CHAPITRE II

Législations étrangères.

Après avoir étudié la solution des conflits de forme suivant le droit positif français, nous devons rechercher les solutions qii^e donnent sur le même point les législations et les jurisprudences étrangères. Cette étude nous permettra de pénétrer plus avant dans la nature de ces conflits, et d'arriver plus sûrement à un système théorique.

Les textes de notre Code civil admettent implicitement le vieil adage: « Locus régit actum », comme principe général déterminant la solution des conflits de forme (C. civ., art. 3). L'unanimité des législations et des jurisprudences étrangères reconnaît aussi la règle : « Locus régit actum » ; mais la plus extrême diversité règne entre elles quant au caractère qui lui appartient et quant aux conséquences qui en découlent. En outre, parmi les les lois étrangères, les unes Font expressément promulguée comme règle générale (ce sont les législations les plus récentes); d'autres n'en consacrent que des applications partielles; d'autres enfin ne contiennent aucune disposition expresse à cet égard, mais la règle: ^ Locus,, i» est traditionnellement reconnue dans les pays qu'elles régissent.

A vrai dire, les législations, qui consacrent d'une manière générale et absolue cette règle, que la forme d'un acte juridique est régie par la loi du lieu où cet acte est passé, et que l'acte revêtu de cette forme est valable partout, sont peu nombreuses :

Le Code néerlandais (disp. prélim.,art. 10) formule le principe expressément: « La forme de tous les actes est réglée par la loi du pays ou du lieu^ oii ils ont été passés » (1).

Le Code civil de la Lousiane (art. 10) consacre la même règle : « La forme et les effets des actes publics ou privés se règlent par les lois et les usages du pays dans lequel ces actes sont faits ou passés » (2). Ce texte résoud les difficultés que nous avons vues

(1) Ânthoine de SaintJoseph, t. n, p. 240. — Hartogh, De régula juris : « Locus .. », p. 157.

(2) Anthoine de Saint-Joseph, t. n, p. 383.

s'élever sous Teoipire de notre Code civil: il applique la règle . « Locus... » aux actes privés comme aux actes publics, aux formes solennelles comme aux formes instrumentaires. Mais il lui donne certainement une portée trop grande en rétendant aux effets des actes.

Les Codes des cantons de Zurich (art. 6)(1); — d'Argovie (art. 10) (2); — de Soleure (art. 7) (3); — de Berne (art. 4, al. 3) (4); — du Valais (art. 3) (5); — de Lucerne (art. 6) (6); — édictent la même règle dans des termes généraux et formels.

L'article 7 (tit. prélim.) du Code civil de la République Argentine décide que: « la forme et la solennité dès actes et de tout ins* . trument public sont régies par les lois du pays, où ils sont passés>. Cet article est très bien rédigé; son auteur, au courant des discussions de droit international privé, a pris soin de distinguer la forme et la solennité de Tacte proprement dit, et les formes instrumentaires de l'écrit qui le constate (7).

Le principe est encore consacré par l'article 15 (tit* prélim.) du Code civil de Mexico, récemment promulgué, çt qui contient des dispositions assez remarquables sur divers points (8).

Le Code bavarois décide aussi que : « En ce qui concerne la simple solennité d'un acte entre vifs ou à cause de mort, on appréciera et on jugera d'après la loi du lieu où il a été passé » (9).

Le Code de Saxe promulgué en 1863 contient un article 9 ainsi conçu : « La forme exigée pour les actes juridiques se juge d'après les lois du pays où ils sont faits. Il suffit cependant d^ observer les lois du lieu où F acte doit avoir sa réalisation *.

Le Digeste russe pose le principe d'une manière explicite : « L'acte passé à Fétranger, d'après les formes ^ qui sont en vigueur bien que non conformes au mode adopté en Russie, sera néan-

(1) Anthoine de Saint-Joseph, t. iv, p. 567.

(2) Anthoine de Saint-Joseph, t. m, p. 551.

(3) Anthoine de Saint-Joseph, t. iv, p. 512.

(4) Anthoine de Saint-Joseph, t. iv, p. 3L

(5) Anthoine de SaintJoseph, t. iv, p. 321.

(6) Anthoine de Saint-Joseph, t. iv, p. 210.

(7) V. Asser, Le Code civ. de la République Argentine ; Revue de Qanà, aa. 1873, p. 591.

(Ô) V. de Montluc, Exam. crit. du Code civ, de Mexico ; Rev» de Oand, an. 1872, p. 302.

(9) Partie i, ch. u, § 17. — - Félix et Démangeât, t. i, n» 85, p. 171.

moins admis à faire la preuve^ jusgt^d la production des moyens propres d infirmer l'authenticité »(l). Le texte spécifie, la remarque est importante, que la règle : « Locus... » ne s'applique qu'aux formes instrumentaires des actes authentiques^ et à la preuve qui résulte de ces actes.

Enfin, le Code civil italien de 1866 a pris soin de régler expressément ce point : c Les formes extrinsèques des actes entre vifs et ceux de dernière volonté suivent la loi du lieu où ils se font^ (art9., al. 1, disp. prélim.)(2). Il est à remarquer que le rédacteur de cet article a pris soin de spécifier, que. la fègle: « Locus.., » s'applique seulement aux formes extrinsèques. Les alinéas 2 et 3 de l'article 9 et l'article 12 déterminent l'application de la règle: « Zocus... ». Nous reviendrons plus tard sur ces différents points. Dès à présent, signalons qu'en droit italien la règle : « Locus... » est facultative^ lorsque l'acte juridique intervient entre parties toutes de même nationalité; les parties peuvent alors suivre leur loi nationale.

Telles sont les législations, qui édictent le principe d'une manière expresse et générale. Beaucoup d'autres lois, sans contenir une disposition générale, en consacrent l'application à des hypothèses particulières. Ces décisions spéciales découlent de ce qu'elles admettent implicitement la règle : « Locus... » par voie générale.

C'est ainsi que le Code général de Prusse ne formule le principe qu'à l'égard des contrats : « La forme dun contrat sera jugée dH après les lois du lieu où il a été passé» {3).

Le Code civil de Bade (art. 3) décide, que les formes prescrites par les lois du pays sont applicables aux actes, qui y sont passés par des étrangers. On doit certainement admettre, que par réciprocité la loi badoise reconnaît la validité des actes passés par ses sujets à l'étranger, dans les formes prescrites par la loi du lieu (4)«

Le Code civU du Pérou, sans promulguer la règle : ^ Locus... %>

(1) Lois civiles, x, suppl. art. 546.— Félix et Démangeât, t. i, n» 85, p. 193.

(2) Hue et ôrsier. Le Code civ. iUU., t. ii, p. 3.

(3) Code prussien^ Part i, tit. v, § 111 ; Disposition reproduite par le § 115, part. I, t. X, du Code proc. civ. — Graun (p. 433, 434) et Struve (p. 36, 37) reconnaissent que ces dispositions impliquent une consécration de la règle générale (Cités d'après Félix et Démangeât, 1. 1, no 85, p. 187, note 2).

(4) Anthoine de Saint-Joseph, t. u, p. 30.

d'une manière générale, en fait maintes applications, notamment dans l'article 40 relatif aux contrats, Tarticlel 158 /relatif au mariage, l'article 430 relatif aux actes de l'état civil (1).

Dans une loi sur les successions, votée en 1876, le Parlement hongrois a- décidé que les testaments, conventions sur successions futures et donations à cause de mort seraient valables, s'ils étaient faits, dans les formes du pays étranger (2).

En Grèce, la loi du 23 février 1830, sur les testamentSy a un article 61 ainsi conçu : « Un Grec, qui se trouvera eti pays étranger, pourra faire ses dispositions testamentaires par acte olographe ou par acte authentique ^ avec les formes usitées dans le pays oit cet acte sera passé » (^).

Nous venons d'indiquer les pays, dont la législation consacre formellement^ soit d'une manière générale^ soit d'une manière spéciale^ la règle, que la forme des actes est réglée par la loi du lieu où ils sont faits. Dans certains pays, le législateur n'a pas formulé le principe expressément; mais la jurisprudence applique néanmoins l'adage : « Locus.,. ».

Le Code civil de l'Autriche ne consacre pas formellement la maxime; les articles 35, 36 et 37 de ce Code, parlant de conventions passées par des étrangers en Autriche ou à l'étranger, appliquent tantôt les lois autrichiennes, tantôt les lois étrangères, sans distinguer la forme et le fond. Nous pensons néanmoins que la' jurisprudence autrichienne admet en général la règle: « Locus.., », C'est ce qui paraît bien ressortir, au moins implicitement, d'un arrêt de la Cour suprême de Vienne du 17 août 1880 (4).

Le droit anglais et le droit communia) des États-Unis reconnaissent sans doute la règle: ^ Locus,,. ». Mais à cet égard la plus grande incertitude règne dans la jurisprudence et la doctrine. Il est difSlcile de saisir le principe générateur de leurs décisions. Cependant on peut dire, qu'elles ont une tendance à restreindre

(1) V. le très intéressant article de M. Pradier-Fodéré sur La situation des étrangers au Pérou; Journ... M. Clunet, an. 1879, p. 47 et 268.

(2) Journ.., de M. Clunet, an. 1877, p. 40.

(3) Félix et Démangeât, t. i, n» 85, p. 194.

(4) Joum,,, M. Clunet, an. 1881, p. 171.

(5) Nous disons droit commun de l'Amérique du Nord, car nous avons vu que certains Etats de F Union Américaine admettaient expressément la règle: <c Locus,,, n.

la portée de la règle : « Locm...>. Nous verrons plus loin les différentes solutions, souvent contradictoires, que donnent les tribunaux et les auteurs anglais et américains (1).

La règle: < Locus,,, » a été consacrée par plusieurs Conventions diplomatiques, — Dans les Traités relatifs à l'administration de la justice, que la Prusse a conclus avec divers États allemands, elle a stipulé (art. 33 de chacun des traités) la disposition suivante : « TotÀS actes entre vif$ et à cause de mort seront, en ce qui concerne leur validité quant à la forme ^ appréciés selon la loi du lieu oii ils ont été passés ». Ces Traités sont très nombreux. Nous citerons les suivants: Traité avec Saxe-Weimar, 25 juin 1824; — Saxe-Altenbourg, 18 fév. 1832; — Saxe-Cobourg-Gotha, 23 décembre 1833 ; — Beuss-Plauen, 5 juillet 1834 ; — Royaume de Saxe, 14 octobre 1839 ; — Schwarsbourg-Rudolstad, 12 août 1840; — Anhalt-Berbourg, 9 septembre 1840 ; — Brunswick, 4 décembre 1841 (2). Le nombre de ces traités permet de dire que la règle : « Locus.,. », considérée au point de vue général, est de droit commun en Allemagne (3).

Le principe a été admis par le Traité conclu en 1825, entre les gouvernements de Wurtemberg et de Bade (art. 22). « Tous actes entre vifs ou à cause de mort seront, en ce qui concerne leur validité quant à la forme, appréciés selon la loi du lieu où ils ont été consentis » (4). — Signalons aussi l'article 22 du traité conclu en 1829 avec les deux principautés de Hôhenzollern (5).

— Ces indications nous permettent donc dès à présent de conclure, que, d'après le droit commun positif de l'Europe et de l'Amérique, les conflits, que soulève la forme des actes juridiques, sont résolus par l'application de la loi du lieu où ces actes interviennent, conformément au vieil adage : « Locus régit ac^

(1) Nous n'avons pas à parler de la législation belge; elle est à tous égards semblable à la législation française, sauf cependant la modification apportée à Tart. 2128 par la loi hypothécaire de 1851. Nous reviendrons plus tard sur ce point.

