GAMME

(4) Garvs, lib. IT, Rerum quotidianarum, texte reproduit au Die. 47, $$ 8 et suiv., De acq. rer. dom. XLI, 1.

(5) V. notamment DEMOLOMEE, t. IX, n° 689,

tur, laribus, sepulchris avitis carendum habeat : sufficit tibi permitti tollere ex his rebus, quæ possis : dum ita, ne deterior sit fundus, quam si initio non foret ædificatum. Constituimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor, his rebus ablatis, fial ei potestas : neque malitiis indulgendum est : si tectorium puta quod induxeris, Piclurasque corrodere velis, nihil laturus, nisi ut officias. Finge eam personam esse domini, quæ receplum fundum mox venditura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto, tu condemnandus es ».

20. — On voit la large part laissée à l'appréciation du juge. Les règles que pose Celsus n’ont rien d’absolu, ce sont des exemples de solution, ce sont des modèles donnés au juge, mais auxquels il ne saurait être strictement tenu de se conformer dans sa sentence. Le juge prononcera en s’inspirant de toutes les circonstances de la cause, de la faveur plus ou moins grande que lui semblent mériter le maitre du sol ou le constructeur, de la situation plus ou moins prospère du patrimoine du constructeur et surtout du propriétaire à qui incombera le paiement de l’indemnilé. « Bonus judex varie ex personis causisque constituet ».

Cette règle générale posée, le jurisconsulte mentionne trois hypothèses qui doivent renfermer la plupart des cas de nature à se présenter, et il donne la solution que lui semblent commander les principes supérieurs de l'équité. Ce sont là des solutions dont certains auteurs estiment que le juge moderne ferait sagement de s'inspirer : nous verrons ce qu'il faut en penser.

91. — PREMIÈRE HYPOTHÈSE. — Supposons que le maître du sol soit un homme riche qui eût lui-même fait les constructions : il sera tenu d'indemniser complètement le constructeur. Ici le souci constant de Celsus d'observer toujours l’é-

quité l’a conduit à une solution que nous retrouverons dans notre Code civil : le propriétaire a le choix entre le remboursement intégral de tous les déboursés faits par le constructeur, et le paiement de la plus-value seulement procurée au fonds par l'édification des constructions.

Que la plus-value soit inférieure à l’impense — ce qui arrive le plus souvent — et le maître du solse libèrera en payant au constructeur une somme égale à cette plus-value. Qu'au contraire ce qui peut se présenter exceptionnellement, une dépense ait procuré à l'immeuble une plus-value supérieure, il indemnisera le possesseur en lui remboursant sa dépense.

Gelte option offerte au propriétaire résout de la facon la plus heureuse la difficulté que présente la conciliation des deux intérêts opposés et respectables tous deux du maître du sol et du constructeur de bonne foi. Le droit et l'équité se trouvent ainsi d'accord. Si c’est la plus-value qui est la base du règlement de l'indemnité, le propriétaire donne au constructeur une somme égale au bénéfice que lui procurent les travaux : le constructeur ne subit donc aucun appauvrissement ; ilne serait pas fondé à se plaindre. La somme rem boursée est-elle l'intégralité de la dépense, le constructeur rendu indemne ne pouvait prétendre à une indemnité plus élevée.

Nous approuvons donc absolument cette première solution : « Finge el dominum eadem facturum fuisse, reddat impensam, el fundum recipiat, usque eo duntaxat, quo pretiosior factus est; elsi, plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est ».

22. — Deuxième uyporaèse. — Le constructeur est en présence d’un propriétaire pauvre, dans l'impossibilité de payer une indemnité aussi élevée. Peut-être en vertu des pouvoirs

très étendus donnés au juge, celui-ci pourrait-il décider que c’est le constructeur qui conservera le fond, à charge d’en payer la valeur au propriélaire. Mais Celsus suppose que le propriétaire tient beaucoup à son immeuble : l’abandonner, c'est abandonner les lares des ancêtres, ou bien c’est laisser aller en des mains étrangères le tombeau des aïeux. Et on sait quel respect les Romains avaient pour ces dieux familiaux et pour les sépultures.

En pareille circonstance, il faut décider qui l’'emportera du propriétaire ou du constructeur. Le jurisconsulte considère avec raison que le constructeur sine jure doit céder devant le dominium essentiellement respectable du maitre du sol. Si l'équité peut être invoquée par l’un comme par l’autre, le droit est certainement pour le propriétaire et doit l'emporter.

