V. cette théorie soutenue par Henrt SERRE, Thèse, p. 51 ets

rait, dans certains cas, susceptible de solution. Mais les Solutions proposées par Cujas ne nous semblent pas exactes.

Pour lui faire recouvrer la possession sans laquelle il ne peut arriver à obtenir aucune indemnité, Cujas donne au constructeur la condiclio indebili, el aussi une condictio incerlæ possessionis. Le constructeur a, au dire de Cujas, une condicthio indebiti, parce que, en restituant le fonds sans réclamer ce qui lui était dû à raison des travaux qu'il y avait faits, il a payé véritablement par erreur ce qu’il ne devait pas. Cujas invoque à l’appui de cette opinion un certain nombre de textes (1). Mais ces textes ne nous semblent avoir aucune force probante : il y est question de personnes qui, réellement débitrices, ont payé par erreur plus qu’elles ne devaient ; elles ont done, somme toute, payé ce qu’elles ne devaient pas. Il est bien vrai alors de dire qu'il y a eu paiement de l’indu, qu'il y a lieu à condictio indebili. Mais nous ne voyons pas comment la solution donnée par ces textes pourrait s’étendre au cas qui nous occupe. Le fait par le possesseur de remettre au véritable propriétaire le fonds qui lui appartient, ou le fait de laisser ce propriétaire en possession de son immeuble ne sauraient constituer un paiement de l’indu. Et un texte du titre de condictione indebiti, a prévu le cas qui nous intéresse, donnant une solution qui contredit formellement l’opinion de Cujas; en présence de cette décision absolument catégorique il nous paraît inutile d'entrer plus avant dans cette discussion : « Sed si is, qui in aliena area ædificasset, ipse possessionem tradidissel, condictionem non habebit : quia nihil accipientis faceret, sed suam rem dominus habere incipial » (2).

(1) L. 19, $1. Dig., de don. int. viv. et ux., XXIV, 1. — L. 40,8 1. Dig., de condict. indeb., XII, 6. — L. 21, Dig., ad sen. Treb., XXXVI, 1.

(2) L. 88. Dig., de condict. indeb., XII, 6.

Cujas,avons-nous dit, donne aussi au constructeur une condictio incertæ possessionis. Qu'était cette action ? Nous ne la trouvons mentionnée par aucun texte.N’en connaissant ni les caractères, ni les conditions d'exercice, ni même l'existence, nousne pouvons en discuter l’application proposée par Cujas.

34. — Aucune action ne permet au constructeur qui a perdu la possession de se faire indemniser par le propriétaire du fonds construit. Mais il est très certain que ce constructeur obtiendra indirectement son indemnité s’il parvient à rentrer en possession. Or, si d’une façon générale, aucune action ne lui permet de reconquérir cette possession en invoquant qu'il lui était dù une certaine somme pour impenses, il est certaines circonstances, il est certaines siluations qui peuvent lui permettre de se faire réintégrer dans la possession de l’immeuble.

« C’est ainsi notamment que dans bon nombre de cas il pourra invoquer un des interdits que le préteur donne au possesseur dépossédé. Ainsi si c’est par violence que le propriétaire lui a repris l'immeuble, il pourra par l’interdit unde vi rentrer en sa possession: et quand, employant une voie légale pour reprendre son immeuble, le propriétaire intentera la revendication, l’exceplio doli permettra au constructeur d'obtenir son indemnité. De même, si durant son absence on s’est emparé du fonds, il aura l'interdit wfi possidetis : dans l'hypothèse où nous nous plaçons, en effet, le constructeur est un possesseur de bonne foi, et cet interdit protège la possession de bonne foi, celle qui s'exerce nec vi, nec clam, nec precario. Lorsque, par l'un de ces interdits le conslructeur triomphe contre le propriétaire, cette victoire n'est que momentanée: bientôt par la revendication, le propriétaire Pemportera définitivement. Mais celte reprise de possession lui aura procuré le rôle de défendeur à la re-

vendication, elle lui aura permis d’opposer l'exception de dol (1).