(2) Bulletin des lois de Prusse 1824, p. 149 ; 1832, p. 105; 1834, p. 9 et 124 ; 1839, p. 353 ; 1840, p. 239 et 250 ; 1842, p. 1. (Cités d'après Félix et Démangeât, t. I, no 28, p. 54, note 2).

(3) V. sur ce point. Bar, Dos irUer, Privai.., § 34, p. 112.

(4) Martens, Nouveau recueil.,., t. vi, p. 854.

(5) Martens, Nouveau recueil,.,, t. vii, p. 178 et 270.

tum ». Nous devons maintenant entrer dans le détail des diflfèrents conflits qui peuvent se présenter, et indiquer les solutions qui leur sont données par les législations étrangères, ces solutions étant en général inspirées par le principe : c Locus.., ». Cet examen, rapproché des décisions données par la loi positive française, nous permettra d'établir sur une base plus certaine la théorie rationnelle des conflits de forme. Nous suivrons le même ordre que pour la législation française.

SBOTION I

4eles relatifs à la personnalité.

Ces actes sont ceux qui ont pour effet de créer ou d'éteindre la personnalité (1); leur forme est constituée par l'ensemble des moyens qui peuvent servir h les prouver. Comme plus haut, nous désignerons du nom d'acte d'état civil l'écrit, dressé dans le but de constater les naissances ou les décès. Nous distinguerons toujours les deux hypothèses : — un acte de l'état civil est représenté ; — et un acte de l'état-civil n'est pas représenté.

I. Un acte de l'état civil est représenté, — On peut dire que toutes les législations appliquent ici la règle : « Locus.,, » : l'acte de Tétat civil a force probante toutes les fois qu'il est revêtu de la forme réglée par la loi du lieu dans lequel il a été dressé ; son autorité probante se détermine d'après cette même loi (Code civil français, art. 47).

£n Belgique, notre Code civil est appliqué sans modification. Cette solution est évidemment admise par toutes les législations indiquées plus haut, et qui formulent expressément et d'une manière générale la règle : « Locus.., ».

Le Code civil italien (art. 367) (2) édicté la règle spécialement : « Les actes de l'état civil faits en pays étranger font foi quand » les formes établies par les lois du lieu, où ils ont été faits, ont été » observées. » (Rappr. art. 47, C. civ. français).

La Loi fédérale suisse, du 5 avril 1876, sur les actes de l'état civil, porte que : « Tout acte de Pétat civil d^un citoyen en pays

(1) V. ch. I, sect. j, p. 57.

(2) Hue et Orsier, C. civ. italien, t. ii, p. 85.

étranger sera valable^ s'il a été reçu conformément à la loi qui est en vigueur,,. » (1).

La jurisprudence anglaise et la jurisprudence am^ricainii reconnaissent, pour les mariag'es contractés à Tétranger, \9k preuve résultant de Tacte de mariage, dressé dans les formç^ étrang'ères ; nous sommes en droit d'en conclure qu'elles recoa^ naissent aussi la force probante des actes de naissance et 4® décès, rédigés à l'étranger dans les formes locales.

Nous donnerons la môme décision pour la jurisprudence allemande.

En cette matière le point le plus difficile est d'assurer, dans le pays de l'intéressé, la connaissance de l'acte de l'état civil le concernant et rédigé k l'étranger. Nous avons vu, en étudiant la législation française, que notre législateur n'avait pris aucune disposition à cet égard, et que la France avait signé plusieurs Conventions pour combler cette lacune. Le Code italien, au contraire, pour assurer en Italie la connaissance des actes de l'état civil reçus à l'étranger, décide que, dans les trois mois de la rédaction, la partie intéressée doit en remettre une expédition à l'agent diplomatique ou consulaire le plus rapproché du lieu de rédaction (art. 367, al. 1) (2).

Plusieurs nations étrangères ont conclu entre elles des conventions analogues à celles que là France a signées, et par lesquelles elles assurent la communication des actes de l'état civil rédigés à l'étranger et intéressant leurs sujets respectifs.

Un Traité, conclu le 27 déc. 1875 entre l'Autriche-Hongrie et ta Suisse, spécifie les conditions de la communication des actes de l'état civil de la Suisse à l'Autriche et réciproquement (3).

Une Déclaration du 17 juillet 1876, entre la Belgique et l'Italie, assure la communication réciproque des actes de l'état civil de leurs nationaux (4).

Enfin une Convention est intervenue, à la date du 21 mai 1879, entre la Belgique et le Grand-Duché de Luxembourg, ayant

(1) Annuaire légisL étrang., an. 1877, p. 578, Notice de M. Pinguet.

(2) Hue et Orsier, t. ii, p. 85.

(3) Journ.,, M. Clunet, an. 1877, p. 464. V. Notice de M. Ljon-Caen, Ann, delég, étr., an. 1877, p. 357.

(4) Jour... M. Clunet, an. 1877, p. 465. — Ann. lèg. étr., an. 1877, p. 4^» Notice de M. Poulet.

aussi pour but d'assurer la communication des actes de Tétat civil (1).

Nous avons eu déjà l'occasion d'indiquer (2) que la plupart des législations reconnaissaient à leurs agents diplomatiques ou consulaires le droit de rédiger à l'étranger les actes de l'état civil concernant leurs nationaux. Les dispositions des lois étrangères visent surtout la célébration du mariage ; aussi c'est à propos du mariage que nous examinerons spécialement la compétence des agents diplomatiques et consulaires étrangers.

Dès k présent signalons l'art. 368, al. 1, C. civ. italien, qui investit les agents diplomatiques et consulaires italiens du pouvoir de dresser à l'étranger les actes de naissance et de décès intéressant des Italiens. Le même article, dans les alinéas qui suivent, détermine les formes et les délais dans lesquels les agents italiens devront communiquer k leur gouvernement les actes qu'ils ont reçus.

Signalons auss^i l'Acte du Parlement anglais de 1823 ; — l'art. 85 de la Loi de l'Empire d'Allemagne du 6 février 1875 (3) ; — l'art. 24 de la Loi fédérale suisse, du 5 avril 1876, accorde spécialement aux agents diplomatiques et consulaires suisses le droit de rédiger k l'étranger, avec l'autorisation du Conseil fédéral, les actes de l'état civil intéressant les nationaux suisses (4).

Nous devons enfin indiquer les déclarations qui furent faites au Parlement autrichien, k la suite d'une interpellation relative au .refus fait par le gouvernement autrichien aux consuls italiens du droit de dresser les actes de l'état civil intéressant les sujets italiens : M. Glaser, ministre de la Justice, déclara que le gouvernement autrichien ne revendiquait pas pour ses consuls le droit de recevoir k l'étranger les actes de l'état civil intéressant ses nationaux ; nous croyons cependant qu'en fait les consuls autrichiens reçoivent les actes de l'état civil concernant les sujets de l'Empire austro-hongrois (5).

(1) Ann, lég. étr., an. 1880, p. 463.

(2) Ch. I, sect. I, p. GO, note 1.

(3) Ann. lég. étr,, an. 1876, p. 215(Traduct. M. Gonse).

(4) Ann. lég, étr,, an. 1877, p. 578.

(5) V. très intéressante notice de M. Lyon-Caen, Ann. lég, étr.^ an. 1876, p. 495.

Il Ta sans dire que toutes les législations, qui accordent à leurs agents diplomatiques et consulaires le droit de recevoir les actes de l'état civil concernant leurs nationaux, exigent qu'ils soient rédigés dans la forme de la loi du pays qui les accrédite. En partant de cette idée, on est conduit à dire que si la loi du pays qui accrédite l'agent n'a pas encore sécularisé les registres de l'état civil ou ne les a sécularisés que partiellement, comme TEspagne et le Portugal , les actes de l'état civil pourront être reçus par le chapelain attaché à l'ambassade ou au consulat. Nous reviendrons plus longuement sur ce point & propos du mariage.

IL Un acte de Petat civil n*est pas représenté. — Lorsqu'on ne représente pas Tacte, qui a été ou a dû être rédigé spécialement, pour Constater la naissance ou le décès, les législations permettent en général de faire la preuve par un autre moyen : preuve testimoniale, acte de notoriété. Mais une grande diversité existe à cet égard. Quelle solution les jurisprudences étrangères donnent-elles au conflit que peut soulever cette diversité 9 Nous n'avons pas trouvé de documents nous permettant de répondre à la question d'une manière certaine. Cependant nous estimons que la jurisprudence européenne, si elle a eu à se prononcer, a dû appliquer la loi du lieu où sont intervenus les naissances ou les décès. Sans doute, d'après les précédents historiques, la règle : c Lochs.,. » ne devait pas recevoir application dans notre espèce; mais la tendance de la jurisprudence européenne, comme nous avons eu l'occasion de le constater, est d'élargir le domaine de la vieille règle, et de l'appliquer à tous les modes de preuve (1).

SECTION n 4ele8 relatifs aux droits de famille.

A l'égard de ces actes les législations varient à l'infini ; aussi les conflits de forme sont-ils extrêmement fréquents. Nous exa-

(1) L*art. 367, C. civ. italien, parle de la forme des actes de Tétat civil, visant uniquement la forme instrumentaire de l'écrit. Nous ne connaissons pas les décisions de la jurispruéiencc italienne dans Thjrpothèse prévue au texte.

minerons, comme au chap. I : — le mariage; — la filiation; — la légitimation; — Tadoption; — l'émancipation.

MARIAGE

Beaucoup de législations, à l'exemple du Code civil français, exigent pour la formation du mariage l'accomplissement de certaines formalités, que nous avons appelé la célébratioii du mariage (1), et que nous avons soigneusement distingué de la preuve du mariage : la célébration étant le mode de formation, et \^ preuve étant le mode de constatation. Nous ferons ici la même distinction.

1 1. — Célébration du mariage (2).

On peut dire que toutes les législations et toutes les jurisprudences résolvent en principe les conflits, se soulevant à cet égard, par L'admission de la règle : « Lociis régit actum », c'est-àr-dire par l'application de la loi du lieu où lé mariage intervient. Examinons les principales dispositions législatives qui règlent ce point.

En Belgique l'art. 170 de notre Code reçoit application (3).

Le Code civil hollandais contient une disposition analogue (art. 138). Le môme article exige que tout Hollandais qui se marie en pays étranger fasse faire des publications en Hollande (disposition analogue à celle de l'art. 170, C. franc). Ces publications sont-elles exigées k peine de nullité? La doctrine et la jurisprudence des Pays-Bas paraissent d'accord pour donner la solution négative et décider, comme la jurisprudence française,

(1) V. chap. I, sect. ii, Mariage, p." 71.

(2) V. les détails donnés, chap. i, sect. Il, p. 72, note 1.

(3) Signalons les applications les plus récentes qu*en a faites la jurisprudence belge : — La cour de Bruxelles (26 nov. 1875) a validé le mariage da Tex-abbé Junqua, Français d'origine, contracté avec la demoiselle Cabei*t, en Angleterre, dans la paroisse de St-James-Westminster (Journ... de M. Clunet, an. 1876, p. 298) ; — Le Trib. Anvers (14 nov. 1878) a déclaré valable le mariage contracté aux Etats-Unis devant un ministre protestant (Journ.,, de M. Clunet, an. 1881, p. 85).

que le mariage n'est nul que si Tépoux hollandais a voulu faire fraude à sa loi nationale. (1)

Les art. 100, 101 et 102 du Code civil italien reproduisent la môme solution; ils décident qu'on doit appliquer la loi du lieu où le mariag'e intervient; dans Tesprit du législateur italien, cette solution doit être donnée, quelle que soit la nationalité des parties (2). — L'art. 100 du môme Code exige que, dans le cas où un sujet italien se marie à l'étranger dans les formes étrangères, ' des publications soient faites en Italie, au dernier domicile de l'époux italien. La rédaction de cet article est absolument la même que celle de l'art. 170 du Code franc; elle est donc susceptible de soulever la même controverse. Nous pensons que, pour des motifs identiques, on devra donner la môme solution : lorsque des publications ont été faites, le mariage est absolument présumé avoir été contracté sans fraude à la loi italienne; dans le cas contraire le tribunal italien pourra annuler le mariage, si on prouve que les époux italiens ont eu l'intention de faire échec à leur loi nationale (3).

