Et d’abord, et c’est ce qui n’a pas manqué de

frapper tous les auteurs (1), qui ont consacré des études à l’examen des contrats directs, remarquons le caractère contradictoire des expressions employées. En effet, dans la première partie de la formule que nous n'avons pas donnée jusqu'ici, il est dit : « Toutes « les opérations seront traitées par marchés directs, « lesquels sont exclusifs de tout mandat de votre « part. » ; cette disposition est rappelée dans la clause ayant trait aux bordereaux d'application sous cette forme bien nette « ...mais il est convenu expressément que vous ne serez pas à mon égard des mandalaires. »

Ainsi donc pas d’équivoque, nous nous trouvons bien en présence d’un contrat direct comportant tel que nous l'avons défini, exclusion de tout intermédiaire. L’attitude du banquier est formelle : il sera contre-partiste. Mais comment expliquer qu’en même temps ce même banquier s'engage à traiter « en ce « qui touche les valeurs cotées à la Bourse de Paris... « avec un agent de change par voie de bordereaux « d'application. » ? Comment, dans une convention appelée contrat direct, exclusive de tout mandat, peuton concevoir que l’une des parties (le banquier) interdise à l’autre (son client) « de demander aucune autre « justification que lesdits bordereaux comme preuve « de l'intervention de l'agent de change » ?

S’engager à traiter sur valeurs cotées avec un agent

(1) Voir GuiLzmArDp: Le Contrat direct, le marché financier el l'épargne, pour l’exposé de la formule, n° 49.

Et pe CÉNAC, La loi du 28 mars 1885 et la Convention de Contrat direct, n° 100.

de change, rapporter la preuve de cette intervention grâce à certains bordereaux, n'est-ce pas repousser le contrat direct après l’avoir stipulé dès le début. La réunion sur une même tête des deux « qualités » de contre-partiste déclaré et de mandataire ne constituet-elle pas une flagrante contradiction ?

Sans aucun doute, la contradiction est manifeste et le banquier rédacteur de cette formule semble avoir eu comme un pressentiment de cette incohérence en faisant stipuler de son client que celui-ci s’interdit d’exciper d’une « prétendue incompatibilité » entre la qualité de cocontractant direct et l’obligation de

recourir à l'intervention d’un agent de change.

73. — L'analyse d’une pareille formule montre d’ailleurs qu’elle est contraire aux principes juridiques les plus certains. Quelle est, en effet, la stipulation principale par laquelle débute la convention? C’est une stipulation de contrat direct sur valeurs cotées. Or les longs développements que nous avons consacrés à cette question nous ont édifié sur les sanctions encourues à ce sujet par les banquiers contre-partistes. Spécialement au point de vue purement civil le contrat direct sur valeurs cotées constituant une immixtion manifeste dans les fonctions d’agent de change est frappé de nullité absolue. Une pareille convention étant illicite, comment dès lors justifier les clauses accessoires qui s’y trouvent contenues, et en particulier la clause relative aux bordereaux d’application ? En vain, répondrait-on que, par cette stipulation, le recours à un agent de change étant établi, il n'y à jamais eu délit d’immixtion ; alors qu’en fait

une pareille assertion se trouve formellement contredite par la convention de contrat direct nettement établie dès le début de la formule.

En vain objecterait-on d'autre part qu’en s’interdisant « soit de demander aucune autre justification « que lesdits bordereaux comme preuve de linter- « vention de l'agent de change, soit d’exciper d’une « prétendue incompatibilité entre la qualité de négo- « ciateur direct et l'obligation de recourir à l’agent « de change » le client a d'avance acquiescé à toute infraction possible ; attendu que limmixtion dans les fonctions d’agent de change est sanctionnée d’une nullité d'ordre public qui ne saurait être couverte ni par

‘atification, ni par acquiescement.

74. — Nous nous trouvons donc bien en présence d’une convention illicite ; mais il y a plus, le mécanisme même auquel les banquiers contre-partistes ont recours sous la forme de bordereaux d'application est purement apparent et ne correspond nullement aux règlements de la Bourse. Quel but se proposent-ils d’atteindre ? Ce but est double : il faut par la présentalion d’un bordereau satisfaire aux exigences de l’Enregistrement et ne point paraître s’immiscer dans les fonctions d'agent de change.

Il ne nous reste donc plus qu’à nous demander si ce double but est atteint. Au point de vue purement fiscal, nous pouvons sans crainte répondre affirmativement : le seul fait de la présentation du bordereau suffit bien pour éviter aux banquiers contre-partistes toute poursuite pour immixtion dans les fonctions d’agent de change. Les agents de l'enregistrement ne

VULLIAUD 5

recherchent pas si en fait il ne leur est pas présenté

un bordereau de complaisance.

