconnaissaient le même droit à leurs agents (2). Le mariage peut donc être célébré : P par un agent français ; 2*^ par un agent étranger.
a. Le mariage est célébré par un agent diplomatique ou consulaire français. Cet agent n'est pas compétent pour célébrer le mariage de deux étrangers; il est également certain, et ce sont ses fonctions normales, qu'il peut célébrer le mariage de deux Français. Les Français qui veulent se marier & l'étranger peuvent donc, à leur choix, se marier dans les formes étrangères, ou devant l'agent diplomatique ou consulaire français dans les
(1) V. supra, sect. I, p. 58.
(2) Y. sect. I, p. 60, et, pour plus de détails, ohap. Il, sect. Il, Mariage.
formes françaises. Mais l'agent français est-il compétent pour célébrer, h l'étranger, le mariage d'un Français et d'un étranger? L'art. 47 du C« civ. et VOrd. de 1833 commandent une réponse négative. Comme on l'a très bien fait remarquer, il existe entre les art. 47 et 48 une opposition de termes, qui ne peut laisser de doute : l'art. 47 parle des Français et des étrangers, l'art. 48 parle des Français seulement. VOrdon. se place toujours dans l'hypothèse d'un mariage entre Français. Aussi, en droit positif français, cette solution est-elle unanimement donnée (1). Nous verrons plus tard qu'elle est critiquée, et que la jurisprudence de certains pays tend à l'abandonner.
L'agent diplomatique ou consulaire français doit célébrer le mariage dans les formes de la loi française. Conséquemment, l'action en nullité, basée sur un vice de célébration, sera jugée exclusivement d'après la loi française: personnes qui peuvent l'intenter, délai pour l'introduire, fins de non-recevoir qui lui sont opposables. (Notamment la fin de non-recevoir de l'art. 196 serait ici admissible).
^. Le mariage est célébré par un agent diplomatique ou consulaire étranger. Il nous {)araît tout d'abord certain que le mariage n'est pas valable, s'il intervient entre des époux, qui n'appartiennent pas, ou dont l'un d'eux n'appartient pas k la nation, qui accrédite l'agent. "Nous venons de voir que le législateur français n'accorde k ses agents diplomatiques et consulaires que le pouvoir de célébrer à l'étranger le mariage entre Français. Or, cela est de toute évidence, notre législateur ne peut reconnaître à des agents étrangers des droits plus étendus que ceux qu'il accorde à ses propres agents. Mais si les deux époux appartiennent h la nation qui accrédite l'agent diplomatique ou consulaire, le mariage, célébré dans les formes établies par la loi de cette nation, sera valable en France : le législateur français en demandant aux nations étrangères de reconnaître le mariage célébré par les agents français dans ces condi-
(1) On peut dire que la jurisprudence et ht doctrine ont été fixées par le célèbre axrèi Sommaripa, du 10 août 1819 (S., 19-21, 1, 111), qui casse un arrêt de Rouen du 24 février 1818, qui avait déclaré valable le mariage* contracté à Constantinople devant le vice-consul français par la demoiselle Sommaripa, sujette de Tempire ottoman, avec le sieur Gandin, sujet français.
tions, s'engage par là même à reconnaître les mariages célébrés par les agents étrangers dans les mêmes conditions (1).
Les formes du mariage, ainsi célébré en dehors de France, par un agent diplomatique ou consulaire étranger, seront réglées exclusivement par la loi étrangère, non par la loi du lieu où le mariage intervient, mais par la loi de la nation étrangère qui accrédite l'agent. Si la question de validité, quant à la forme, se présente en France, le tribunal français devra là résoudre exclusivement d'après cette loi étrangère.
— De tout ce qui précède, il résulte que les Français peuvent se marier dans les formes françaises devant l'agent diplomatique ou consulaire français, ou dans les formes de la loi étrangère. Mais sur ce dernier point, en laissant liberté entière aux époux, on aurait rendu bien faciles les fraudes à la loi française. Le législateur devait donc, tout en donnant aux Français le moyen de contracter mariage, en un lieu quelconque, assurer le respect des lois françaises. — Ce sont ces considérations, dont on ne peut méconnaître la portée, qui ont amené le législateur à modifier les conséquences de la règle : € Locus.., :^, en exigeant du Français, qui se marie à l'étranger 4ans les formes étrangères (2), l'accomplissement d'une formalité spéciale. L'art. 170 du C. civ. décide, en effet, que le mariage, contracté par un Français à l'étranger dans les formes de la loi étrangère devra être précédé de publications^ faites en France conformément à l'art. 63 C. civ.