Les interdits ne semblent pas êlre la seule voie de droit qui permette au constructeur dépossédé de faire valoir ses droits à l'indemnité. M. Accarias pense que parfois il peu recourir à la Publicienne. Si en effet le possesseur construceur est in causa usucapiendi, c'est-à-dire si, outre la bonne foi que nous lui supposons, il peut invoqur un juste litre, le préteur lui donne une action particulière, analogue à la revendication. Celle action, dirigée contre le véritable propriétaire, échoue devant l’exceptio justi dominii. Mais c’est justement à cette exception soulevée parle propriétaire défendeur que le constructeur répondra par une replicatio doli ; il fera ainsi valoir son droit à une indemnité. Ce jeu d'action, d'exception et de replicalio nous semble bien conforme tant aux principes de la procédure romaine qu’au caractère particulier de la Publicienne. Mais nous devons reconnaitre qu'aucun texte ne vient confirmer cette solution (2).

39. — Voilà les seules armes que nous puissions reconnaitre au possesseur de bonne foi lorsque pour une raison ou pour une autre il a perdu la possession de l'immeuble bâti :

Que, s’il remplit les conditions auxquelles le préteur accorde les interdits, il s'empresse de les Imtenter, de reprendre sa possession. Que, s'il est in causa usucapiendi, il agisse par la Publicienne, en admettant la proposition de M. Accarias.

Mais s’il n’est pas dans les conditions requises pour l’exercice des interdits ou pour l’accomplissement de l’usucapion, il faut bien reconnaitre que le constructeur de bonne foi dépossédé, se trouve complètement désarmé. S'il a, volontaire-

(1) V. sur ces points De FRresquer, Trailé de Droit romain, t. I,

p. 278. — DEmANGEAT, Cours de Droit romain, t. I®, p. 470 et s. (2) Accartas, Précis de Droit romain, t. Ier, $ 257, note ?, p. 614.

ment ou non, laissé le propriétaire rentrer en possession de son immeuble, il doit être censé lui avoir fait remise de l’indemnité : sinon, il a commis une négligence. Si c’est par négligence, la faute qu'il a commise sera punie d’une façon bien rigoureuse. Mais les Romains semblent peu compatissants pour ceux qui commettent des erreurs, s’il faut en croire une règle de Pomponius que nous trouvons au Digeste : « Quod quis exæ culpa sua damnum senti, non intelligitur damnum sentire » (1). Celui qui par sa faute souïfre un préjudice n’est pas censé le souffrir.

SECTION II. — Constructions élevées par un possesseur de mauvaise foi.

* 86. — A certains égards le possesseur de bonne foi dont nous venons d'examiner la situation, se recommande à la faveur du législateur. S'il commet une faute en construisant sur un terrain qui n’est pas sien, il mérite une certaine indulgence lors du châtiment : sa bonne foi lui est un titre à la bienveillance. S'il a commis une erreur, c'est souvent une erreur excusable.

Le possesseur de mauvaise foi, dont nous allons nous occuper, ne peut prétendre à aucune faveur. C’est, ainsi que le nomment les textes, le prædo, l’usurpateur. Le terrain sur lequel il construit, il sait qu’il ne lui appartient pas, il sait qu'il y a un vrai propriétaire dont il viole le droit : le fait de construire qui, chez le possesseur de bonne foi, est une simple faute, prend ici un caractère plus grave ; il y a une violation du droit de propriété commise en connaissance de cause.

(1) L. 203, Dic., De reg. jur., L., 17.

En raison, on comprend done que le législateur se soit montré sévère à l'égard du prædo, qu'il ait usé de rigueur. Toutefois il nous semble que le droit romain primitif a exagéré cette rigueur.

31. — Si, sur le sol qu'il savait ne pas lui appartenir, le prædo a élevé des constructions, il ne pourra prétendre à leur occasion à aucune indemnité.