Les lois suisses présentent quelque obscurité. La règle « Loeus,.,» est certainement admise. Mais beaucoup de doutes régnent sur la portée qu'on doit lui attribuer. Quoi qu'il en soit, la loi suisse reconnaît la validité des mariages des sujets suisses, célébrés à l'étranger dans les formes de la loi du lieu. Constitution fédérale de 1874, art. 54 ; — Loi du 24 décembre 1874, art. 54 ; — Loi fédérale du 5 avril 1876, art. 24 (4).

(1) Le tribunal de la Haye et la cour de la Haye (30 juin 1877) ont jugé en ce sens. L'arrêt a été confirmé par la Cour de cassation de Hollande (7 décembre 1877) (Journ... M. Clunet, an. 1882, p. 65, 66). Dans une consultation, MM. Cosman, Piner, avocats à Amsterdam, et Asser admettent la même solution et pensent que le défaut de publications autorise seulement Tintroduction d'une action en nullité (Journ.., M. Clunet, an. 1882, p. 65-67).

(2) Hue et Orsier, t. n, p. 28.

(3) V. ce que nous avons dit chap. i, sect. u, p. 80. — C. Esperson, Le droit intern. privé... Journ... M. Clunet, an. 1880, p. 341. — Pasquale Fiore parait admettra une solution encore moins rigoureuse que celle donnée au texte et décider que, même au cas où un Italien se serait rendu à l'étranger animo deliberalo pour éviter les publications, on pourrait seulement le condamner à l'amende de 200 à 1000 fr., établie par Tart. 123 (Le droit intern..., traduct. Pradier Fodéré, n^ 103, p. 196).

(4) Ann. li$, étr. an. 1877, p. 578. — Brocher, Traité de dr. int., u9 31,

La jarisprudence et la doctrine allemande reconnaissent Tapplication de la règle « Loais.,,» à la forme du mariage. Cependant Savigny y appprte une importante restriction : attribuant aux lois, qui ne reconnaissent que le mariage religieux, un caractère rigoureusement obligatoire, il décide que les sujets de ces lois ne contractent pas un mariage absolumeat régulier, lorsqu'il est célébré dans les formes civiles dans un pays où le mariage civil est seul admis, qu'ils doivent donc dans leur patrie renouveler la célébration de leur mariage devant Téglise (1). Cette solution se justifie difficilement, et le grand jurisconsulte allemand exagère la portée des lois qui ne reconnaissent que le mariage religieux. Sur le territoire qu'elles régissent, le mariage ne peut être célébré que dans les formes religieuses ; mais en l'absence d'un texte exprès, la règle : « Loctis.,.» étant admise en principe, rien n'exige qu'on la restreigne dans une aussi large mesure.

Quant aux lois des différents pays de l'Empire d'Allemagne, elles ont rarement consacré, par un texte spécial relatif au mariage, l'application de la règle: « Lochs..,». Cependant la loi promulguée dans le grand duché de Bade, le 9 déç. 1875 (2), décide (art. 24) que les sujets badois peuvent se marier valablement à l'étranger dans les formes de la loi étrangère, et que réciproquement les étrangers peuvent se marier valablement danfi le duché de Bade suivant les formes de la loi allemande (3).

p. 113. — On peut voir quelques-unes des décisions du Tribunal fédéral, rapportées dans le Joum,., de M. Clunet, au. 1876, p. 512.

(1) Savigny. Sysl, dr. rom., trad. Guenoux, t. viii, § 381, p. 352. — Bar, Das inier. Privât... § 91, p. 324.

(2) Les difiFérents états de l'Empire d'Allemagne rendirent des lois spéciales pour régler l'application de la loi générale de l'Empiré du 6 fév. 1875, sur les actes de l'état civil {Ann. législ. étr., an. 1876, p. 215) ; la loi badoise citée au texte fait partie de ce système de législation (Eod. Notice de M. Gonse).

(3) Ann. législ. étr., an. 1870, p. 478 (Notice de M. Daguin). — Nous croyons intéressant de signaler, quoique ne se rattachant qu'indirectement à notre sujet, l'Ord. du 22 juil. 1808, confirmée et modifiée par les actes législatifs du 11 sept. 1825, 1«' juil. 1834, 24 déc. 1849, 16 avril 1868, le Code do proc. correction, de 1861 (art. 81), qui interdit à tout sujet bavarois de contracter mariage à l'étranger, sans l'autorisation du gouvernement bavarois, et ce sous peine de nullité du mariage. Un mariage étant contracté & l'étranger par tm Bavarois sans l'autorisatisn dé son gouvernement, la bonne foi des é]^oux permet-elle de le déclarer putatif? La solution affirmative a été récetntxrelit

Nous arrivons à la jurisprudence anglaise et à la jurisprudence américaine, dont nous parlerons en même temps, parce qu'elles sont identiques sur le point qui nous occupe, Story résume ainsi les décisions qu'elles donnent : < Pour savoir si un mariage contracté entre personnes sui juris d l'étranger est valable en Angleterre, il faut examiner si celte union est régulière d'après la la loi du pays où elle a été contractée. Si elle est régulière en ce pays, elle l'est en Angleterre ; si elle n'a aucune valeur en ce pays, elle doit être également nulle en AngleterreT- {1).— En Angleterre et aux Etats-Unis, on applique donc toujours au mariage la loi du lieu où il est conclu, sans faire de distinction entre le fond et la forme du mariage. Les jurisconsultes et les tribunaux anglais et américains admettent donc, en ce qui concerne le mariage, la règle : *Locus...», mais ils lui attribuent une portée, qui ne peut certainement être la sienne. D'ailleurs nous n'avons pas à insister sur ce point: il nous suffît de retenir, que d'après la jurisprudence anglo-américaine la forme du mariage est toujours régie par la lex loci matrimoniî. "Westlake résume ses décisions dans les termes suivants : « Les formalités requises pour la célébration d'un mariage par la LEX LOCI actus sont indispensables, mais elles suffisent (2).»

La jurisprudence anglaise reconnaît la validité du mariage contracté dans les formes locales, même dans le cas où il est constant que le mariage n'a été conclu à l'étranger que pour faire échec aux dispositions de la loi natiouale. C'est ce principe appliqué aux mariages contractés en Ecosse, qui explique les

donnée par le tribunal de Bordeaux, 18 janvier 1832. (Consultation en ce sens de deux juritcoDB. bavarois, M. Kaiserwerth et M. Ctirétîen Merkel, l'un avocat à Munich, et l'autre asBesseur royal au tribunal de 1" instance).

(1) Storj, Conflict of latos, § 113. Le passage rapporté au texte est traduit par M. Artjtis, sollic. à Paris, dans le Journ... de M. Clunet, an. 1875, p. 31. V. Laurent, Dr. cio. inUm., t. iv, n» 208, p. 401 ; — Paequale Fiore, Dr. inUm., trad. Pradier-Fodéré, n" 89, p. 181 ; — surtout, Alexander, Du mariage en dr. intern..., Journ... de M. Clunet, an. 1881, p. 193; — Weatlake, La doctrine anglaise en matière de droit intern. privé, Journ... de M. Clunet, an. 1331, p. 312. La jurlspr. est fixée dans ce sens; quelques décisions contraires ont été données par Irs tribunaux anglais ; mais tous les auteurs précités s'accordent à les regarder comme eiceptionnelies.

(2) Westlake, La doctrine anglaise..., Journ... de M. Clunet, an. 1881, p. 312:

célèbres unions de Greetna-Green. La loi écossaise, admettant en matière de mariagfe le droit canonique antérieur au Concile de Trente, reconnaît les mariages contractés solo consensu ; les époux anglais allaient se marier au village de Greetna-Green, premier village d'Ecosse; un forgeron de Tendroit avait pris pour profession de constater les mariages ainsi contractés (1). — On a cherché à mettre un terme aux unions conclues devant le forgeron de Greetna-Green. L'art. 1 de la loi du 31 déc. 1856 (loi connue sous le nom de Acte de Lord Brougham) décide, que tout mariage irréguliei*, conclu en Ecosse, doit être déclaré nul, à moins que Tun des conjoints n'ait eu sa résidence ordinaire en Ecosse, ou n'y ait vécu les vingt et un jours qui ont précédé le mariage (2).

En résumé, la règle : « Locus... » est universellement appliquée aux formes de célébration du mariage; et le mariage, contracté dans les formes de la loi locale, est reconnu partout. Mais le respect de ces formes s'impose-t-il aux parties ? Les parties peuvent-elles au contraire suivre à leur choix la lex loci ou leur loi personnelle ? Nous avons vu qu'en droit positif français la règle : * Locus.,. » était impérative. Quelles sont à cet égard les décisions des législations étrangères ?

En Belgique, notre Code civil étant applicable, la même solu-

(1) V. Glasson, Le mariage civil.,, p. 92 ; — Alexander, Le manage en droit intem...f Journ... M. Clunet, an. 1881, p. 193. — V. aussi ce que nous avons dit, ch. i, sect. il, p* 72, note 1, Mariage.

(2) Journ... M. Clunet, an. 1879, p. 287. Le môme journal rapporte (Eod. lac.) une décision de la Haute Cour de justice du 19 février 1878, qui a fait une application de la loi citée au texte, en annulant un mariage contraire à la disposition indiquée. Il nous reste à rapporter quelques espèces auxquelles la jurisprudence anglo-américaine a appliqué la règle : << Locus... » : la Cour de Chancellerie (4 déc. 1874) a annulé le mariage d'un sujet britannique et d*une Arménienne, parce que les formalités de la loi du pays n'avaient pas été suivies fJourn... M. Clunet, an. 1875, p. 27) ; — la Cour suprême des Etats- Unis, à Washington, a reconnu la validité d'un mariage contracté aux Etats- Unis par des Français, indépendamment de toute formalité, par application de la comjnon Zato, qui admet le mariage contracté solo consensu. (V. l'espèce très intéressante, Journ... de M. Clunet, an. 1874, p. 214). — C. un article de M. Wharton, sur Le mariage aux Etats-Unis, dans lequel cet auteur restreint la portée de la règle : « Locus.., », en ce qui concerne les conditions de fonds du mariage, mais la laisse subsister tout entière, en ce qui concerne la forme de célébration du mariage (Journ... de M. Clunet, an. 1879, p. 229 et 509).

tdon doit être donnée. La Cour de Cassation de Belgique a ï^econnu le caractère impératif de la règle : « Locus,,,, » en décidant que le mariage, célébré en Belgique dans les formes religieuses, était nul, bien que les deux époux appartinssent à des pays dont les lois admettaient le mariage religieux (1).