Lorsque ces publications ont été faites, il y a, aux yeux dû
législateur français, présomption que les époux n'ont pas eu
l'intention, en se mariant à l'étranger, de faire fraude aux'dispo-
• sitions de la loi française. Cette présomption est absolue (Juris
et de Jure); personne ne doit être admis à prouver l'intention
(1) La jurisp. n'a pas eu à se prononcer dans Thypothèse qui nous occupe ; mais on peut appliquer par analogie les solutions qu'elle donne pour les mariages célébrés en France par des agents étrangers. (V. infra, p. 84). C'est ainsi que le mariage célébré en Belgique par l'agent anglais, dans les formes anglaises, ne sera valable en France, que si les deux époux sont Anglais.
(2) Le motif sur lequel repose cette disposition, ce fait que l'agent diplomatique ou consulaire français applique la loi française , le teite de l'art. 170, tout cela prouve qu'il ne s'applique qu'au mariage contracté dans les formes étrangères. Lorsque le mariage est célébré par l'agent français , on applique le droit commun français.
contraire des époux; le tribunal français aura seulement & apprécier si les formes de la loi étrangère ont été suivies. Nous lais^ sons évidemment la question entière quant aux conditions de fond.
Supposons, au contraire, que les publications, exigées par Tart. 170, n'aient pas été faites en France, le mariage ayant d'ailleurs été célébré régulièrement dans les formes de la lex locL Quel est le sort du mariage ? Tout ce qu'on peut dire, c'est que la présomption de Tabsence de fraude disparaît. Mais ce n'est pas à dire que les époux doivent être présumés avoir voulu frauder la loi française, car la fraude ne se présume pas. Or le législateur français n'a un motif, pour annuler un mariage contracté régulièrement à l'étranger, que si les époux ont fait fraude à la loi française. Nous venons d'établir que l'absence de publications en France est impuissante à elle seule à prouver cette fraude; par suite, l'absence des publications en France n'entrcdne pas nullité du mariage contracté par un Français à l'étranger. Elle autorisera seulement les parties intéressées à prouver que les époux, en se mariant à l'étranger, ont eu l'intention de faire fraude à la loi française, preuve qui eût été non recevable^ si les publications avaient été faites. — Telle est sur . l'art. 170 la solution qui nous paraît répondre le mieux à la pensée du législateur. On a cependant objecté, d'abord les expressions « .... pourvu que..,. > de l'art. 170, et ensuite l'absence de sanction, à laquelle, dit-on, aboutit le système proposé. On doit répondre que la terminologie du Code n'est pas assez exacte pour qu'on puisse invoquer un semblable argument de texte, que, de plus, une sanction suffisante se trouve dans le droit, qui appartient au tribunal d'annuler le mariage pour fraude à la loi française. Pour ne pas dépasser le but qu'a eu en vue le législateur, on doit décider que l'absence' de publications autorise seulement le tribunal à prononcer la nullité, quand la fraude est prouvée, mais n'entraîne jamais par elle-même cette nullité (1). Le tribunal aura toujours un pouvoir discrétionnaire d'appréciation.
(1) Cette solution est aujourd'hui unanimement admise. Cependant les premiers commentateurs admettaient la nuUité : Delvincourt, Cod, civile t. i, p. 68, note 4; — Marcadé, t. i, art. 170, no 2. — En notre sens : Aubry et F. 6
La nullité du mariage ne pouvant être prononcée que lorsque Tintention de faire fraude à la loi française est établie, le mariage annulé à la suite du défaut de publications, ne peut produire des effets comme mariage putatif (1), Cependant la question pourrait être douteuse à regard de Tépoux étranger, qui ignore la fraude de son conjoint français. Nous pensons qu'alors Tépoux étranger doit bénéficier de sa bonne foi.
L'action en nullité, basée sur l'intention, qu'ont eue les époux de faire fraude à la loi française, peut être proposée par toute
Rau, t. V, § 468, p. 123; — Demolomble, t m, n© 225, p. 328; — Laurent,
Pr, Dr, cit?., t. m, n<>» 26 et suiv., p. 39 et suiv.*; et Dr, civ, int., t. IV, no268,
p. 497 ; — Baudry-Lacantinerie, Préc, Dr, civ,, t, i, n®» 456, 457, p. 279. Ces
auteurfi se divisent cependant sur le pouvoir d'appréciation, qui doit être laissé
au tribunal. — La jurisp. commença par décider que l'absence de publications
entraînait par elle-même nullité du mariage : Cass., 9 nov. 1831 (S., 31, 1, 142);
-:-Cass.,6nov. 1837 (S., 37, 1, 177);—Cass., 17 août 1841 (S., 41, 1,681).—
Depuis cette date, la jurisprudence unanimement reconnaît la solution donnée
au texte: C. Bordeaux, 14 mars 1850 (S., 52, 2, 261); — Nîmes^23 févr.