À son sujet, les Romains avaient posé une singulière présomption : donasse videtur (1). Le possesseur de mauvaise foi qui a édifié des constructions est censé avoir eu l’intention d'en gratifier le propriétaire. Présomption étrange au premier abord, mais qui cependant s'explique. Quel a pu être le mobile de celui qui construit sur un sol dont il sait n’être pas le propriétaire? Comment expliquer honnêtement cet acte, si ce n’est par une intention de libéralité ? Mais, il faut reconnaitre que cette présomption n’est pas conforme à la réalité, qu'on ne peut dire relativement à elle: præsumplio sumilur ex eo quod plerumque fit. Dans cette présomption il y a même quelque ironie; on vient dire au constructeur : nous ne pouvons croire à des motifs qui, de votre part, seraient blâmables, nous préférons supposer que vous avez eu une louable intention de libéralité.

Par celte fiction, le constructeur de mauvaise foi se trouve absolument dépouillé : aucune indemnité ne lui peut être accordée, quelqu'importants que soient les bâtiments dont profite le propriétaire. A la revendication de celui-ci, le prædo ne peut répondre en invoquant l'exception de dol: le préteur la lui refuse. Un prædo, opposer au vérilable propriétaire une exception de dol, ce serait trop d’audace.

Cette présomption donasse videtur a été appliquée par l’an-

(1) L.7, $ 12, Dre, de adq. rer. dom., XLI, 1.

cien droit romain dans toutes ses conséquences logiques. Non seulement lors de la revendication du dominus le constructeur de mauvaise foi ne pourra demander aucune indemnité, mais même, lorsque la construction viendra à tomber en ruine ou lorsque pour une raison quelconque elle sera démolie, il ne pourra — ce qui était la dernière ressource du constructeur de bonne foi non indemnisé — prétendre à la reprise des matériaux. En vertu de la fiction donasse videlur il est censé en avoir gratifié le propriétaire du sol. Ils appartiennent donc au dominus, non seulement en tant que construction, ce qui est la conséquence directe de l'accession, mais aussi en tant que matériaux, c’est la conséquence de notre présomption.

« El si scil alienum solum esse, sua voluntale amisisse proprielatem maleriæ intelligitur ; ilaque neque dirulo quidem æthificio vindicatio ejus maleriæ compelit (1) ».

38. — Remarquons que cette solution d’une extrême simplicité dans sa rigueur ne donne ouverture à aucune distinction. Il n’y a plus lieu ici de distinguer comme nous l’avons fait pour le possesseur de bonne foi, suivant que le constructeur possède encore ou ne possède plus. Dans un cas comme dans l’autre, il ne peut être question d’indemnité.

Que si le prædo qui a perdu la possession remplit parfois les conditions requises pour l'exercice de certains interdits récupératoires, l’unde vi par exemple, il l’intente et rentre ainsi en possession, cela n'aura aucune influence au point de vue qui nous occupe; cela ne lui donnera pas d'autre avantage à l'égard du verus dominus que d’être défendeur à l’action en revendication que celui-ci luiintentera: ilne pourra pour cela prétendre à aucune indemnité à raison de ses constructions.

(1) L. 7, $ 12, supra cit.

39. — Telle était la rigoureuse situation que l’ancien droit romain faisait au prædo constructeur. C'est celle que Gaius indique dans un texte que nous avons reproduit en partie (1). C'est celle aussi que nous donnent les Institutes de Justinien (2), bien qu'à l’époque du Bas-Empire elle soit abandonnée depuis longtemps déjà. Cet anachronisme s'explique par la manière dont ont été rédigées les compilations Justinianéennes et particulièrement les Institutes. Leurs rédacteurs avaient l'habitude de suivre Gaius, non seulement dans ses idées générales et dans son plan, mais même dans les solutions de détail.

40. — Cette solution était contraire à un principe supérieur d'équité, en même temps que sa rigueur était injustifiée dans certaines situations particulières.

Cest un principe d'équité proclamé déjà par les jurisconsultes romains que nul ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui (3). I n’est pas équitable, il n’est même pas moral qu'une richesse soit enlevée à l’un et donnée à l’autre sans compensation pour le premier. Or c’est ce qui arrive lorsque, revendiquant son immeuble contre un constructeur de mauvaise foi, le propriétaire reprend le fonds avec les bâtiments qui le couvrent sans aucune indemnité pour celui qui les a élevés.