Le Code italien ne se prononce pas expressément sur le carac tère facultatif on impératif de la règle : « Locus., , » en tant qu'elle s'applique au mariage. Néamoins il est permis de conclure des termes restrictifs de l'art. 100 (2) que, dans l'esprit du législateur italien, les époux sont obligés d'observer les formes prescrites par la loi locale. C'est en ce sens que semble se prononcer la jurisprudence italienne (3). Cependant l'art. 9 al. 1 (dispositions prélim.) décide que, lorsque toutes les parties sont de môme nationalité, elles peuvent suivre les formes prescrites par leur loi personnelle. Cette disposition s'applique-t-elle au mariage? Le rapprochement des art. 9 al. 2 (disp. prélim.) et 100 pourrait permettre de discuter la question.

Les lois des pays allemands, qui ont consacré la règle : ^ Locus...*, soit d'une manière générale, soit spécialement en ce qui concerne le mariage, ne s'expliquent pas sur le caractère impératif ou /acultatif de cette règle. — La jurisprudence et la doctrine paraissent très incertaines. — Savigny, partant de cette idée, que la règle : ^a Locus...» n'a été reçue que pour favoriser le mariage, permet toujours aux parties de se marier dans les formes de leur loi

(1) Dans Tespècô, à laqueUe il est fait aUusion au texte, un curé d'une paroisse de Belgique avait célébré le mariage religieux de deux étrangers, sans que le mariage civil eût eu lieu. Le tribunal de Huy le condamna à une amende par application de l'art. 199 G. pén. La Cour de Liège infirma le jugement, en basant sa solution sur ce que, la loi personneUe des époux admettant le mariage religieux, le prêtre avait valablement procédé à la célébration de ce mariage indépendamment de tout mariage civil. La Cour de Cass. belge cassa l'arrêt (19 janv. 1852), et renvoya l'affaire devant la cour de Bruxelles, qni statua dans le sens de la Cour de Cassation. (Espèce et décisions rapportées d'après Laurent, Dr. civ. inlern.y t. iv, iï9 236, p. 450).

(2) Hue et Orsier, Code civil, ital. t. Il, p. 28.

(3) Le tribunal de Viterbe a décidé (10 sept. 1874) que le mariage d'un étranger en Italie, soit avec un autre étranger, soit avec un Italien, doit être célébré dans les formes de la loi italienne, et non dans les formes de la loi personnelle de cet étrange)'. Ces dernières étaient dans l'espèce les formes présentes par le concile de Trente; l'époux était sujet des Ktats Pontificaux (/o«rn. ..de M. Chinet, an. 1875, p. 44).

personnelle (1). — Waechter admet la même solution pour les mômes motifs. (2) — Savig-ny choisit précisément comme exemple rhypothèse indiquée précédemment, et décide, que, lorsque les habitants d'un pays, où le mariage devant Téglise est obligeatoire, se trouvent dans un pays où le mariage civil est seul reconnu, ils contractent valablement mariage dans la forme religieuse, conformément à leur loi personnelle (3).

La jurisprudence anglo-américaine est absolument fixée et applique impératioement la règle : « Locus.., » aux formes du mariage. Nous avons déjà rapporté les expressions de M. Westlake : « Les formalités requises pour la célébratioji d'un mariage par la LBx Loci ACTus sout INDISPENSABLES, mais elles suffisent » (4). Dans une communication adressée au journal de M. Clunet (5), M. Arglis, sollicitor à Paris, déclare que la jurisprudence anglaise et la jurisprudence américaine décident que la loi du lieu, dans lequel le mariage est contracté, doit s'appliquer exclusivement pour déterminer les solennités à employer. — Il est facile de voir la différence qui existe entre la doctrine des jurisconsultes allemands et la doctrine des jurisconsultes anglais : les premiers considèrent la règle : « Locus,,, » comme une faveur accordée aux parties; les seconds y voient une obligation imposée aux époux.

Quoi qu'il en soit, dans la majorité des pays (Belgique, Italie, Angleterre, Amérique), la doctrine et la jurisprudence les plus récentes s'accordent à attribuer à la règle : ^ Locus,.. »y quant aux formes du mariage, un caractère impératif. Aussi peut-on dire que telle est bien la vraie tendance de la jurisprudence internationale. Dès à présent, faisons remarquer, que c'est la solution, qui semble la meilleure; si le mariage, célébré dans les formes de la loi personnelle des époux, était valable dans leur pays, il n'y aurait pas de raison pour qu'il fût reconnu dans le pays où il a été contracté, et une môme personne serait considérée dans

(1) Savigny, Syst. Dr. romain^ traduct. Guenoux, t. viii, § 381, p. 354.

(2) Waechter, Ueber die Collision,.., Archiû. fur..., t. xxv, p. 377-380. — V. dans le même sens Bar, Das intern. Prie..., § 91, p. 324.

(3) Savigny, Eod.j ^ 381, p. 355. — Cet auteur cite comme ayant consacré son opinion un arrêt du tribunal suprême de Dresde de 1845.

(4) Westlakle, La doctrine anglaise..., Journ. de M. Clunet, an. 1881, p. 312.

(5) Journ... de M. Clunet, an. 1875, p. 30.

un pays comme mariée et dans un autre pays comme non mariée, résultat qu'il importe de prévenir.

Nous avons dit que la plupart des pays reconnaissaient k leurs agents diplomatiques et consulaires le droit de célébrer à l'étranger les mariages de leur nationaux. D'après la loi française, les agents diplomatiques et consulaires ne sont compétents que lorsque le mariage concerne deux nationaux du pays qui les accrédite. Quelles sont à cet égard les décisions des lois étrangères ?

Les législations belge et italienne reproduisent identiquement les règles de notre droit français (C. civ. ital., art. 368) (1).

La Lot fédérale suisse du 5 avril 1876 (art. 24 déjà cité) (2) donne le droit à tout agent consulaire et diplomatique suisse de rédiger tout acte de l'état civil, et par là même de célébrer le mariage d'un national suisse, lorsqu'il y est autorisé par le Conseil fédéral. Il semble bien ressortir de la généralité de cet article, que l'agent suisse peut célébrer le mariage à l'étranger, bien qu'un seul des époux soit Suisse. La loi suisse différerait dès lors à cet égard des lois française, belge et italienne (3).

En Allemagne, la Loi de l'Empire (6 février 1875) plusieurs fois citée contient un art. 85 ainsi conçu : « La présente loi n'abroge pas celle du 4 mai 1870, relative au mariage et aux actes de l'état civil des nationaux de Fempire, qui se trouvent à l'étranger. Le Chancelier de F empire peut conférer à tout agent diplomatique ou consulaire de l'empire les attributions relatives à la célébration du mariage et aux actes de l'état civil des nationaux de l'empire et de ceux qui vivent sous sa protection » (4). La loi de 1870, à laquelle se réfère la loi 1875, s'étendait à tous les Etats de la confédération de l'Allemagne du Nord (5). D'après le texte rapporté, nous estimons que les agents diplomatiques ou consulaires allemands n'ont pouvoir de célébrer les mariages qu'entre nationaux ou protégés allemands, et non entre nationaux et étrangers.

(1) Hue et Orsier, t. ii, p. 86.

(2) Ann. législ, étr„ an. 1877, p. 578.

(3) V. Brocher, Traité de Dr, int., n® 38, p. 143. Le savant auteur le parle pas de la loi de 1876.

(4) Ann, législ, étr. an. 1876, p. 215 (Traduct. de M. Gonse).

(5) Ann, légist, étr. an. 1872, p. 75 (Traduct. de M. Gonse).

Le Code civil hollandais contient une disposition analogue à celle de Tart. 48 de notre Code (1).

L'Angleterre est le pays qui accorde les pouvoirs les plus larges à ses agents diplomatiques ou consulaires. Dès Tannée 1823, le Parlement anglais (2) rendit un Acte, validant les mariages célébrés dans les hôtels des ambassadeurs. La loi du 28 juillet 1849 a décidé que le mariage célébré dans une contrée ou ville étrangère, par un consul britannique, dûment autorisé à cet effet, sera considéré comme valable ainsi qu'il le serait, s'il Savait été dans les domaines de sa majesté (3). — Ces dispositions sont de beaucoup plus larges que les règles correspondantes de notre Code civil (art. 48, 170). II en résulte que les agents diplomatiques ou consulaires britanniques peuvent célébrer le mariage, non seulement de deux sujets anglais, mais encore d'un sujet anglais et d'un étranger; il va sans dire qu'ils ne pourraient pas célébrer le mariage de deux étrangers. De plus, le mariage d'un Anglais peut être célébré à l'étranger dans rhôtel de l'ambassade, comme il le serait en Angleterre : c'est ainsi que la loi anglaise reconnaît la validité du mariage de ses sujets, lorsqu'il est contracté à l'étranger devant le chapelain de l'ambassade anglaise.

Un Acte du Congrès des Etats-Unis du 22 juin 1866 autorise . les mariages contractés devant les consuls. Il contient la disposition suivante : « Tout mariage^ célébré devant un officier consulaire en pays étranger.,., aura force et effet et sera valable à tous égards comme s'il avait été célébré aux Etats-Unis ». Cependant la portée de cette décision, dont les termes paraissent généraux, doit être restreinte ; le titre môme de l'acte le prouve: « Pour mettre à exécution les traités avec la Chine et avec d! autres nor lions non chrétiennes ». D'après l'interprétation donnée par le département des affaires étrangères, l'acte ne s'applique qu'aux pays qui sont en dehors de la chrétienté. D'un autre côté, les consuls américains ne célèbrent pas à véritablement parler le mariage, la common law américaine reconnaît le mariage conclu

(1) Anthoin^ de Saint-Joseph^ t. i.

(2) Lawrence, Commentaire sur Wheaton, t. m, p. 357 et suiv. — Laurent, Dr, civ. intern,, t. IV, n<> 254, p. 478.

(3) Lawrence, Comment, ^ur Wheaton, t. m, p. 357.

solo consensu ; les consuls américains le constatent donc plutôt qu'ils ne le créent (1).

Ces divers documents font voir que la compétence des agents diplomatiques ou consulaires, quanta la célébration du mariage, peut être considérée comme admise en droit commun international. On fait souvent reposer ce pouvoir des agents diplomatiques et consulaires sur la fiction A! exterritorialité. Nous avons vu que cette idée était complètement étrangère à l'esprit du législateur français. Ce n'est pas non plus cette notion qui sert de base à la solution, que donne sur le point qui nous occupe, le droit international coutumier. La fiction d'extenito^'ialité, si tant est qu'elle existe, n'est accordée qu'aux agents diplomatiques ; elle est destinée à protéger la mission politique dont ils sont investis; ces conséquences doivent donc être restreintes h ce qui est nécessaire pour sauvegarder cette mission; il est de toute évidence que la compétence de ces agents, quant à la célébrar tion du mariage, n'a rien de politique. A vrai dire la raison d'être des pouvoirs des agents diplomatiques et consulaires, quant à la célébration du mariage, est uniquement l'utilité que les différents gouvernements trouvent k cet état de choses.

Les mariages, contractés dans les conditions que nous venons d'indiquer, sont souvent appelés mariages diplomatiques. Ils sont évidemment valables dans le pays qui accrédite les agents qui les ont célébrés. Mais sont-ils aussi valables dans les autres pays ? On sait (2) que la jurisprudence française ne reconnaît la validité de ces mariages que dans le cas oii les deux époux appartiennent h la nation qui accrédite l'agent. Quelle est à cet égard la tendance des jurisprudences étrangères? 11 est diflicile de le dire d'une manière certaine. Lawrence (3) pense que les mariages diplomatiques, intervenant même entre deux nationaux, ne sont valables que dans le pays qui accrédite l'agent diplomatique ou consulaire. Cependant nous pensons qu'on donne en général la solution moins rigoureuse acceptée par la jurisprudence française : le mariage est reconnu comme valable partout, quand les deux époux sont sujets du pays qui délègue l'agent; si l'un des

(1) Laurent, Dr. civ. inlern., t. iv, n® 256, p. 482.