1858 (S., 58, 2, 386) ; —Paris, 11 juin 1858 (S., Eod,); — Pau, 24 mars 1859
(S., 59, 2, 519) ; — Bastia, 7 mai 1659 (S., 60, 2, 333);— Cass., 19 févr. 1866
(S., 66, 1, 206) ; — Cass., 20 nov. 1866 (S., 66, 1, 442) ; — Tr. Seine, 7.déc.
1869 (D. P., 70, 3, 40); — Aix, 10 août 1870 {Bultetin d'Aix, 1871, p. 418);
— Paris, 20 janvier 1873 (Jow^n,., M. Clunet, an. 1874, p. 243; S,, 73, 2,
177); — Aix, 29 avr. 1874 (Journ,., M. Clunet, an. 1875, p. 189; S., 75, 1,
347); — deux j. Trib. Seine, 26 août 1874 {Gaz, Trib,, n»» 16 sept, et 9
oct. 1874) ; — Paris, 24 avr. 1874 et Cass., 8 mars 1875 (Joum,,, M. Clunet,
an. 1875, p. 190 ; S., 75, 1, 171) ; — Tr. Boulogne, 26 août 1875, conf. par C.
Douai, 29 déc. 1875 (Joum.,, M. Clunet, an. 1877, p. 146) ; — Tr. Seine, 1876
(Journ,,, M. Clunet, an. 1877, p. 43); — Tr. Seine, 20 janvier IST7 (Joum,,. M.
Clunet, an. 1878, p. 164);— Tr. Seine, 21 nov. 1877 {Joum,., M. Clunet, an. 1878,
p. 43); — Tr. Seine, 27 juin 1878 (Joum... M. Clunet, an. 1878, p. 609; —
Rennes, 23 janv. 1879 et 27 août 1879 (S., 81, 2, 129); — Tr. Seine, 20 mai
\S79 (Joum... M. Clunet, an. 1879, p. 488, et Joum. Le Droit, no 21 mai
1879) ; — Trib. Villefranche, 4 juillet 1879, conf. par C. Lyon, 28 févr. 1880
{Joum... M. Clunet, an. 1880, p. 479); — Rouen, 13 juillet 1880 {Joum...
M. Clunet, an. 1881. p. 256); —Trib. Seine, 4 août 1880 {Joum... M. Clunet,
an. 1880, p. 478); — Cass., 14 déc. 1880 (S., 81, 1, 349); — Tr. Avignon,
14 déc. 1880 {Joum. Le Droit, n^ 2 oct. 1881, p. 982); — Tr. Seine, 12 juin .
1879, conf. par C. Paris, 28 févr. 1881 {Joum... M. Clunet, an. 1879, p. 486,
et an. 1881, p. 364); — Tr. Seine, 7 juillet 1881, dans l'affaire ClermontrTon-
nerre contre Musurius-Bey {Joum. Le Droit, n® 8 juillet 1881).
(1) V. en ce sens : Jug. Trib. Seine, 28 déc. 1876 {Joum... M. Clunet, an. 1877, p. 43; Qaz. rW6.,no 29 déc. 1876).
personne intéresuée» même les collatéraux, dans les termes de l'art. 187. Nous permettrions même au ministère public, d'agir d'office (Aug. des art. 190 et 191) (1).
II. Mariages conclus en France. — Le conflit est possible, lorsque le mariage intervient en France entre étrangers ou entre Français et étrangers. Notre Code ne prévoit pas ces hypothèses. Mais on est d'accord pour leur appliquer par analogie la disposition de Tart. 170, c'est-à-dire la règle : € Locus... »{2). Le tribunal français devra donc appliquer en principe la loi françaises aux solennités du mariage et aux nullités qui résultent de leur violation. De l'application étendue de la règle : « Locus,.. > nous n'avons à tirer aucune conséquence spéciale. Mais nous avons à ajouter qu'ici, comme dans l'hypothèse même de Tart. 170, la règle : « Locus... » a conservé le caractère qui lui appartient dans ses applications ordinaires. D'où les conséquences suivantes :
P La règle : € Locus... » est impérative : le mariage contracté en France par un étranger, soit avec un Français, soit avec un autre étranger, ne devra être déclaré valable par les tribunaux français, qu'autant qu'il aura été célébré dans les formes de la loi française. Ce mariage devrait être déclaré nul, alors même
(1) On demande souvent si Tart. 196 peut constituer une fin de non-recevoir contre ce vice de célébration, résultant du défaut de publications en France. La question nous paraît mal posée : Tabsence de publications ne constitue pas à vrai dire un vice de célébration ; le mariage n*est vicié que si l'époux français a eu rintention de faire échec à la loi française ; rien ne nous paraît couvrir une pareille cause de nullité (V. cep. Gérardin, Rev, prat., t. xxi, p. 276).