Et si on peut parfois comprendre la rigueur de la solution primitive comme un châtiment de la mauvaise foi, il est des circonstances où ce châtiment est exagéré, injuste. Si l’on peut admettre la règle ancienne en présence de lusurpateur, de celui qui s'empare sans titre du bien d'autrui, cette règle devient d’une sévérité excessive, elle est d’une iniquité fla-

L. 7, $ 12, Drc., de adgq. rer. dom., XLI, 1. $ 30, Insr., de div. rer., 1, 1.

DE MDre demeurera

grante vis-à-vis de celui qui, de bonne foi au début de sa possession, découvre par la suite le vice dont son titre élait entaché, vis-à-vis de celui qui apprend au cours de sa jouissance l'existence du véritable propriétaire. En faveur de celui-ci on a posé, en matière d’usucapion, la règle mala fides superveniens non nocel: lorsque l’usucapion a commencé à courir grâce à la bonne foi, la connaissance que le possesseur vient à avoir de sa véritable situation juridique ne l'empêche pas de continuer à prescrire. Eh ! bien, supposons que celui qui se trouve dans une semblable situation, à quiil ne reste que peu de temps à laisser passer pour que l’usucapion soit accomplie, supposons que, sûr de devenir sous peu propriétaire incommutable, ce possesseur construit. Mais avant que le délai ne soit complètement écoulé, le propriétaire survient et revendique son immeuble. En vertu de la règle admise, le constructeur, même dans cette situation, n’obtiendra aucune indemnité. Lorsqu'il a construit, il était de mauvaise foi : peu importe qu’au début il ait été de bonne foi. C’est la solution que nous trouvons encore proclamée par Ulpien :

« Siin aliena area ædificassem, cujus bonæ fidei quidem emplor fui, verum eo tempore ædificavi quo jam sciebam alienam, videamus, an nihil mihi exceplio prosit ; nisi forte quis dicat prodesse de damno solicito? Puto autem huic exceptionem non prodesse : nec enim debuit, jam alienam certus, ædificium ponere (1) ».

41. — Mais la manière même dont Ulpien pose la question indique qu'un doute déjà s’élevait à l’occasion de ce cas particulier. L'application de la présomption donasse videtur avait déjà paru trop rigoureuse à certains. L'esprit d'équité, de justice, qui domine chez les jurisconsultes de cette époque

(1) L. 37, Drc., de reivind., VI, 1. — Cprz, L. 48, $ 1, Dic., de adgq. rer. dom., XLI, 1,

batlait en brèche une présomption aussi peu conforme à la réalité des faits qu'exagérée dans ses conséquences. Dès l'époque d'Ulpien, si aucune indemnité n’est encore accordée au constructeur de mauvaise foi, du moins on admet la possibilité de la revendication des matériaux lors de la démolition. Ce fut le résultat d’une constitution de l’empereur Antonin Caracalla, en l’an 219 :

« Sivero fuerit dissolulum, materia ad prislinum dominum redit, sive bona fide, sive mala ædificium exstructum sit, si non donandi animo ædificia alieno solo imposita sint (1) ».

Voilà le premier coup porté à cette fameuse présomplion donasse videtur dont nous aurons à parler encore dans la par-tie de cette étude consacrée au droit français, à propos des constructions élevées par un usufruitier : nous la verrons invoquée aujourd’hui encore par certains auteurs. Or, dès cette époque on avait compris le mal fondé de cette fiction et on commençait à la restreindre.

Jusqu'alors elle avait été admise d’une facon absolue : désormais on peut la combattre par la preuve contraire. Au point de vue pratique, sans doute, la constitution d’Antonin Caracalla présente peu d'importance : le droit accordé au constructeur de mavaise foi est peu considérable ; c’est seulement la revendication de matériaux de démolition, et ceuxci n’ont plus qu'une bien minime partie de la valeur qu'ils avaient étantneufs. Mais au point de vue juridique, c’est une sérieuse innovation : elle ne devait pas tarder à être suivie d’autres constitutions ou de décisions des jurisconsultes qui étendaient considérablement les droits des constructeurs de mauvaise foi.