(2) V. chap. I, sect. n, Mariage, p. 78 et 84.

(3) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 362 et 364.

ép!<^ux a une nationalité différente, le mariagfe est sans valeur (1). -^11 serait à désirer que les diverses nations rég-lassent par des conventions la compétence des agfents qu'elles accréditent à Tétranger et le sort des mariages diplomatiques.

Notons qu'il est habituel, pour les mariages de souverains avec des princesses royales et pour les mariages entre les membres de maisons royales, de rédiger les contrats sous forme de traitc'^s publics (2).

I IL — Preuve du mariage.

Nous avons essayé d'établir (3), que d'après notre Code civil la règle : « Locus.,. », par suite d'une extension apportée à son sens ordinaire, s'appliquait non seulement à la célébration, mais encore à tous les modes de preuve du mariage. Il nous est difficile de déterminer d'une façon précise le sens dans lequel se prononcent les législations étrangères. Cependant nous pensons qu'elles ont une tendance marquée à résoudre par la règle : « Locus,,, »

(1) En Angleterre, le Foreing-Office dès 1867 s'occupa de la question ; il fut constaté que les mariages attaqués étaient ceux contractés devant les agents britanniques par un époux anglais avec un conjoint étranger. Le Secrétaire d*Etat aux Affaires étrangères adressa une circulaire aux agents diplomatiques et consulaires anglais, en leur recommandant d'avertir les parties dans tous les cas de mariage mixte célébré dans une ambassade ou un consulat britannique, que le mariage n'était nécessairement valide qu'en Angleterre. En Espagne on était allé jusqu'à arrêter une femme espagnole pour avoir vécu maritalement avec un Anglais, le mariage ayant été célébré devant le consul britannique à Barcelone (Lawrence, Comm. sur Wheaton, t. m, p. 362-364. — Laurent, Dr, civ, inlern,j t. iv, n® 255, p. 480. — Circulaire Foreign-office, 28 févr. 1867). — Un arrêt de la Cour de Vienne a déclaré nul le mariage célébré entre un Autrichien et une Anglaise à Tambassade d'Angleterre devant le représentant du chapelain d'ambassade, d'après les rites de l'église d'Angleterre (17 août 1880; Joum,,, M. Clunet, an. 1881, p. 171, et la note de M. Lyon- Caen). — Le Trib. d'Anvers (4 août 1877) a annulé le mariage célébré à Bruxelles au vice-consulat d'Angleterre et devant le vice-consul entre ua Anglais et une Belge {Joum.,, M. Clunet, an. 1881, p. 84).

(2) Nous citerons : Traité entre la France et la Belgique à Foccaaion du mariage de Louise d'Orléans et de Léopold !•'; — Traité relatif au mariage du duc d'Orléans et d'Hélène de Meklembourg-Schweren, 4 août 1837 ; — Traité pour le mariage du prince de Galles avec la princesse Alexandra de Danemark, 15 janvier 1863. — Lawrence, Comm, sur Wheaton^, t. ni, p. 399.

(3) V. ch. I, sect. II, Mariage, p. 85.

les conflits que soulève la preuve du mariage. On a vu que certaines législations appliquaient la règle : « Locus... » aux solennités du mariage ; ces décisions impliquent l'extension de cette règle à la preuve du mariage (1). En effet l'application de la règle : « Locus,., » à l'élément externe du mariage n'assure de véritables résultats pratiques que si on lui attribue cette portée. — Le petit nombre de décisions judiciaires que nous avons pu contrôler semblent bien affirmer cette tendance (2).

On sait que l'article 171 C. civ. français et plusieurs Traités assurent la connaissance en France des actes de mariage regus à l'étranger (3). Certaines nations étrangères ont aussi signé entre elles des conventions assurant la communication réciproque des actes de l'état civil en général et particulièrement des actes de mariage (4). Quelques législateurs ont pris soin d'assurer par des dispositions de droit interne la connaissance des actes de mariage dressés à l'étranger et concernant un national. C'est ainsi que l'art. 101 C. civ. italien décide que l'Italien, qui a contracté mariage en pays étranger, doit, dans les trois mois de son retour dans le royaume, lo faire transcrire sur les registres de la commune où il aura fixé sa résidence sous peine d'une amende qui pourra être portée à cent francs (5). — Le Code néerlandais (art. 139) exige aussi que le Hollandais, qui se marie à l'étranger, fasse, dès son retour en Hollande, transcrire l'acte de mariage sur les registres de l'étal civil hollandais. L'idée est la même que celle qui justifie l'art. 171 de notre code : le législateur a voulu assurer la preuve du mariage, aussi les jurisconsultes hollandais (6) admettent-ils unanimement que le défaut de transcription n'entraîne pas nullité.

(n V. ch. II, section ii, Mariage^ p. 85.

(2) V. en ce sens, Jug. Trib. d'Anvers, 14 nov. 1878 {Journ,,. M. Ciimet, an. 1881, p. 85); — C. de Bruxelles, 26 nov. 1875 {Journ,,, M. Clunet an. 1876, p. 298).

(3) V. ch. i«', sect. II, Mariage, p. 87.

(4) V. rénumération de ces Traités, ch. ii, sect. i. Actes de Vétat civil p. 162.

(5) Cette disposition est absolument analogue à celle de Tart. 171 (C. civ. français) ; le législateur italien a comblé la lacune de notre Code en sanctionnant par une amende l'obligation qu'il édicté.

(6) y. la consultation déjà citée de MM. Cosmon, Pinner et Asser, rapportée dans le Journ,,. M. Clunet, an. 1882, p. 65-68.

FILIATION, LÉGITlifATION, ADOPTION, ÉMANCIPATION.

Nous réunissons ces différents actes : la plupart des législations prescrivent pour leur accomplissement des solennités; elles résolvent certainement de la même manière les conflits que soulèvent ces formalités.. Cependant les lois étrangères ne contiennent en général à cet égard aucune règle explicite; quant aux décisions de la jurisprudence, elles sont fort rares et nous permettent à peine de saisir le sens dans lequel jugent les tribunaux étrangers.

Le Code civil italien ayant donné à la règle : « Locus... » une portée plus large que notre Code civil, nous pensons qu'on peut appliquer absolument cette maxime aux formes de la reconnaissance d'un enfant naturel, de la légitimation, deTadoption, sans faire les restrictions, qu'une saine analyse de nos lois françaises nous a paru nécessiter. Un Italien, par exemple, pourra faire une reconnaissance sous seing privé, dans un pays dont la loi n'exige pas d'acte authentique, bien que le Code italien (art. 181) prescrive la formalité de l'authenticité. Nous avons donné une solution différente en Droit français. La même décision paraît s'imposer pour la détermination du moment auquel doit intervenir la reconnaissance nécessaire pour la légitimation.

Quant à la doctrine allemande, nous croyons qu'on peut la résumer ainsi : les règles sur la preuve de la filiation légitime doivent être déterminées par la loi du lieu où le père avait son domicile au moment de la naissance, c'est-àrdirfe par la loi personnelle du père au moment de la naissance; la légitimation par mariage subséquent est régie, sans distinction des conditions de fond et des conditions de forme, par la loi du domicile du père au moment de la légitimation; quelques auteurs veulent cependant appliquer la loi du père au moment de la naissance ; les règles de la filiation naturelle sont aussi déterminées par la loi personnelle de l'auteur; néanmoins, si la reconnaissance de l'enfant naturel est soumise à des formes spéciales, les conflits qu'elles soulèvent seront résolus d'après l'adage : « Lo. eus... » (1). Quant aux formes de l'adoption et de l'émancipation,

(1) Bar, Dos intem. Privât..,, § 102, p. 354; — Savigny, Syst. dr. rom., tradaction Guenoux, t. vin, § 380, p. 334.

elles soulèvent une controverse entre les juristes allemands : Bar (1) pense qu'on doit appliquer la règle : « Locus... »; Waechter au contraire (2) repousse l'application de la maxime tradition nelle.

La jurisprudence anglaise et la jurisprudence américaine présentent une grantie incertitude. Cependant nous croyons pouvoir dire qu'elles donnent des solutions à peu près identiques à celles de la doctrine allemande : pour les preuves de la filiation légitime, on applique la loi personnelle du père au moment de la naissance ; pour la légitimation on applique la môme loi appréciée au même moment (3); pour les formes de la reconnaissance) nous n'avons pu savoir d'une façon certaine si la doctrine anglo-américaine admettait l'application absolue de la règle : « Locus..,. »; enfin, quant aux formes de l'adoption et de l'émancipation, nous sommes porté à croire qu'on les détermine d'après la maxime : « Locus.... » (4).

SECTION III

Actes relatifs aux droits réels.

Sur la solution des conflits relatifs aux [formalités nécessaires pour la translation et la constitution des droits réels mobiliers ou immobiliers, les jurisprudences des différents pays adoptent à peu près unanimement les décisions que nous avons proposées en étudiant la législation française (5) : toutes les fois que la formalité est établie dans le but d'assurer la bonne organisation de la propriété mobilière ou immobilière, on écarte la règle : c Locus. .X, », et on applique la loi qui régit les meubles ou celle qui régit les immeublei?, d'après les expressions anciennes, le

(1) Bar, Dos inlern. Privât,,,, § 103, p. 359.

(2) Waechter, Ueber die Collision...^ Archiv, fur civil. Praxis^ t. XXV, p. 185.

(3) Le droit anglais n^admet pas la légitimation que reconnaît au contraire le droit écossais : cette différence est la source de confits incessants, dans le détail desquels nous n'avons pas à entrer. , •

(4) Westlake, La doctrine anglaise... y Journ.., M. Clunet, an. 1881, p. 317.— -Wharton, Cotiflict of lavos, § 240, p. 240.— Alexander, De la filiation légitim..., Journ... M. Clunet, an. 1881, p. 495.

(5) V. eh. I, sect. m, p. 102.

statut mobilier ou le statut immobilier; si la formalité n'îïitéresse en ri^n le régime de la propriété, on admet en général la réglé: « Locus.... ».

Ces différentes propositions sont appliquées en Belgique dans les mêmes termes que dans notre pays. Cependant en ce qui concerne rhypothèque, il existe une différence importante entre le Code civil français et la loi hypothécaire belge du 16 déc. 1851. L'art. 2128 de notre Code décide que : « les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens de France,.., ». Cet article repousse donc absolument la lex loci actus. Nous avons critiqué les termes absollis de cette disposition. Le législateur belge a modifié notre art. 2128, et l'art. 77 de la loi hypothécaire est ainsi conçu : « A défaut de dispositions contraire^ dans les traités ou dans les lois politiques, les hypothèques consenties en pays étranger n'aui^ont d effet à VégaM des biens situés en Belgique que lorsque les actes, qui en contiennent la disposition, auront été revêtus du visa du président du tribunal civil de la situation des biens ». On voit facilement la différence entre la^ loi belge et la loi française : notre loi ne reconnaît pas aux actes étrangers pouvoir d'entraîner hypothèque en France; d'après la loi belge au contraire, les actes étrangers peuvent entr^ner hypothèque en Belgique. Mais une condition est indispensable : il faut, d'après Tart. 77 al. 2, que : « les actes et les procurations qui en sont le complément réunissent toutes les conditions nécessaires pour T authenticité dans le pays où ils ont été reçus ». On peut donc constituer une hypothèque sur un immeuble belge par un acte étranger; mais il faut que cet acte soit dressé dans la forme authentique étrangère* Cette décision, comme nous l'avons déjà montré, est en conformité parfaite avec les principes admis par la loi française et la loi belge sur la portée de la règle: <x Locus.... ». Qu'on remarque bien que le visa exigé par l'art. 77 est une simple formalité établie pour garantir l'observation des formes authentiques, telles qu'elles sont prescrites par la lex loci actus (1).