(2) Lors de la discussion au Conseil d'^at, le Premier Conseil demanda : «f Pourquoi le projet ne s'exprimait pas sur les mariages y contractés en France par des étrangers ^. Real répondit : « Que c'était, parce qu'un article déjà adopté décidait, en général, que les étrangers résidant en France sont soumis aux lois françaises ». Sur cette réponse de Real, on passCa outre (Séance du 4 vend, an X, Fenet, t. IX, p. 37). 11 semble, que dans la pensée de Real, Tétranger, se mariant en France, est soumis pour tout ce qui concerne le mariage aux lois françaises. Or cela n^est vrai que pour les formes de la célébration du mariage : de même que le Français qui se marie à l'étranger n^est soumis à la loi étrangère que pour les solennités du mariage, de même Tétranger qui se marie en France n'est soumis à la loi française que pour ces mêmes solennités.
qu'on eût suivi la loi personnelle des deux époux (1). Cette solution, qui découle de l'esprit général de notre Code, est de plus la meilleure en théorie : elle seule évite qu'un même mariage soit considéré comme valable dans un pays, et comme nul» dans un autre.
2o La demande en nullité, basée sur un vice de célébration, sera uniquement régie par la loi française, quant aux personnes qui peuvent l'intenter, quant au délai dans lequel elle est recevable, quant aux fins de non-recevoir qu'on peut opposer, et enfin quant au caractère joa/a/t/ du mariage.
3° L'application de la règle : € Locus.,, » ne s'oppose pas & la validité d'un mariage, célébré en France par d«s agents diplomatiques ou consulaires étrangers, dans les formes établies par les lois du pays qui les accrédite (2). Nous avons déjà expliqué quelle était aux yeiix de notre législateur la base du pouvoir de ces agents : les lois sur la célébration du mariage soi^tpersonnelles, et, par suite, les formes en sont régies par la loi personnelle de Tofflcier public qui préside à la célébration, dans l'espèce, par la loi du pays étranger qui accrédite en France l'agent diplomatique ou consulaire.
La difi9.culté commence quand le mariage célébré en France par un agent étranger intervient entre deux personnes de nationalité différente. Supposons d'abord un mariage contracté en France devant un agent étranger par un Français et un national du pays qui accrédite l'agent. Ce mariage est nul : le législateur français n'accorde à ses agents diplomatiques et consulaires le droit de célébrer des mariages à l'étranger qu'entre Français, il
(1) C'est ainsi que doit être déclaré nul le mariage contracté en France, dans les ibrmes religieuses, par un étranger dont la loi personnelle admet le mariage religieux. Solution donnée par le tribunal de la Seine et la G. de Paris, 18 déc. 1837 (S., 38, 2, 113). Le mariage annulé par ces décisions avait été célébré sur Tautorité de lettres Ministre Just. du 16 mai 1810 et du 13 octobre 1815. La même solution devrait être donnée pour le mariage que des Américains voudraient contracter en France solo consensu* — Y. Laurent» Dr. civ. int., t. iv, n» 234, p. 447 et suiv.
(2) V. sup., ch. I, sec. i, p. 58, 64. — On doit prendre les mots agents diplomatiques ou consulaires dans un sens large, et l'appliquer non-seulement à Fambassadeur ou au consul, mais encore aux membres de l'ambassade ou du consulat, quels qu'ils soient, qui ont reçu compétence de la loi étrangère pour célébrer le mariage, notamment au chapelain de l'ambassade anglaise.
ne peut éyidemment pas recoD naître des droits plus étendus aux agents diplomatiques et consulaires étrangers^ pour les mariages qu'ils célèbrent en France (1). On peut supposer qu'un agent diplomatique ou consulaire étranger célèbre en France, dans les formes étrangères, un mariage entre deux étrangers, dont Tun n'est pas national du pays qui l'accrédite. Par les mêmes motifs que ceux indiqués dans l'hypothèse précédente, npus déciderons que ce mariage doit être déèlaré nul. En résumé, de même que les agents français ne peuvent célébrer à l'étranger que les mariages entre Français, de même les agents étrangers ne pei^vent célébrer en France que les mariages entre nationaux du pays qui les accrédite (2).
' § IL — Preuve du mariage.