Tout ce qu’on peut faire, c’est de permettre au possesseur d'enlever tout ce qu’il peut détacher sans qu'il en résulte aucune détérioration : il importe que le fonds ne soit pas lors de la restitution de moindre valeur qu’il n’était avant la construction des bâtiments.

Ainsi le possesseur a agrandi ou embelli un bâtiment qui existait sur le fonds, ou bien il a remplacé une maison par une autre, mieux construite, plus somptueuse : comme, s’il enlevait ses travaux, il ne rendrait qu’un immeuble de valeur moindre que celui qui existait antérieurement, il ne pourra les enlever.

Si le propriétaire pauvre offre au constructeur de lui payer une somme égale à celle qu'il retirerait de la vente des matériaux enlevés, ce constructeur agirait, en les enlevant, méchamment, dans le seul but de nuire au propriétaire, ce que la loi ne peut admettre. Si donc le propriétaire offre au possesseur la valeur de ses matériaux de démolition, celui-ci devra accepter cette offre et laisser le bâtimentau propriétaire.

De même, il y aurait intention méchante de la part du possesseur à détruire ce dont il ne peut faire argent. Malitiis non est indulgendum. I1 devra donc laisser ce qui, enlevé, n’aurait plus aucune valeur : il ne pourra faire tomber le crépi d'un mur qu'il aura enduit, il ne pourra racler des peintures murales, même si le propriétaire se refuse à lui payer la moindre indemnité.

Telles sont les solutions parfaitement équitables qu’édicte Celsus en faveur du propriétaire pauvre :

« Finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, laribus, sepulchris avilis carendum habeat : sufficit hibi permilhi lollere ex his rebus, quæ possis : dum ila, ne delerior sit fundus, quam si inilio non foret ædificatum. Gonstituimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habilurus est possessor, his rebus ablatis, fiat ei potestas : neque malitiis indulgendum est : si lectorium puta quod induxeris, picluras que corrodere velis, nihil laturus, nisti ut officias ».

23. — TROISIÈME HYPOTHÈSE. — Le propriétaire ne revendique le terrain et la construclion que pour revendre l’immeuble. En ce cas, repoussant l’option accordée dans la première hypothèse, Celsus décide que toujours l'indemnité sera fixée au montant de la plus-value donnée par les constructions. La plus-value représente en effet exactement ce dont le propriétaire s'enrichit, c’est l'avantage que lui procureront les bâtiments lorsqu'il vendra l’immeuble.

Mais que cherche, somme toute, ce propriétaire qui ne revendique le fonds et les bâtiments qu'il porte que pour revendre le tout? Il veut se procurer une certaine somme d’argent. Peu lui importe de quelles mains il la recevra. Le constructeur pourra donc garder l’immeuble sur lequel il a bâti en en payant au propriétaire la valeur, déduction faite de ce qui, dans cette valeur, correspond aux ouvrages.

« Finge eam personam esse domini, quæ recepltum fundum mox vendilura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oporlere dicimus, eo deduclo, tu, condemnandus es ».

24. — Les règles que nous venons de poser avec Celsus en ce qui concerne le chiffre de l'indemnité due au constructeur de bonne foi, ne suffisent pas pour établir tous les éléments du compte qui, lors de la revendication, doit être réglé entre le constructeur et le propriétaire.

Si le chiffre de l'indemnité est bien en principe celui que nous venons de déterminer sous certaines distinctions, ce serait une erreur de croire que le juge devra toujours fixer la condamnation à la plus-value, au montant des impenses ou à la valeur des matériaux de démolition. Presque toujours il y aura lieu d'établir dans une certaine mesure une compensation avec les fruits percus par le possesseur.

Le possesseur de bonne foi, en effet, faisait les fruits siens: c'était l’une des faveurs accordées à la bonne foi. Mais si telle était la règle en principe, elle avait été restreinte, et le possesseur de bonne foi faisait les fruits siens non par la perception mais par la consommation. Les fruits exstants devaient être rendus au propriétaire. Or, on considère que les constructions sont faites ou présumées faites avec les fruits perçus : on considère les constructions comme représentant les fruits. 11 s’en suit que les constructions doivent être rendues au propriétaire du fonds. Si donc le propriétaire doit en principe au constructeur une indemnité égale à la plus-value ou à l'impense, le constructeur de son côté doit au propriétaire les fruits qu’il a percus et employés aux constructions. Il faudra totaliser les fruits perçus et opérer une compensation jusqu'à due concurrence. Si la valeur des fruits n’atteint pas la somme due pour les constructions par le propriélaire, c’est à celui-ci à payer la différence.