La doctrine générale, résumée au commencement de la section, est certainement conforme aux principes de la loi italienne. Le

(1) V. chap. I, flect. m, Hypothèque, p. 106. — Laurent. Princip. de dr. civ., t. XXX, no 456, p. 427; Dr. civ. intem., i. vil, n©" 409 et suiv.

Code civil, comme la loi française, exige que tous actes translatifs de droits réels immobiliers « usufruit, servitude... » soient transcrits. Lorsque Tacte a pour objet un immeuble situé en Italie, la transcription est nécessaire, quelle que soit la loi du lieu où Tacte eât passé, quelle que' soit la nationalité des parties (C. civ., art. 1932) (1). Il va sans dire que la même solution doit être donnée pour y inscription de l'hypothèque exigée par les art. 1981 et suivants (2). Quant h la question résolue par la loi hypothécaire belge (art. 77), elle ne se présente pas, le Code civil italien autorisant l'hypothèque sous seing privé (art. 1978) (3).

Les mêmes règles sont admises en Suisse (4). — La législation hollandaise présente Tapplication de la même doctrine (5).

La jurisprudence allemande n'hésite pas à appliquer aux formalités • établies pour la garantie de la propriété ïa loi qui régit les immeubles ou les meubles. Ces sortes de conflits sont, en Allemagne, plus fréquents] que partout ailleurs ; certains pays allemands ont en effet conservé le système romain, d'après lequel une tradition est nécessaire pour le transfert de propriété; certains pays au contraire ont adopté le système moderne de la transcription et de l'inscription. — En ce qui concerne la translation ou la constitution des droits réels immobiliers, on applique toujours la lex rei sitae; l'admission de la lex loci actus eût rendu complètement illusoires les prescriptions légales édictées en vue de l'organisation de la propriété. C'est l'idée que Bar exprime très bien dans les termes suivants : « Waere es moeglich^ die fur die allgemeine Sicherheit des Verkehrs eingefuehrten Formen des Erwerbs dinglicher Rechte durch eine Reise ins Axisland zu umgehen, so wuerden aile Gesetze^welche behuf Sicheruhg der Rechte Grundei^ genthuemer erschwerende Formen €infuehre?i,illusorisch sein» {6)* Ajoutons que dans tous les Traités conclus par la Prusse avec différents Etats allemands, Traités que nous avons rapportés plus haut, se trouve une clause ainsi conçue : « Les contrats.

(1) Hue et Orsier, t. ii, p. 398.

(2) Hue et Orsier, t. li, p. 414.

(3) Hue et Orsier, t. ii, p. 413 ; t. i, p. 326.

(4) Broeher, Traité de droit intem,, no 141, p. 297.

(5) Lawrence, Comme sur Wheaton, t. m, p. 76.

(6) Bar, Bas intem. Privât.,,^ § 61, p. 204.

qui ont pour objet t acquisition <fun droit réel sur un immeuble, sont exclusivement régis par la loi du lieu de la situation » (1). Cette disposition a été certainement inspirée par les considérations que nous avons fart valoir. — Quant aux actes translatifs ou constitutifs de droits réels mobiliers^ tout en reconnaissant . que, le plus souvent, la lex loci actus se confondra avec le statut mobilier, la jurisprudence allemande décide que, dans le cas où cette confusion ne se produit pas, on devra déterminer les formes de la translation ou de la constitution par le statut mobilier ^ qui sera d'ailleurs la lex rei sitae. Les jurisconsultes citent comme exemple les conflits qui s'élèvent à l'occasion des conditions prescrites par les diverses législations pour la cons-. titution du gage, les unes exigeant la traditioii de la chose engagée, les autres ne l'exigeant pas (2).

' La jurisprudence anglaise et la jurisprudence américaine font une différence absolue entre les formes relatives à la translation de la propriété immobilière^ et celles relatives à la translation de la propriété mobilière, — Nous avons vu, dans notre partie historique (3), qu'au dix-huitième siècle la jurisprudence anglaise ' s'était formée sous l'influence des doctrines hollandaises. Les ' idées éminemment ;'etffts/e5 des' jurisconsultes hollandais furent adoptées d'abord en Angleterre, ensuite aux Etats-Unis, et elles' s'y sont conservées jusqu'à nos jours. La jurisprudence angloaméricaine pousse si loin le réalisme qu'elle règle môme la capacité d'aliéner ou d'acquérir un immeuble situé en Angleterre ou aux Etats-Unis d'après la common law, A plus forte raison, les formes de l'aliénation ou de l'acquisition des droits réels immobiliers doivent-elles être, dans le systèiife de' bette jurisprudence, régies par la loi de l'état sur le territoire duquel sont situés les immeubles objets de l'acte juridique. Les tribunaux et les auteurs atoglais et américains règlent par la lex rei sîtae les formes des actes relatifs aux droits réels immobiliers, non seulement lorsque le conflit prend naissance entre lois différentes de nations indépendantes, mais encore lorsque la collision sulr- i

' l ' -.ll '-H

(1) V. rénumération et les dates de ces traités, chap. ii, pro, p. 160. — LàW- ^' rence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 76. ^ • -.'

(2) Savigny, Syst, dr, rom„ traduct. Guenoux, t. vin, § 368, p. ÏÔB^èt * suiv: — Waechter, Ueber âiô Collision.,,, Atchiv fur civil.. i^ t. xxv',"p'.'^83/'^

(3) Partie i, ch. iV, sect. ii, p. 50. " " ' ' ' "'' * ^ ' '''* '''î'

git entre lois des divers états d'une même confédération, comme l'Angleterre et TEcosse ou les Etats de l'Union américaine. Signalons une application de cette idée : le Statute of frauds exige que toutes conventions concernant des. biens immeubles, situés en Angleterre ou aux Etats-Unis, ou des intérêts dans de tels biens, soient faites par écrit authentique, faute de quoi elles sont nulles ; cela rappelé, supposons une convention faite en France et ayant pour but de transférer la propriété d'un immeuble anglais; la jurisprudence anglo-américaine applique à la forme de cet acte la lex rei situe qui, dans l'espèce, est la loi anglaise. Cette convention n'aura donc une existence juridique que si elle est constatée par acte . authentique, bien que ni la loi personnelle des parties ni la lex loci actus ne prescrivent cette formalité. Cependant nous pensons qu'il suffirait de dresser un acte authentique rédigé dans les formes de la loi du lieu (1). — Quant aux droits réels mobiliers, la jurisprudence anglo-américaine paraît hésitante; nous croyons cependant qu'on n'applique pas la lex loçi actus, dans le cas où la formalité peut être, considérée comme touchant à l'organisation de la propriété mobilière, et que la forme de l'acte est alors déterminée par la loi de la situation des meubles. C'est ainsi que, dans l'hypothèse indiquée plus haut, la tradition sera toujours nécessaire, si la loi du pays, dans lequel sont situés les meubles, exige une remise matériel le pour le transfert de la propriété mobilière (2).

SECTION IV

AetM relatifs aux droits personnels.

Sauf les restrictions indiquées à la section précédente, restrictions relatives à vrai dire non aux formes des contrats, mais au

(1) Pasquale Fiore, Droit intern., traduct. M. Pradier- Fodéré , n^ 191, p. 324 et 325, note 1 de M. Pradier-Fodéré ; — Félix et Démangeât, t. i, nP 58, p. 119 ; — Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 73. (V. les nombreuses décisions de la Cour suprême des Etats-Unis rapportéeiâ par cet auteur). — Story, Confiict of lavos, § 363.

(2) Lawrence (Comment, sur Wheaton, t. m, p. 78) nous apprend que la Cour suprême de Louisiane, après de nombreuses hésitations , a adopté définitivement la solution indiquée au texte ; le conflit s'élève entre le droit commun, qui exige la tradition, et la loi louisianaise qui ne Texige pas.

transfert de propriété résultant de certains contrats, on reconnaît unanimement que Télément externe des actes relatifs aux droits personnels est régi par la lex loci actus, conformément à la règle : « Locus régit actum >. La tendance générale est d'accorder une large portée à cette règle. — Comme précédemment, nous distinguerons : P la solennité des actes; 2° la preuve des actes (1).

§ I. — Solennité des actes.

Ces solennités sont régies par la loi du lieu où intervient l'acte. La règle: « Locus,,.. » est absolument appliquée, et Tac te est valable partout, s'il est revêtu des formalités prescrites par la loi locale : telle est la solution générale. Mais précisons les décisions données dans chaque pays.

Les controverses, que nous avons examinées en étudiant la législation française, se présentent dans les mêmes termes en Belgique. La jurisprudence belge, comme la jurisprudence de notre pays, tend à donner une portée absolue à la règle : « Locus.... * et à l'appliquer même aux formes solennelles. Partant, elle reconnaît la validité d'une donation sôus seing privé faite par un Belge dans un pays dont la loi n'exige pas un acte authentique; elle donne la même solution pour le contrat de mariage (2). Nous croyons avoir démontré que ces solutions sont contraires au Code civil; l'ensemble de la législation belge fournit de nouvelles raisons de repousser cette, doctrine: on sait que la loi hypothécaire belge de 1851 (art. 77), faisant application de la règle: « Locus.... » au contrat solennel d'hypothèque, décide, qu'un acte rédigé dans la forme authentique . étrangère emportera bien hypothèque, mais qu'un acte sous seing privé ne suffirait pas, quoique la loi locale étrangère admît la constitution d'hypothèque sous seing privé. Le législa-

(1) V. les explications que nous avons données, ch. i, sect. iv, p. 111.

(2) Nous n'avons pas pu relever des décisions spéciales de la jurisprudence belge sur ce point. Les propositions rapportées au texte sont empruntées à M. Ed. Picard, avocat à la Cour de Cassation belge (Journ... de M. Ciunet, an. 1881, p. 464), dont Tarticle est inspiré par les décisions des tribunaux belges. M. Picard invoque Topinion de Haus, Droit privé des étrangers en Belgique y nP 84.

teur belge repousse donc l'application absolue de la règle: « Locus.... » aux formes solennelles du contrat d'hypothèque. N'est-ce pas aller contre son esprit que d'admettre Tapplication absolue de la règle : « Locus... » aux autres contrats solennels (l)î

Les art. 9 al. 1 et 12 (Dispos, prélim.) (2) du Code civil italien ont été rédigés dans le but de trancher la difficulté. L'art. 12 décide que, malgré les dispositions de l'art. 9, les actes passés en pays étranger ne peuvent en aucun cas déroger aux lois prohibitives du royaume concernant les personnes, les biens ou les contrats, ni aux lois qui intéressent de quelque manière l'ordre public. Aussi, lorsqu'une loi exige un acte authentique, la question de savoir si la réglée « Locus.... » est applicable se ramène à celle fde Savoir si la loi, qui exige l'acte authentiqfue, a un caractère prohibitif h l'égard de l'écrit sous seing privé (3). Nonobstant la disposition de l'art. 12, les jurisconsultes italiens semblent admettre qu'un contrat de mariage^ constaté dans un acte sous seing privé par des Italiens dans un pays où la loi admet le contrat de mariage sous seing privé, vaut en Italie, bien que le Code italien (art. 1382) exige un acte authentique ; ils ne considèrent par cette disposition comme prohibitive.