Nous avons expliqué, plus haut, la différence entre la célébra' tion et la preuve du mariage. L'art. 170 Cod.« civ. est relatif aux conflits que 'soulève la célébration du mariage, et ne s'applique pas aux conflits que soulève la preuve du mariage. Le mot « célébrés,., » établit que telle est la véritable interprétation de cet article. Cela posé, sî l'on remarque que le législateur considère
(1) V. L-aurent, Dr. civ, int., t. iv, no» 246 et suiv. p. 466 et suiv. — La jurisprudence est fixée en ce sens depuis longtemps : Douai, 19 août 1843 (P., 44, 1, 195); — Paris, 6 av. 1869 (S., 70, 2, 178); — Trib. Seine, 16 av. 1869 (Qaz, Trib,, n» 5 juin 1869) ; — Trib. Seine, 2 juil. 1872 et fel juin 1873 {Journ,.. M. Clunet, an. 1874, p. 71 et suiv.j G. la note, p. 74). Le jugement du 2 juillet 1872 statuait dans Tafifaire French-Morgan et annula le mariage d'un Français et d*une Anglaise, célébré par un chapelain de l'ambassade anglaise à Paris.
(2) Quoique ne se rattachant qu'indirectement à notre sujet, nous signalons les documents suivants : Cire, Min. Just,, 4 mars 1831 (D. P., 39, 3, 155); — Let. Min. Just. au Proc. Gén. de Nancy, 10 avr. 1876 (Journ... M. Clunet, an. 1876, p. 237) ; — Cire. Min, Just., 26 janv. 1876 (Eod..., an. 1876, p. 238) ;— LetL Min, Just, au Proc. Rép., Seine, 10 avril i&7Q{Eod,.,, an. 1876, p. 237);— Lett. Min, Just. au Proc. Gén., Aix, l«r mars 1877 {Eod..., an. 1877, p. 104) ;— LeU. Min. Just. au Proc. Rép., Lille, 26 sept. 1878 {Eod,.., an. 1879, p. 410); — Lett. Min. Just. au Proc, gén., Amiens, 18 juil. 1877 et au Proc. Rép., de Gusset, 26 juillet 1877 {Eod..., an. 1877, p. 573) ; — Accord entre le Dép, Aff. Et, et celui de la Just, {Eod,.,, an. 1877, p. 573); — Déclaration entre la France et la Belgique, 18 oct. 1879 (Eod..., an. 1879, p. 591).
Tacte de mariage comme un acte de Tétat civil, on comprendra que les conflits relatifs à la preuve du mariage sont réglés par les art. 47 et 48, qui s'appliquent d'une manière générale à tous lés actes de l'état civil. Suivant la méthode déjkiemployée pour la preuve des naissances et des décès, nous distinguerons, suivant qu'on représente ou qu'on ne représente pas, un acte de mariage
I. Un acte de mariage est représenté,— Suivant l'interprétation déjà (1) donnée des art. 47 et 48, nous arrivons aux propositions suivantes :
P L'acte de mariage, reçu en France par le maire, doit être rédigé dans les formes françaises, quelle que soit la nationalité des époux, et ne fait foi qu'à cette condition.
2^ L'acte de mariage, rédigé à l'étranger par un agent diplomatique ou consulaire français, doit être reçu dans les formes de la loi française ; il ne fera foi que s'il constate un mariage entre Français. Dans ces deux premiers cas, la force probante de Tacte de mariage est réglée par la loi française {hxi, 45, C. civ., Ord. 28 oct. 1833, att. 2).
3® L'acte de mariage, reçu à l'étranger par l'officier de l'état civil étranger, doit être dressé dans les formes de la loi étrangère. C'est Tapplication normale de la règle : «Zo«/5... », puisqu'il s'agit des formes instruméntaires d'un acte public (2). La môme loi détermine évidemment l'autorité probante de cet acte.
4** L^acte de mariage, reçu à l'étranger par l'officier de l'état civil étranger, ne fait foi en France que s'il est revêtu des formes exigées par la lex loci actus. Ici encore, la règle : ^Locus... » doit être impérative.
5* L'acte de mariage peut être rédigé en France ou hors de France par des agents diplomatiques ou consulaires étrangers, dans les formes de la loi du pays qui les accrédite. Cette loi déterminera l'autorité probante de l'acte, qui ne pourra faire foi devant un tribunal français que s'il constate un mariage entre
(1) V. ch. I, sect. 1. p. 57 et suiv.
(2) Doctrine et jurisp. unanimes : V. les autorités citées supra, p. 74, notes 1 et 2; p. 77, note 1 ; — dès le 16 juin 1829, la C. de Cass. reconnaissait un mariage, célébré à la Havane dans la forme religieuse, comme suffisamment prouvé par la représentation d'un certificat délivré par Tarchevêque de la Havane (S., 28-30, I, 312). Y. aussi : Cass., 20 déc. 1841 (S., 42, 1, 321) ;~ Cass., 20janv. 1879 (S., 79, 1, 417).