Somme toute, il en résulte que le propriétaire ne doit jamais au constructeur que l'excédent de la valeur des constructions sur celle des fruits perçus. C’est ce qu’exprime un texte de Papinien :

« Sumptus in prædium quod alienum esse apparuit, a bona fide possessiore facti, exceptione doli opposita, per officium judicis æquilatis ratione servantur, scilicet si frucituum ante lilem contestalam perceplorum summam excedant; elenim, admissa compensalione,superfluum sumptum meliore prædio, dominus restituere cogatur (1).

25. — Ces règles de fond posées, il nous faut examiner une controverse de procédure soulevée par Cujas (2). Lors de la revendication exercée par le propriétaire contre le possesseur-constructeur, est-il nécessaire que celui-ci fasse insérer dans la formule l’exception de dol?

Nous avons déjà répondu affirmativement, en indiquant comment le constructeur obtient l'indemnité qui lui est due (3). Notre opinion nous semble facile à justifier.

Si le constructeur a omis de demander au magistrat l’insertion dans la formule de l’exception de dol, le judex devra le condamner à restituer, sans pouvoir lui accorder aucune indemnité, sans pouvoir suppléer de sa propre autorité l’exception. Cela nous semble une conséquence nécessaire et logique de l’organisation de la procédure romaine. La formule que délivre le préleur est la limite exacte des pouvoirs du juge qui ne peut en rien statuer à côté ou au delà. Sidans certaines actions personnelles, les actions de bonne foi, le

(1) L.48, Dia. De reivind., VI, 1. — V.aussiL. 65, eod. tit. et L. 42, $ 1, Dic., solut. matrim., XXIV, 38.

(2) Cuyas, Comment. in lib. respons. Papin., ad leg. 48, de rei vind. opera postuma, t. Ier, p. 64.

(3) V. supra, n° 18.

CONSTRUCTIONS ÉLEVÉES PAR UN POSSESSEUR 25 juge a un pouvoir particulièrement large, cela lient à la formule elle-même qui donne au juge des pouvoirs très étendus. Mais la formule de la rei vindicalio détermine très rigoureusement, restreint à des limites étroites les pouvoirs du juge. Elle porte : « 2 paret eum fundum Auli Agerü esse, judex, condemna ; si non paret absolve ». Le pouvoir donné au juge est uniquement de rechercher si le fonds en litige appartient bien au demandeur, et si cette preuve lui est fournie, il doit condamner le défendeur.

La formule est impérative : elle est la mesure exacte des pouvoirs conférés au judex. Elle ne contient rien qui permette au juge d'apporter à la condamnation un tempérament quelconque, qui lui permette, alors que le droit de propriété du demandeur est prouvé, de repousser son action sous un prétexte quelconque. Le juge ne peut donc examiner si des constructions ont été élevées et si à raison de ces constructions et de la bonne foi du constructeur il y a lieu à indemnité : rien de tout cela n’est dans la formule. C’est justement pour élargir les pouvoirs du juge, pour lui permettre d’examiner les circonstances de la cause et notamment d'accorder au défendeur une indemnité, qu'il faut insérer dans la formule l'exception de dol. C’est pour cela qu’à la formule il faut ajouter cette phrase incidente : « S2 in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat (1) ».

I1 nous semble done absolument nécessaire que le constructeur défendeur à l’action en revendication demande au préteur l'insertion de l'exception : les pouvoirs suffisants ne sont attribués au judex qu'à cette condition.