Devant la disposition générale de l'art. 10 (4) du Code hollandais, on doit certainement déciderqu'en droit hollandais la règle : « Locus... » reçoit une application absolue aux formes solen-^ fiblles (5).

Quant et la doctrine allemande, il est difficile de saisir ses solutions sur le point spécial qui nous occupe. Ni Savigny, ni Weech-

(1) V. en ce sens, Laurent, Dr. ciV. intern,, t. ii, n^" 250 et suiv., p. 452 et suiv.; t., VI, n« 394, p. 659.

(2) Hue et Orsier, t. ii, p. 3 et 4.

(3) Pasquale Flore, Droit intem., traduct. de M. Pràdier-Fodérô, nP 322, p. 496, note 2 de M. Pradier-Fodéré ; — Hue et Orsier, t. i, p. 21.

(4) Ânthoine de Saint-Joseph, t. ii, p. 240.

(5) Cependant le tribunal de Zutphen (15 févr. 1855) a prononcé la nullité d'une donation faite par un Néerlandais en Prusse dans un acte rédigé conformément au droit prussien, et portant sur un immeuble situé en HoUande ; le tribunal s'est appuyé sur cette idée, exacte en elle-même mais inapplicable en l'espèce, que le transfert de propriété est régi par la lex rei sitae. La Cour de Gueldre (6 mai 1856) a reconnu la validité de la donation par application de la règle : u Locus.,. » (V. Hingst, Revue de Gand, an. 1881, p. 409 et 410).

ter, ni Bar (1) ne distinguent d'une manière précise les formes solennelles des formes qui ne servent qu'à la preuve; ils disent d'une manière générale que la règle : « Locus.,. » est relative à la forme des actes créateurs de droits personnels. Cependant. Savigtiy semble admettre que la règle: ^Locus..,» reçoit application en ce qui concerne les formes sofenne/fcs; rappelant que plusieurs législations exigent, pour les contrats obligatoires relatifs aux immeubles, des formes particulières (ce qui n'a rien de commun avec la transmission de la propriété), le jurisconsulte prussien décide que de pareils actes devront être jugés d'après la loi du lieu où ils interviennent; Savigny paraît donc bien appliquer la règle : « Locus... » aux formes solennelles des contrats (2).

Les décisions des différentes lois allemandes sur la solution des conflits que soulève la solennité des contrats semblent bien incertaines. — La législation prussienne distingue entre les contrats relatifs aux meubles, et les contrats relatifis aux immeubles. Remarquons bien qu'il ne s'agit pas ici de la convention translative de propriété, mais simplement de l'acte créateur d'obligar tiens. Nous avons vu plus haut que le Code prussien contenait un article ainsi conçu : « La forme d'wi contrat est jugée par la loi du lieu où il a été passé i^ iZ). Cette disposition ne s'applique qu'aux contrats ayant pour objet des valeurs mobilières; et à l'égard de ces contrats, la règle : « Locus... > reçoit une large application qui s'étend même aux formes solennelles. A l'égard des conventions portant sur des inmieubles, l'article précité est restreint par la disposition suivante : « Toutes les fois que la pro^ priétéj la possession ou r usage d'un immeuble est t objet dun contraty on doit suivre pour les formes du contrat les lois du pays, oit l'immeuble est situé » (4). Donc toutes les fois que le contrat a pour objet un immeuble, bien qu'il ait seulement pour eflfet de créejr des obligations et qu'il n'entraîne aucun transfert de propriété, la règle : « Locus... » est écartée, et les formes solennelles (comme d'ailleurs les formes probantes) (5) sont régies par la lex rei sitae (6).

(1) V. les ouvrages souvent cités.

(2) Savigny, Sysi, dr. rom,, traduct. Guenoux, t. vill, § 381, p. 349.

(3) Code prussien, part, i, tit. v, § 111 ; V. supra, p. 158.

(4) Code prussien, partie i, titre v, § 115.

(5) V. pour les formes probantes, infra, p. 188.

(6) SKvignjySyst. dr. rom,, traduct. Guenoux, t. vm, § 381*, p. 351 et note e.

Le droit anglo-américain attribue à la règle : ^ Locus,.. » en matière de contrat une portée extrêmement large. On peut dire qu'il considère tous les éléments du contrat comme devant être régis par la lex loci actus. Mais cela n'est vrai que pour les contrats portant sur des meubles. Pour les^ contrats portant sur des immeubles, le droit anglo-américain rejette au contraire absolument les conséquences de la règle : ^Locus...». Qu'on remarque que, comme plus haut, nous parlons non de l'acte translatif de propriété, mais uniquement de Tacte créateur de droits personnels. Ces observations nous permettent de formuler la proposition suivante : lorsque le contrat a pour objet des valeurs mobilières, ses formes solennelles sont déterminées par la lex loci actus; lorsque le contrat porte sur des immeubles, ses formes solennelles sont déterminées par la lex rei sitae. C'est ainsi que la jurisprudence anglaise ne reconnaît pas la validité d'une donation sous seing privé d'un immeuble situé en France, bien qu'elle ait été faite dans un pays dont la loi n'exige pas un acte authentique (1).

Quoique les auteurs ne s'expliquent pas clairement à cet égard, nous pensons que dans tous les pays on rejette l'application de la règle : « Locus,.. », en ce qui concerne les formes prescrites dans l'intérêt des tiers. Ainsi la règle : « Locus... » reste certainement étrangère aux formalités de signification ou d'acceptation exigées pour la cession de créance par le Code italien (art. 1539), à l'exemple du Code français (art. 1690). En pareille hypothèse -la jurisprudence internationale doit appliquer la loi du pays dans lequel on veut se prévaloir de l'acte.

La règle : « Locus,.. », en tant qu'elle se rapporte aux formes solennelles des contrats, est-elle facultative ou impérative? La question présente de l'intérêt dans le cas où la loi personnelle ou la loi de la situation n'exige pas les formes solennelles requises par la lex loci actus. Ainsi l'étranger, dont la loi personnelle autorise la donation sous seing privé, peut-il faire en Italie une donation en cette forme, la loi italienne ne reconnaissant que les donations faites par acte authentique? (C. civ. italien, art. 1056) (2).

(1) Lawrence, Comment, sur Whealon, t. m, p. 76. — Westlake, I»a doctrine anglaise,,.', Joum,,, M. Clunet, an. 1882, p. 11.

(2) Hue et Orsier, t. il, p. 230.

L6S législations et les jurisprudences modernes paraissent tendre à attribuer à la règle: « Locus... » un caractère facultatif. C'est assurément, comme nous le verrons plus loin, une solution critiquable, qui peut aboutir à faire considérer le même acte comme valable dans un pays et comme nul dans un autre. Néanmoins, on admet en général le caractère simplement facultatif.

L'art. 9 al. 1 (Dispos, prélim.) Code civil italien décide que les disposants ou les contractants peuvent s'en tenir aux formes in-' diquées par leur loi nationale pourvu qu'elles soient communes & toutes les parties (1). C'est la consécration formelle du caractère facultatif. Sans doute le législateur, italien suppose que les parties sont de même nationalité, mais la question n'est vraiment douteuse que dans cette hypothèse.

Le Code civil du royaume de Saxe (art. 9) spécifie que la règle: « Locus... » n'est que facultative, et, empruntant l'idée de Savigny, il décide que les parties pourront toujours suivi:e les formes exigées par la loi du lieu où l'acte recevra sa réalisation : «... des Ortes an welchem das Geschaeft in Wirksamkeit treten soll».

La doctrine allemande attribue aussi à la maxime: « Locus... » un caractère purement facultatif. Les jurisconsultes d'outre- Rhin partent de cette idée : l'adage : « Locus.... » tend à procurer aux parties un moyen facile de contracter en tout pays; aussi, en leur permettant d'appliquer aux formes du contrat la loi locale, on leur accorde une faveur, et on ne leur impose pas une obligation. Ils n'examinent pas la question spécialement au point de vue qui nous occupe ; mais ils donnent une solution générale, qu'ils considèrent certainement comme vraie pour la solennité des contrats (2). On a vu plus haut que la règle: « Locus.... » était aussi regardée comme facultative quant aux solennités du mariage. La doctrine allemande, en permettant aux parties d'abandonner les formes de la loi locale, les autorise à suivre, non pas précisément les formes prescrites par leur loi personnelle, mais les formes auxquelles est soumis le rapport de droit

(1) Hue et Orsier, t . il, p. 3.

(2) Savigny, Syst. dr. rom., trad. Guenoux, t. viii, § 381, p. 354. — Waechter, Die Collision,.., Archiv. fur civil. Praxis, t. xxv, p. 377. — Bar, Das intem. Privât...., § 36, p. 124.

en général. Bar (1) s'exprime d'ailleurs ainsi : « ... oder nach den Gesetzen sich richten, wekhen das Rechtsgechaeft neberhaupt unterworfen ist ». Reste à savoir quelle est la loi qui régit au fond le rapport de droit. Sur ce point autant d'auteurs, autant d'opinions différentes. Nous n'avons pas à entrer dans le détail de ces systèmes. D'après Savigny (2), la loi qui régit le rapport de droit créateur d'obligations, c'est la loi du lieu où l'acte doit être exécuté. . .

Les auteurs anglais et américains paraissent aussi attribuer à la règle : « Locus... » un caractère facultatif (S).

§ IL — Preuve des actes (4).

Si Ton recherche quelle est la tendance des législations et des jurisprudences modernes quant h la solution des conflits qui peuvent s'élever à cet égard, il est facile de voir qu'elle consiste dans l'application de plus en plus étendue de la lex loci actus, non seu" lement k la forme instnimentaii^e des actes écrits publics, mais encore à la forme des écrits privés, aux conditions d'admission de la preuve testimoniale, d-e la preuve par présomptions et à leur force probante. Cette tendance, que nous avons eu l'occasion de signaler (5), répond à un besoin pratique impérieux. Nous aurons plus tard à préciser la mesure dans laquelle elle doit être admise.

Les jurisprudences *belge, suisse et hollandaise se prononcent absolument dans le môme sens que nos tribunaux français : elles règlent les formes instrumentaires des actes publics et privés par la loi du lieu Dù est dressé l'écrit, et l'admission de la preuve testimoniale ou de la preuve par présomptions par la loi du lieu où s'est formé le rapport de droit (6).

(1) Bar, Bas intern. Privât,,,, § 36, p. 124.

(2) Savigny, Syst, dr, rom„ trad. Gaenoux, t. viii, § 381, p. 354.

(3) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 267, qui invoque Tautorité de Makensie. — Story, Conflict of laws, § 342, p. 305.

(4) Ce que nous allons dire est vrai, non seulement pour la preuve des actes relatifs aux droits personnels, mais encore pour la preuve de toils les actes juridiques ayant trait aux droits pécuniaires.

(5) V. chap. I, sect. rv, p. 117.

(6) Ainsi les tribunaux belges ont décidé qu'un acte de nantissement passé en pays étranger, conformément à la loi étrangère, ne peut être annulé sous

di^M

Les auteurs du Code civil italien ont pris soin de s'expliquer formellement k cet égard. L'art. 10 al. 2 (Dispos, prélim.) est ainsi conçu : « Les moyens de preuve d'une obligation sont déterminés par les lois du lieu où s'est rédigé l'acte » (1). On doit faire remarquer comment le législateur italien a su distinguer très exactement les formes mêmes de Tacte juridique et les formes instrw mentaires de l'écrit qui le constate : il prévoit ces deux catégories de formes dans deux articles différents, et applique aux unes et aux autres la lex loci actus. Ainsi se trouvent écartées les nombreuses difficultés, que nous avons vues s'élever.