époux, appartenant tous deux à la nation qui accrédite Tagent rédacteur (1).
— Comment les actes de mariage, concernant des Français, et rédigés à l'étranger, par les autorités étrangères, seront-ils connus en France? Nous avons vu que le Code ne contenait aucune disposition à cet égard, en ce qui concerne les actes de naissance et de décès ; le législateur a comblé cette lacune', pour les actes de mariage, en exigeant que le Français, qui s'est marié à l'étranger, fasse, dans les trois mois de son retour en France, transcrire l'acte de mariage sur les registres dé l'état civil de son domicile (C. civ., art. 171) (2).
On se demande si ce délai de trois mois est fatal. La solution négative est certaine. La transcription peut être faite même après la dissolution du mariage par la mort de l'un des époux. Mais, après l'expiration des trois mois, la transcription ne peut être régulièrement reçue qu'avec l'autorisation de justice : il y a une sorte de rectification des registres de l'état civil (3).
Nous avons dit qu'en exigeant la formalité de la transcription (art. 171), le législateur avait voulu simplement assurer le moyen de représenter en France les actes de mariage, reçus à l'étranger par les autorités étrangères (4). La formalité de la transcription ne dépend donc aucunement de la célébration du
(1) V. ch. X, sect. I. p. 48 et 64. — Comme les actes de naissance et de décès, Tacte de mariage, rédigé dans les formes étrangères par un officier public étranger, devra être légdUsé pour être produit en France (Ord. 25 oct. 1833. — V. ce que nous avons dit sect. i, p. 62 et 65 pour les actes de naissant,.,),
(2) L'art. 171 ne s^applique évidemment qu'aux Français ; le législateur ne pouvait 'imposer une pareille obligation qu'à ses sujets : le texte de l'art. 171 est formel. Cet article ne s'applique qu'aux mariages contractés devant les autorites étrangères, et non à ceux contractés devant les agents diplomatiques ou consulaires français. La place de l'art. 171 le prouve; de plus nous avons vu que, d'après VOrdon, de 1833, les agents extérieurs doivent communiquer d'oifice au ministère les actes qu'ils reçoivent.
(3) Demolombe, t. m, no 228, p. 336; — Aubry et Rau, t. v, § 468, p. 125;— Cass., 16 juin 1820 (S., 20, 1,261); — Cass., 12 févr. 1833 (S., 33, 1, 105); — Lett. Grand juge, min. jusL, 5 germ. an. Xll (Merlin, Rép,, y^ Mariage, sect. m, § 1).
(4) Que teUe ait été la pensée de notre législateur, c'est ce qui nous parait ressortir de la différence de rédaction des art. 170 et 171. Rapprochons ce qui fut dit lors de la discussion au Conseil d'Etat. Defernon demanda pourquoi l'exécution de l'art. 171 n'était pas assurée par une disposition pénale. Real r^nd^ que cotte disposition pénale n'appartenait pas au code civil, et que sa
mariage; elle sert seulement à en assurer la preuve en France. De cette proposition, résultent les conséquences suivantes :
V L'art, 171 n'ayant trait qu'à la preuve, le mariage, dont l'acte n'est pas transcrit, est absolument valable en France, et y produit tous ses effets. (1)
2* Il n'y a pas à distinguer entre les effets ordinaires du mariage, et les effets qu'on peut considérer comme impliquant publicité du mariage. Cette distinction est impossible : la transcription n'a pas pour but de rendre le mariage public, ce résultat est obtenu par les publications; elle assure seulement la preuve du mariage (2).
3® Lorsque la transcription n'est pas faite sur les registres de l'état civil, tout ce qui peut en résulter, c'est une plus grande diflSlculté pour établir la preuve du mariage. Lorsqu'on voudra prouver en France un mariage célébré à l'étranger, on devra représenter l'acte de mariage : si la transcription a été faite, la production sera facile ; si la transcription n'a pas été faite, les parties intéressées devront se procurer à l'étranger l'acte de mariage, ce qui sera toujours difficile, quelquefois impossible. La sanction de l'art. 171 est constituée précisément par la difficulté ou l'impossibilité où seront les parties intéressées db faire la preuve du mariage (3). Si un préjudice résultait pour les
place véritable était dans les lois de Tenregistrement, où déjà eUe se trouvait. Tronchet voulait que la peine de la contravention fût une amende indépendamment du double droit {Bise, Cons. d*Et., 4 vend. an. X, Fenet, Trav. prép,, t. IX, p. 37). Retenons de tout cela, que dans la pensée des conseillers d'Etat, on pouvait assimiler la transcription de Tacte de mariage, exigée par Tart. 171, à une sorte d'enregistrement, et que, par conséquent, ils considéraient la transcription comme indépendante de la célébration du mariage.