26. — Cujas, pour soutenir qu’il n’est pas nécessaire d’opposer l’exception de dol, s’appuie sur l’analogie qui existe

(1) Garus, Comment., IV, $ 119.

entre la revendication et la pétition d'hérédité. Dans celte dernière action, en effet, le juge a les plus larges pouvoirs, il peut statuer dans sa sentence sur tous les points que l’insertion de l'exception de dol lui aurait permis d'examiner, sans que cette insertion soit requise : « nec eæceptio doli mali desideratur (1) ». Nous ne nions pas qu'il y ait entre la revendication et la pétition d’hérédité une certaine analogie. Mais celte analogie nous semble insuffisante à motiver la décision de Cujas. Il y a en effet entre la pétition d’hérédité et la revendication de grandes différences, et c’est à l’un des caractères particuliers de la pétition qu’il faut attribuer les pouvoirs très larges donnés au juge par sa formule.

La revendication présente au juge une seule question, bien claire, bien nette, qu'on ne peut trancher que dans un sens ou.dans l’autre, sans moyen terme: une question de propriété, et rien autre chose. Si à l’action en revendication on veut ajouter une demande accessoire ou si on veut y contredire par une exception, il faut de toute nécessité que le pouvoir soit donné au juge de statuer sur ces points par l’insertion d’une clause dans la formule.

L'action en pétition d’hérédité a un tout autre caractère. Les pouvoirs particulièrement étendus attribués ici au judex s'expliquent par le but même de cette action : une hérédité n’est pas un bien déterminé, meuble ou immeuble, c’est un ensemble de biens, une masse, une universalité, qui comprend des biens corporels et incorporels, des droits et des actions, des créances et des obligations. Il y a lieu, entre le demandeur et le défendeur à cette action, d'établir un compte : d’où la nécessité pour le juge d’avoir le pouvoir de procéder à l'établissement de ce compte. C’est ce caractère qui

(1) L. 38, Drc., de hered. pet., V, 3,

a fait dire, — à tort, cela est certain, — que la pétition d’hérédilé est une action de bonne foi: la distinction entre les actions de bonne foi et les actions de droit strict ne s’applique qu'aux actions personnelles, conceplæ in jus et nées ex contraclu ; mais on a évidemment voulu dire par là que les pouvoirs du juge dans la pétition d’hérédité sont aussi étendus que dans les actions de bonne foi. |

On comprend donc que l'exception de dol, inutile au constructeur défendeur à une pétition d’hérédité, soit nécessaire à ce même constructeur, s’il est attaqué par une revendication.

27. — D'ailleurs la nécessité de l'insertion de l’exception de dol est proclamée par plusieurs textes.

« Sumptus in prædium, quod alienum esse apparuit », dit un texte de Papinien que nous avons déjà cité (1), « & bone fide possessore facti, neque ab eo qui prædium donavit, neque a domino peti possunt: verum EXCEPTIONE DOLI OPPOSITA Der officium judicis æquitatis ratione servantur..……. ». Un autre texte non moins clair, pose la même règle: « Zn rem petitam si possessor ante litem contestalam sumptus fecil, PER DoLr mA- LI EXCEPTIONEM ?'@{i0 eorum haberi debet, si perseveret actor petere rem suam, non redditis sumptibus (2) ».

La règle est encore nettement formulée aux Institutes (3) et dans nombre d’autres textes (4).

Cujas, en présence du premier de ces textes, avait voulu intercaler le mot ve{ après opposita, ce qui eût changé absolument le sens de la phrase et donné un puissant appui à sa théorie. Ainsi le constructeur aurail eu deux moyens pour

(1) L. 48, Dic- De rei vind., NI, 1. — V. supra, n° 24.

(2) L. 27, $5, eod. tit.

(8) 8 30, Insvrr., De divis. rer, II, 1.

4) L. 7, $ 1, Dre, De adg. rer. dom., XLI, 1. — L. 14, Dia. De dol. mal. et met. except., XLIV, 4.

98 CHAPITRE Il

Fe

obtenir l'indemnité à raison de ses impenses : l'exception de dol, et, au cas où cette exception eût été omise, l’officium judicis qui y suppléerail. Mais on ne peut modifier ainsi les textes suivant les besoins de sa cause. Et d’ailleurs les autres fragments que nous avons cités ne se prêtent pas à la même modification.

Le système de Cujas repose donc uniquement sur une analogie qu'il est impossible d'admettre : nous avons montré la différence profonde entre la revendication et la pétition d’hérédité, notamment en ce qui concerne les pouvoirs du juge. L'analogie invoquée par Cujas, existât-elle, serait d’ailleurs un argument bien faible, en présence des textes absolument précis, absolument concluants que nous avons cités. Il n’est pas surprenant donc que sa théorie n'ait pas été suivie : c’est avec-raison que tous les interprètes modernes la repoussent (1). Nous nous rallions sans réserve à l’opinion généralement admise.