En Allemagne on résoud aussi les conflits relatifs à la preuve des actes par la règle : « Locus.... ». Les auteurs allemands ne distinguent pas explicitement les formes ad solennitatem et les moyens de preuve; ils décident d'une façon générale que la règle: « Locus..,. » est applicable à la forme du contrat : « der Form... »; par cette expression ils désignent l'élément externe du contrat, et notamment les modes de preuve (2). Savigny, conformément à la règle : « Locus.... », écrit que la foi due aux livres de commerce doit se juger d'après la loi du lieu où les livres sont tenus (3).

La môme solution découle certainement de l'article précité du Code prussien (4), en vertu duquel la forme des contrats est toujours régie par la loi du lieu où ils pont passés. Cependant cette proposition cesse d'être vraie, quand le contrat porte sur des immeubles, bien qu'il ait seulement pour résultat de créer des obligations: les moyens de preuve doivent alors être déterminés par la lex rei sitae (5).

prétexte que le^ formes prescrites par le Code civil n'auraient pas été observées. (Décision rapportée par M. Picard, Actes passés en pays étranger..., Journ.., de M. Clunet, an. 1881, p. 467).

(1) Hue et Orsier, t. ii, p. 3.

(2) Savigny, Syst. dr. rom., traduct. Guenoux, t. viii, $ 381, p. 354. — ' Waechter, Die Collision..., Archiv. fur civil..., t. xxv, p. 377. — Bar, Das

intern. Privât..., § 36, p. 124.

(3) Savigny, Eod., t. vill, § 381, p. 350, note f; il cite en ce sens un arrêt delà Cour suprême de Cassel de 1826. — Signalons à cette occasion un arrêt rendu dans le même sens par le Sénat de Russie, le 13 janvier 1877 (Journ... M. Clunet, an. 1881, p. 189).

(4) Part. 1, tit. v,Slll.

(5) V. supra, p.

Le droit anglais et le droit américain acceptent cette dernière proposition pour les actes portant sur des immeubles : la preuve de ces actes, quoique^ leur effet se réduise à la création d'une obligation, est toujours jugée d'après la lex rei sitae. — Si le contrat porte exclusivement sur une chose mobilière, la règle : < Locus,... » lui est absolument applicable. Nous avons déjà vu rétendue exagérée que la jurisprudence anglo-américaine attribue à la compétence de la lex loci actus, lorsque le contrat porte sur des choses mobilières. Comme on Ta très bien fait observer (1), les légistes anglais et américains semblent néanmoins attacher peu d'importance à la règle : « Locus.... » prise en ellemême, et cela parce que, en ce qui concerne les contrats, Tadage est à leurs yeux une conséquence d'une règle plus générale, en vertu de laquelle le fond et la forme, en matière d'obligations mobilières, sont régis par la loi du lieu où le contrat se passe. Sur ce point la jurisprudence anglaise et la jurisprudence américaine sont unanimes; tout ce qui se rapporte à l'obligation : conditions de fond, moyens de preuve, tout doit être régi par la lex loci actus. On en donne pour motif, qu'en matière de convention tout dépend de la volonté des parties, et que les parties elles-mêmes ont certainement voulu se soumettre à la loi du lieu où elles ont contracté. Ce motif a une valeur considérable à l'égard des éléments de l'obligation qu'on doit considérer comme le résultat de la volonté des parties. Mais il ne peut en être de même des formes des obligations, qui sont en dehors de la volonté des parties; c'est le législateur qui détermine ces formes et qui les impose aux contractants. — En résumé la jurisprudence angloaméricaine applique la Idx loci actus à la forme des contrats portant sur les meubles par application d'une règle plus générale, d'après laquelle tous les éléments de ces contrats sont régis par la loi du lieu où ils sont passés (2).

Il nous reste à rechercher si la règle : « Locus régit actum *, en tant qu'on l'applique à là forme probante des actes, est consi-

(1) Laurent, Dr, civ, intern,, t. ii, n9 257, p. 463.

(2) Story, Conflict oflaws, S 242, p. 278; il invoque Topinion de M. Parker, chef de justice. — Wharlon, Conjflict of latos, $ 683, p. 469 et $ 680, p. 467. — Phillimore, Private intern. lavoj S 628, p. 496. — Westkake, Privaie iniern. law, S 175, p. 162. — Lawrence, Commentaire sur Wheaion, t. m, p. 265 et suiv.

dérée comme impérative ou comme facultative, — La question présente beaucoup d'intérêt *pour la rédaction d'un acte sousseing privé. La loi du lieu exige pour cette rédaction des formalités, que n'exige pas la loi personnelle des parties. Ces formalités sont-elles nécessaires pour que l'écrit ait force probante, ou suffit-il d'accomplir les formalités prescrites pg^r la loi personnelle des parties?— En général la jurisprudence tend à ne voir dans la maxime : <^Xocus... » qu'une règle facultative.

Comme nous avons eu l'occasion de le dire plusieurs fois, le C. civil italien a pris soin de résoudre la question et décide (art. 9 (dispos, prélimin.) (1) que les parties peuvent suivre les formes réglées î)ar leur loi personnelle lorsqu'elles sont toutes de même nationalité.

En Allemagne on admet aussi le caractère facultatif de la règle: « Locus... ». Il faut reconnaître d'ailleurs que cette décision est en parfaite harmonie avec la base que les jurisconsultes allemands donnent à la règle : « Lôcus... ». Cette règle, disentils, est une dérogation au droit commun ; c'est une dérogation admise tout entière pour la commodité des parties, de telle sorte que les parties doivent toujours avoir le droit de ne pas user de cette faveur (2).

La jurisprudence anglo-américaine doit aussi admettre le caractère simplement /aa^fta/// de la règle: « Locus régit actum». Si elle n'est, comme les auteurs anglais et américains le pensent, que le résultat d'une présomption de la volonté des parties, il est hors de doute, que les parties peuvent toujours faire tomber cette présomption, et se soumettre volontairement, quant aux formes de l'acte qu'elles passent, à leur loi personnelle. Lawren^te s'exprime ainsi (3) : « L'influence, qu'on accorde à la lex loci con- TRACTUS, 7ie prend point sa source dans une déférence aveugle aux lois d'un pays étranger, mais elle est fondée sur la présomption légale j que les parties contractantes avaient en vue la loi du pays où le contrat a été fait et avaient en conséquence t intention de s'y soumettre, excepté lorsqu'il s'agit de contrats se rapportant à des

(1) Hue et Orsier, C. czu. italien^ t. ii, p. 3.

(2) V. les auteurs déjà cités : Savigny, SysL de dr. rom., trad. Guenoux, t. villi § 381, p. 354. — Waechter, Die Collision..., Archiv. fur civil. Praxis..., t. XX v, p. 377. — Bar, Das intern. Privât.'.., § 36, p. 124.

(3) Lawrence. Comment, sur Wheaton, t. m, p. 369.

immeubles f quand les parties contractantes avaient en vue ta loi (fun autre pays,.. ». Les parties peuvent donc d'après la doctrine anglo-américaine se soumettre à une loi autre que la loi locale ; dès lors la règle : « Locus.... » est simplement facultative.

La plupart des pays reconnaissent à. leurs agents consulaires le droit de rédiger les actes constatant des conventions intéressant leurs nationaux; les agents consulaires doivent suivre les formes prescrites par la loi du pays qui les accrédite (1).

SECTION V

Actes relatifs an patrimoine.

Nous avons étudié en Droit français les conflits, que soulèvent les formes de V acceptation des successions, de la renonciatio?iy et des testaments. Il nous a été impossible de connaître le sens dans lequel les jurisprudences étrangères résolvent les conflits relatifs à la forme de Vacceptation et dé la renonciation. Aussi nous n'entrerons dans aucun détail à ce sujet. Notons cependant que tout donne à croire qu'on applique à ces formes la règle : « Locus... », tout en réservant les formalités qui sont prescrites pour l'organisation de ]a propriété, et les formalités exigées dans l'intérêt des tiers (2).

Nous parlerons donc exclusivement des testaments. — C'est à l'occasion des testaments que les conflits de forme prirent naissance à l'origine, et c'est à leur égard que les anciens jurisconsultes formulèrent tout d'abord l'adage ; « Locus régit actum». Les conflits que soulève la forme des testaments sont aujourd'hui très fréquents. Le principe, admis depuis si longtemps et en vertu duquel le testament fait dans les formes prescrites par la loi du lieu où l'on teste est valable partout, est universellement appliqué. De plus, chose remarquable, h l'exemple du législateur français (G. civil français, art. 999), la plupart des législateurs modernes ont pris soin de consacrer l'application spéciale et expresse de la règle : « Locus régit actum » au testa-

(1) Y. ce que nous avons dit en étudiant le droit français, ch. i, isect. iv, Preuve, p. 118 et 121.

(2) y. d'ailleurs ce que nous avons dit en étudiant la législation françaisoi chap. I, sect. v, p. .132.

tament. — Telle est la physionomie générale des législations et des jurisprudences modernes. Entrons à cet égard dans quelques détails.

Le Code italien ne contient aucune disposition spéciale à la forme du testament. La disposition générale de Tart. 9 (Dispos, prélim.) était d'ailleurs trop claire et trop précise, pour qu'il fût nécessaire d'en faire Tapplication au testament. En vertu de la règle générale, le testament fait par un Italien à rétranger, dans la forme établie par la loi de ce pays étranger, quelle que soit d'ailleurs cette forme, sera toujours valable en Italie h l'égard des biens meubles et immeubles (1). La jurisprudence italienne a plusieurs fois appliqué cette règle (2).

LesCîodes des différents cantons suisses contiennent la plupart des dispositions qui, d'une manière générale, ou prévoyant spécialement la forme du testament, décident que le testament, fait dans la forme de la loi du lieu, est toujours valable en Suisse (3).

La loi belge n'a pas modifié l'art. 999 de notre Code civil. Aussi les mômes controverses qu'en France se sont-elles soulevées. On s'est demandé si le Belge pouvait tester à l'étranger dans la forme olographe étrangère ; si à l'inverse un étranger pouvait tester en Belgique dans la forme olographe belge; s'il y pouvait faire un testament privé quand sa loi personnelle ne reconnaissait pas cette forme de testament (4).

(1) Antoine, De la succession,.., n9 105, p. 109.

(2) Nous rapporterons seulement une espèce soumise aux tribunaux italieni, aussi célèbre par le nom des parties que par la magnifique plaidoirie de M. Mancini. Le juif Nessim-Samana, agent du général tunisien Ben-Aiad, avait su acquérir une immense fortune. Venu à Paris en 1864, il j fit un testament en 186 S dans la forme olographe française ; en 1871 il alla se fixer à Livoume et y mouioit en 1873. Les héritiers naturels attaquèrent le testament comme n'étant pas fait dans la forme extrinsèque, réglée par les lois et coutumes Israélites en vigueur à Tunis ; ils prétendaient aussi que le testateur n^avait pas la capacité exigée par sa loi personnelle. Le ti'ibunal de Livoume (29 nov. 1877) reconnut la validité en la forme du testament de Nessim- Samana, comme étant revêtu de la forme requise par la loi du lieu où il avait été rédigé. La Cour de Lucques, sur la plaidoirie de M. Mancini , confirma le jugement. Cependant la Cour de Cassation de Florence vient de casser Tarrêt, mais non quant à la solution qu'il donne sur la forme du testament (Journ... Le Droit, no 13 juillet 1881, art. de M. R. AUou).

(3) V. ce que nous avons dit au commencement de ce chapitre, p. 156. — Antoine, De la Succession..,, n9 104, p. 106.

(4) La Cour de Liège (8 juin 1874) a décidé que la faculté de tester dans F. 13