(1) Contra, Delvincourt, qui pense que le mariage n'est* alors susceptible de produire en France aucun effet civil (t. i, p. 138, note 5).
(2) C'est ainsi, par exemple, que la femme pourrait, même à défaut de transcription, exercer son hypothèque à l'égard des tiers. — Contra, Toullier, Dr. civ, fr,y t. i, n© 580; — Duranton, Cours de Dr. flr,, t. n, n® 240; — Montpellier, 15 janvier 1823 (S., 23, 2, 301) ; — Cass., 6 jany. 1824 (D. R., v» Hypothèque, p. 133) ; — Montpellier, 3 juin 1830 (D. P., 31, 2, 151).
(3) La doctrine et la jurisp. sont aujourd'hui fixées dans le sens indiqué au texte : Demolombe, t. m, bP 229, p. 337 (sous une forme un peu différente, 'le' système de cet auteur est au fond celui que nous avons exposé) ; — Aubry et Rau, t. v, § 468, p. 123 ; — Mourlon, R^ét..., t. l, no 605, p. 310, et surtout Rev. Dr. fr, et étr,, an. 1844, 1. 1, p. 885 ; —Verger, Rev. pral* 1880,
tiers du défaut de transcription, et que les tiers prouvassent que ce préjudice résulte du fait des époux, ils pourraient certainement demander des dommages et intérêts ; mais se serait une application pure et simple de Tart. 1382 XC civ.) (1).
Nous avons vu (2) que la France avait signé avec certains gouvernements étrangers, des conventions tendant à assurer la communication des actes de Tétat civil, intéressant leurs nationaux respectifs. Il va sans dire que ces conventions s'appliquent aux actes de mariage. Dès lors, le mariage intervenant dans un de ces pays, Tépoux français n'a pas à faire faire la transcription.
II. Un acte de mariage n'est pas représenté. — Ici encore le conflit peut naître, lorsque le mariage est conclu à l'étranger, et lorsque, conclu en France, les deux époux, ou l'un d'eux, sont étrangers. D'après ce qui précède, un premier point nous paraît tout d'abord certain : dans sa portée ordinaire^ la règle : « Locus... > ne peut s'appliquer à ces conflits; elle a trait, en principe, uniquement à la forme instrumentaire des écrits, or aucun écrit n'est représenté.
Cependant, nous appliquerons la règle : « Locus... », et nous déterminerons les modes de preuve recevables par la loi du lieu où le mariage a été contracté. Qu'on ne nous accuse pas de contradiction. Sans doute, en droit commun, tel qu'il ressort des articles 3, 47, 48, la règle : « Loçus... » ne s'applique qu'à la "forme instrumentaire ^ et ne peut donc déterminer les moyens de preuve, quand un écrit n'est pas représenté. Mais, en matière de mariage, notre législateur a agrandi le domaine habituel de la règle : <i Locus... »; pour faciliter le mariage, il l'a appliquée môme aux formes de célébration-. Pour que le but du législateur soit atteint, il faut évidemment régler par la lex loci actus non
p. 88; — Baudry, Préc. Dr. civ., t. i, n» 458, p. 282. — Cass., 23 nov. 1840 (D. R., yo Mariage, no 397) ; — Bordeaux, 14 mars 1850 (S., 52, 2, 561) ; — Nîmes, 23 févr. 1858 (S., 58, 2, 385) ; —, Lyoïj, 21 juin 1871 (S., 72, 2, 201) : — Tr. Nice, sous b,tv. Ciss., 28 déc. 1874 (S., 75, 1, 347); — Tr. Seine, 17 juin 1880 (/o«m..., M. Clunet, an. 1880, p. 396; Joum. Le Droit, n» 18 juin 1880).
(1) Cependant certaines décisions, citées à la note précédente^ semblent implicitement réserver les effets du mariage|impliquant sa publicité.
(2) Sect. I, p.* 63.
— goseulement les solennités du mariage, mais encore les moyens de le prouver. On ne peut admettre qu'un Français, ayant contracté un mariage valable à l'étranger, ne puisse le prouver en France; ce serait cependant le résultat auquel on serait conduit, si on n'appliquait pas aux moyens de preuve la lex loci acius. La loi française, en étendant la règle : « Locus... » a&x solennités ^ l'a étendue a fortiori à la preuve du mariage (1). D'où, résultent les conséquences suivantes :
1^ Si le mariage a été conclu dans un pays dont la loi admet de piano la preuve par la possession d'état, ce mode de preuve peut établir le mariage en France, quelle que soit la nationalité des parties. Les éléments constitutifs de la possession d'état devront être détQjrminés d'après la loi étrangère, le tribunal français conservant la liberté d'apprécier les faits (2).