28. — Remarque. — La procédure romaine ainsi organisée donnait au constructeur de bonne foi un véritable droit de rétention. Le propriétaire revendiquant était tenu en échec par l'exception doli tant qu’il n’avait pas payé au possesseur l'indemnité qu'il lui devait pour les impenses.

$ 2. — Le constructeur ne possède plus.

29. — Nous avons vu comment lorsque le constructeur de bonne foi possède encore l'immeuble et que le propriétaire intente contre lui la revendication, nous avons vu comment le constructeur obtient l'indemnité déterminée par la loi de Celsus. Mais supposons que le constructeur ne possède plus, comment obtiendra-t-il une indemnité ?

(1) Pezrar, Comment. de rei vindic. Dig., ad legem 48.

Il faut reconnaître qu'ici aucune voie juridique ne lui est plus ouverte. Nous arrivons à cette solution rigoureuse, mais logique, conforme aux principes juridiques romains : en perdant la possession, le constructeur a perdu tout moyen d’obtenir une indemnité.

En vain certains interprètes ont-ils cherché dans l’arsenal des actions romaines quelqu’arme qui permit au constructeur de faire valoir un droit que lui accorde certainement l’équité : nous verrons que leurs recherches furent vaines ; ici les règles de la procédure aboutissent à une véritable iniquité.

30. — À Rome, nul ne peut agir en justice que s’il a une action. Et une action n’est accordée qu’à certaines conditions, déterminées pour chaque variété particulière. Or celui qui a construit sur le terrain d'autrui n’a aucune espèce d'action: il ne remplit pas les conditions requises pour obtenir du préteur la formule d’une action quelconque. C’est ce que nous démontrerons en passant en revue les différentes actions que les interprètes ont cru pouvoir lui être accordées.

S'il possède, il n’a pas à agir en justice : il attend le propriétaire, et c’est quand celui-ci l’altaque par une rei vindicatio qu'il riposte par cette exception bien commode, bien large, qui peut être accordée à tout défendeur qui a à faire valoir une contre prétention fondée sur l’équité, sur la bonne foi, l'exceptio doli. Mais aucune action n’a le caractère large de l’exceptio doli: l'actio doli a un caractère particulier, pénal, extrêmement restreint ; il n'existe pas à Rome d'action correspondant à exception de dol, permettant de faire valoir un droit fondé uniquement sur l'équité.

Le constructeur, en perdant la possession, à perdu toute voie de droit pour se faire indemniser. D’action, il n’en a point. D’exception, il n’aura jamais occasion d’en invoquer, puisque, n'étant plus possesseur, il ne sera l’objet d'aucune

action de la part du propriétaire. Le constructeur qui a perdu la possession est sans arme pour réclamer une indemnité.

Cette solution est constatée par des textes qui ne peuvent nous laisser aucun doute :

« Paulus réspondit, eum, qui in alieno solo ædificium extruxeril, non alias sumplus consequiposse, QUAM SI POSSIDEAT, et ab eo dominus soti rem vindicel : scilicet opposita doli mali exceplione (1) ».

Ce texte, bien formel, est encore confirmé par celui-ci: «.... El ideo constat, si quis, cum exislimaret se heredem esse, insulam heredilariam fulsissel, NULLO ALIO MODO, QUAM PER RETENTIONEM, 2Npensas servare posse (2) ».

Ces textes ne peuvent laisser aucun doute. Aussi aujourd’hui notre solution est-elle généralement acceptée (3).

Mais les commentateurs de l’ancienne école, et notamment Cujas et Pothier n’avaient pu s’y résigner. Ils s'efforcent de chercher un remède à cette conséquence du formalisme romain: c'était une intéressante question que celle de savoir quelles atténuations pouvaient être apportées à tant de rigueur, quelles actions pourraient être accordées.

31.— Les auteurs qui se sont livrés avec le plus de conviction à ces recherches partent tous de cette idée qu'il est impossible qu’à la belle époque, à cette période classique où le droit romain mérita d’être appelé la raison écrite, le constructeur de bonne foi qui, sur un fonds ne lui appartenant pas, a élevé des bâtiments, soit ainsi désarmé. À cette époque, le préteur

() L. 14, Di, de doi mali et met. except., XLIV, 4.

