LIVRE IV, CHAPITRE VU

Un jugement en dernier ressort n'est réputé passé en force de chose jugée, tant que les délais de l'appel pour cause d'incompétence ne sont pas expirés. Le préfet peut dans ce cas élever le conflit , surtout s'il y a demande des parties.

Conflit du préfet des Bouches-dii-Rhône ; jugement du tribunal d'Aix non avenu.

Cette dernière disposition, pour avoir servi plusieurs fois de texte aux déclamations ou plutôt déclarations du Conseil d'Etat, n'en a pas acquis plus de force.

Pourquoi aller chercher dans le Code de procédure l'art. :\ôA , pour lui faire décider que l'appel des jugements Ae première instance rendus en dernier ressort est rccevablc pour cause d'incompétence ?

Ce n'est pas ce point général, non contesté ni contestable, qu'il fallait établir.

C'est d'abord le fait de savoir s'il y avait appel ; car, de ce que l'article cité accorde un droit ou une faculté, il n'en résulte pas que la partie entende et veuille l'exercer; de la même manière que quand il n'y a qu'incompétence ratione personœ , elle peut y renoncer ou perdre, par son silence , le droit de l'invoquer ; de la même manière elle peut ne pas user de la faculté d appeler, et la perdre d'une manière irrévocable; tant qu'elle n'en use pas, il est présumablc qu'elle ne veut en faire usage. Il en est absolument de même que pour le pourvoi en cassation accordé facultativement aux parties jugées en dernier ressort; la possibilité de se pourvoir n'est pas plus le pourvoi, que la possibilité d'appeln'est l'appel ; or le Conseil d'État, qui veut colorer ses décisions , invoque une généralité de la loi pour se mettre à côté d'elle; il s'appnic sur la faculté de faire qu'elle accorde , tandis que, pour ce qu'il décide, il faudrait l'appuyer sur un fait. Le non-exercice de la faculté fait présumer qu'on ne veut

pas en user; il en fait résulter non seulement la présomption contraire , mais le fait même qu'il en use. Esl-il possible de raisonner ainsi !

Quand il se saisit des arrêts en dernier ressort sous prétexte qu'ils n'ont pas acquis la force de chose irrévocablement jugée , parcequ'ils sont encore dans les délais de pouvoir ctjc attaques en cassation, il commet une erreur pareille à celle ci-dessus pour l'appel d'un jugement sur la compétence. 11 reconnaît que la partie peut acquiescer au jugement ou à l'arrêt; mais tant qu'elle n'use pas du droit d'appel ou de pourvoi, elle y acquiesce tacilcment : si elle n'en use pas, peut-il venir en user à sa place? Evidemment non. Avant d'agir ainsi qu'il le fait, et pour régulariser sa marche, toute fautive qu'elle est , il devrait attendre que la partie ciit formé son appel ou son pourvoi ; si elle ne le fait pas ou ne veut pas le faire , il va au-delà de ce qu'il peut; il abuse de son droit de force et de la souveraineté qu'il s'arroge ; il se met évidemment dans le cas de cassation , s'il y avait autorité au-dessus de lui pour le faire.

Mais il y aurait encore à distinguer, pour le cas ci-dessus, l'incompétence personnelle et l'incompétence de la matière. On sait que la première , introduite pour les parties , peut toujours se couvrir par elles, et qu'elles seules peuvent la proposer ; que l'art. 454 ne s'applique pas au cas où la partie a renoncé tacitement en ne pas la proposant à limitie lilis , ou expressément en déclarant qu'elle n'entend pas s'en prévaloir, mais seulement au cas où , l'ayant proposée , le tribunal l'eût rcjetéc ; à la différence de la seconde , qui reste toujours soumise au juge , alors que les parties ne la proposent pas , ou même y renoncent.

L'incompétcnre dont est question ci-dessus est - elle dans le premier cas? On sent que le préfet moteur du conflit, agissant MDS que la partie se soit exprimée , dépasse ses pouvoirs; quand