2^ L'application de la lex loci matrimonii est de rigueur : la portée de la règle : « Locus... > est étendue, mais il n'y a pas de motif pour modifier son caractère; elle reste impérative. Cette solution présente de l'intérêt, dans le cas où la loi personnelle des époux admet des moyens de preuve que n'admet pas la loi du lieu. On appliquera uniquement la loi du lieu (3).
3^ Si le mariage a été contracté en France, les modes de preuve seront réglés par les articles 194-199 G. c, quelle que soit la nation des époux. La loi française est rigoureusement applicable, et le tribunal ne pourrait admettre des modes de preuve permis par la loi personnelle des époux et prohibés par la loi française.
(1) Qu^on remarque que nous ne disons pas que Tart. 170 est général, et 8*applique dans ses termes aussi bien à la célébrcUion qu'à la preuve du mariage. Dans ses termes, cet article ne vise que la célébration du mariage. Nous tirons simplement une conséquence a fortiori de la disposition de ce texte.
(2) C'est ainsi que le mariage, contracté dans l'État de New-York, dont la loi permet de prouver dans tous les cas le mariage par la possession d'état, pourra être établi en France par la simple possession d'état, sans aucune condition préalable. V. les autorités citées p. 75, note 2 et surtout Cass., 20 déc. 1841 (S., 42, 1, 321); — Bordeaux, 14 mars 1849 (S., 52, 2, 407); — Cass., 13 janv. 1857 (S., 57, 1, 81); — Paris; 20 janv. 1873 (S., 73, 2, 177). — Ces décisions semblent dire que le tribunal français doit déterminer les éléments constitutifs de la possession d'état d'après la loi française. Solution peu exacte, comme il est dit au texte : la question de droit doit être résolue tout entière conformément à ]a leso loci matrimonii.
(3) C'est ainsi que des Américains ne pourraient pas prouver par là possession d'état le mariage CQntracté en Belgique.
C'est ainsi que des Américfiins ne pourront prouver par la possession d'état le mariage contracté en France, que sous les conditions exigées par les articles précités 194-199 C. civ.
Qu'on ne dise pas que ces différentes conséquences sont des solutions trop rigoureuses: en effet les lois de chaque pays assurent les moyens de prouver les mariages conclus sur leur
• territoire, et les époux seront toujours en mesure de s'assurer les moyens de preuve, établis par la loi du lieu où ils se sont mariés.
En résumé, par une extension de la règle: « Locus.... », notre législateur applique la lex loci matrimonii à tout ce qui constitue Vêlement externe du mariage : aux formes de célébration^ comme aux moyens de preuve ^ et cette application est de rigueur.
APPBNBICB AU MABIAGB
Ita Mariage des mllitalreii françai» à réiranger.
Tout ce que nous avons dit dans l'appendice de la section I, à propos des actes de naissance et de £f^c^5, s'applique aux mariages des militaires français à l'étranger (C. civ., art. 88-98). — La seule question spéciale, qui se présente, est celle de savoir en quelle forme sera contracté le mariage d'un militaire français avec une étrangère. Il est aujourd'hui reconu que ce mariage peut être célébré dans les formes de la loi étrangère (1).
Mais dans cette hypothèse, le mariage peut-il être célébré par les ofSlciers français, dans les formes françaises ? Merlin (2), poussant jusqu'à leur dernière limite les conséquences de la maxime : « Où est le drapeau.,, >^ l'a soutenu. Nous estimons au contraire' que, dans l'espèce proposée, le mariage ne peut être
* contracté que dans les formes de la loi étrangère. Nous avons indiqué plus haut que la fiction d'exterritorialité, qu'on veut appuyer sur la maxime célèbre, n'a rien de juridique. De plua on a
(1) Nous avons montré (App. à la sect. 1, p. 70) que le législateur, en assurant un avantage aux militaires, n'avait pas voulu les priver des bénéfices du droit commun. Sic, Paris, 8 juiUet 1820 (S., 20, 2, 307); ^ Cass., 23 août 1826 (S., 27, 1, 108).
,(2) Merlin, Rép., v^ Acl. de VéU,.^ § 2, n»» 2 et 3,
vu l'analogie existant, quant à la rédaction des actes de Tétat civil, entre les fonctions des agents diplomatiques et consulaires et celles des oflSlciers désignés parTart. 89 ; or lespremiers ne peuvent célébrer les mariages entre Français et étrangers ; ce droit ne peut donc appartenir aux seconds, qui eux aussi ne pourront célébrer le mariage qu'entre Français Q).