(2) L. 33, in fine, Drc., de condict. indebiti, XIL, 6.

(3) V. Accanrias, t. 1er, $ 257, p. 614. — Du Caurroy, Inst. de Just. t. der, no 372, — Émienne, Inst. de Just., t. 1e, sur le $ 30, de div. rer., IT, 1, p. 288. — De Fresquer, t. 1er, p. 276. — LanicHEe, Explicat. des Inst. de Just.,t. 100, no 755. — G. May (ire édition), t. 1e", n° 201, p. 327.

— Mayxez, t. 1er, $ 189, — Vax WerTrer, t. ler, $ 100 et 117. — Warnxæ- NIG, &. 1er, n° 2246.

avait-il pas depuis longtemps déjà, lutté contre les conséquences rigoureuses de l’ancien formalisme ? n’avait-il pas fait disparaître peu à peu toutes les anciennes iniquités ? Ne trouvons-nous pas proclamé dès celte époque le principe qui a pris dans notre droit moderne une si grande importance, ce principe d'équité qui s'impose dans toutes les législations : Nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui (1) ? Le propriétaire qui reprend son immeuble avec les constructions qu’il porte sans avoir à indemniser le constructeur, ne s’enrichit-il pas aux dépens de celui-ci ? Le principe que proclament les textes serait aussi violé d'une façon flagrante. Le préteur a dù corriger le droit civil dans ce qu’il avait de rigoureux et d’inique, il a dû mettre d'accord les principes de l'équité et du droit. Il y avait certainement une voie de droit ouverte au constructeur pour se faire indemniser, il faut le découvrir.

Parmi les voies de droit proposées, nous n’examinerons que celles mises en avant par Cujas et par Pothier. D'ailleurs, aujourd’hui, il y a unanimité des interprètes à rejeter les s0lutions qu’ils ont proposées : la discussion approfondie a, par cela même, perdu beaucoup de son intérêt ; nous ne ferons que rappeler leurs théories et indiquer les arguments qui les réfutent d'une façon péremptoire.

32. — Pothier (2) pense que le constructeur a pour réclamer au propriétaire l’indemnité qui lui est due une actio negotiorum gestorum utilis. Il fonde son opinionsur deux textes qui nous semblent insuffisants pour entrainer notre adhésion

(1) Hoc natura æœquum est, neminem cum alterius detrimento fert locupletiorem (L. 14, Dra., de condict. indeb., XII, 6. — L. 206, Dra., de reg. juris, L. 17).

(2) Porarer, Traité du quasi-contrat negotiorum gestorum (appendice au traité du mandat) n° 189 et suiv., p. 1172. — V. la même théorie soutenue par Henri SERRE, Thèse, p. 56 ets.

Le premier texte invoqué par Pothier est un texte de Julien. Le voici : « Sed el si quis negotia mea gessit, non mei contemplatione, sed sui lucri causa : Labeo scripsil, suum eum potrus quam meum negolium gessisse : qui enim depredandi causa accedit, suo lucro, non meo commodo studet. Sed nihilominus, imo magis, el is lenebiltur negotiorum gestorum aclione. Ipse tamen, si circa res meas aliquid impenderit, non in id, quod ei abest, quia improbe ad negotia meo accessit, sed in quod ego locuplétior factus sum, habetl contra me actionem (1) ». Ainsi, dit Pothier, Julien reconnait au prædo qui, dans une intention de lucre, s’est emparé de mon immeuble et y a fait des impenses, une action contraire de gestion d’affaires, au moins jusqu'à concurrence de l'enrichissement qu’il m’a procuré. À plus forte raison en est-il de même du cas où il s’agit non plus d’un prædo, mais d’un possesseur de bonne foi dont là situation est beaucoup plus digne de faveur.

Le raisonnement de Pothier ne nous semble pas convainquant. Il est vrai que le prædo, dans le cas particulier prévu au texte, a une action contre le propriétaire qui bénéficie de ses impenses. Mais il importe de remarquer l'esprit du texte, de constater pourquoi et dans quelles circonstances cette action est donnée au prædo. L'esprit du texte que nous avons reproduit est plutôt un sentiment de défaveur. Il n’y a pas véritablement, le texte le constate, gestion d’affaires. « Labeo scripsil, SuumMm eum polius quam meum negolium gessisse ». Et c’est pour que le propriétaire puisse demander compte à cet usurpateur des dégradations qu'il a pu commettre sur l'immeuble ou des bénéfices qu’il a pu en retirer, que par une extension, c’est-à-dire par une exception au principe, on donne au propriétaire l’action de gestion d’affaires : « et is

(1) L. 6$ 3, Dic., De negot. gest., VII, 5.

CONSTRUGTIONS ÉLEVÉES PAR UN POSSESSRUR 33

lenebitur negotiorum gestorum actione ». L'action est donnée tout d’abord au propriétaire contre le prædo. C'est par réciprocité, pour éviter une inégalité choquante, qu’on n’a pas cru devoir refuser à celui-ci l’action contraire pour le cas où il aurait amélioré le fonds : encore ne la lui accorde-t-on que jusqu’à concurrence de l'enrichissement procuré au propriétaire. Il est bien évident que c’est là une disposition exceptionnelle ; c’est une application extensive de l’action de gestion d’affaires, il est donc impossible de l’étendre encore, ainsi que l’a voulu faire Pothier.

Le second texte invoqué par lui en faveur de cette même Solution ne nous parait pas plus probant. Il nous semble commettre la même faute: étendre une décision toute exceptionnelle. Ce texte est d’Africain : il traite d’un cas tout particulier : « Si rem, quam servus venditus subripuissel a me venditore, emptor vendiderit, eaque in rerum natura esse desieril: de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda sit : ut dari deberet, si negotium, quod tuum esse existlimares, cum essel meum gessisses » (1). Le texte d’Africain proclame à l'appui de sa solution particulière un principe extrêmement contestable, qui est contredit par l'unanimité des jurisconsultes. Tous les auteurs exigent, pour qu'il y ait gestion d’affaires, et par suite action de gestion d’affaires, que le gérant sache qu'il fait l'affaire d’autrui et non la sienne propre. La doctrine d’Africain est absolument isolée, et il nous semble bien être là en présence d’une opinion dissidente, absolument insuffisante à baser une théorie comme celle de Pothier.

Il nous semble contraire à la notion même de la gestion d'affaires de donner l’action negotiorum gestorum, fut-ce méme l’action utile, au possesseur qui construit pour lui, sur

(1) L. 49, inût., eod. tir.

34 CHAPITRE Il

un terrain qu'il croit sien. Nous retrouvons d’ailleurs celte question dans la partie de cette étude consacrée au droit civil actuel : nous verrons que le fondement de l'indemnité accordée au constructeur est, non une gestion d’affaires dans laquelle le constructeur serait le gérant et le propriétaire du sol le maitre de l'affaire, mais l'enrichissement que l’accession procure au propriétaire au détriment du possesseur (1). Or, la notion des actions fondées sur l'enrichissement était loin à Rome d’avoir l'ampleur qu’elle a acquise dans notre droit moderne : on comprend que le formalisme qui s’est toujours maintenu dans le droit romain, en ait empêché l’application dans certains cas particuliers.

Nous constatons bien qu'en équité une indemnité est due par le propriétaire au constructeur : mais il ne nous semble pas que Pothier ait découvert la voie de droit permettant à éelui-ci de l’obtenir contre celui-là.

33. — La théorie de Cujas (2) semble au premier abord plus acceptable. Comme nous, et comme tous les romanistes modernes, il admet, en présence des textes formels que nous avons cités, que le constructeur ne peut rien réclamer autrement que par voie d'exception, c’est-à-dire qu’il ne peut obtenir d’indemnité qu’à condition de posséder. Il s’agit donc, non pas de découvrir une action qui permette au constructeur d'introduire immédiatement et directement sa demande en indemnité, mais seulement de donner au constructeur une voie de droit qui le fasse rentrer dans sa possession : c’est seulement ensuite et lorsque le propriétaire agira par la revendication qu'il sera indemnisé.

Nous verrons que, posé dans ces termes, le problème pa-

(1) V. infrà, n° 131.

(2) Cuyas, in Libr. IT, Instit. Justin., cap. I, $ XXX, t. 1er, p.67, et Ob-

servat., lib. X, cap. IV, t. III, p. 276.