75. —— Si cette manœuvre réussit bien au point de vue fiscal, elle n’a pas le même succès quand on la soumet à l’analyse au seul point de vue civil. Les banquiers contre-partistes ont pensé qu’ils pouvaient tirer parti de cette disposition de l’article 43 du décret du 7 octobre 1890 en ce qui concerne l'exécution par voie d'application effectuée par un agent de change de deux ordres qu’il a reçus en sens contraire. Ce texte dit à ce sujet : « L'agent de change, avant de réaliser l’appli- « cation, fait constater par un des membres de la « chambre syndicale l’absence de demandes ou d’of- « fres plus favorables ». C’est de cette disposition que les banquiers prétendent faire dériver leur pratique de bordereaux d’application. Un exemple va pourtant nous montrer que les deux situations sont bien différentes. Soit par exemple un client acheteur de cinquante Naphte de Bakou : normalement cet ordre portant sur une valeur cotée devrait être passé ou transmis à un agent de change ; mais le banquier se gardera bien d’agir ainsi, il s’enlèverait du même coup toute liberté d'action. Il préférera doubler en sens inverse l’ordre du client de la manière suivante : il passera à un agent de change un ordre simultané d’achat et de vente de cinquante Naphte de Bakou et pour son compte personnel. ;

Cette opération est profondément différente de celle que pratiquent couramment sous le nom d’applications les intermédiaires officiels. Et d’abord à quelles conditions peut-il y avoir application véritable ? Il

faut non seulement qu’un cours soit coté en bourse, mais encore il est nécessaire que l'opération se produise entre vendeurs et acheteurs véritables, grâce à l'intervention indispensable d'un tiers intermédiaire.

76. — Cette remarque va nous permettre d'éliminer deux situations :

1° Pous opérer lapplication vis-à-vis d’un client (acheteur par exemple), le banquier se constitue directement contre-partiste (vendeur en l'espèce). Nous croyons avoir assez longuement démontré que cette attitude est en contradiction formelle avec les termes de la formule que nous examinons et dans laquelle le banquier laisse supposer qu’il traitera avec un agent de change ;

2° Pour simuler une application véritable, le banquier peut user d’un autre moyen : faire intervenir un tiers quelconque, un homme de paille ou même pour sa garantie un employé de son entourage tout à sa dévotion. Nous n'insistons pas : l'examen de la comptabilité suffira vite à démontrer si on se trouve en présence d’un client, contre-partie sérieuse ou au contraire d’un prête-nom.

Il ne nous reste plus qu’à examiner la situation dont nous avons donné plus haut un exemple. Peut-on pour la justifier se réclamer des usages de la Bourse ? Il est vrai qu'aux termes de l’article 43 du décret du 7 octobre 1890, il est permis aux agents de change de faire l’application de deux ordres en sens inverse sous les conditons de faire « constater par un des membres de « la Chambre syndicale l'absence de demandes ou « d'offres plus favorables » et de mentionner cette

application sur leur carnet. Mais dans quels cas un agent de change peut-il procéder ainsi ? Au seul cas où il a reçu des ordres d’achats et de ventes portant «ur une même valeur, en quantité égale de titres et au même cours ; il ne peut opérer ainsi qu'autant que les

ordres émanent de deux clients différents.

71. — Toute autre est l'opération qualifiée application par les banquiers contre-partistes : ceux-ci passent les ordres inverses à l’agent de change en leur nom personnel sans faire connaître le nom du mandant. En s'étant constitué simultanément vendeur et acheteur d’une même quantité de titres d’une même valeur au même cours, le spécialiste du contrat direct s’est trouvé d’avoir donné à l'intermédiaire officiel deux ordres qui s’annulent par le seul fait de leur juxtaposition : il n’a donc en réalité effectué aucune opération.

En vain le banquier contre-partiste produirait-il devant les tribunaux un avis d’opéré de l’agent de change ne mentionnant que l’achat et nullement la revente du même jour. Un tel argument ne saurait résister à l’examen de la comptabilité de l’agent de change ou du banquier : les livres prouveraient en effet le double ordre d'achat et de vente effectués sur un même nombre de titres au même cours et le même jour. Le recours à un intermédiaire officiel est d'autant plus simulé que rien n'empêche le banquier de se faire adresser par un agent, contrairement aux usages et à titre de pure complaisance deux lettres d'avis d’opéré, l’une constatant l'achat et pouvant en l’espèce être produite devant les tribunaux, l’autre constatant la re-

vente. Les tribunaux ne sauraient être dupes d’un pareil système connu en bourse sous le nom de système de la double lettre et sauraient distinguer sous cette

simulation le contrat direct (1).

78. — Quant à l'argument que l’on voudrait tirer de l’article 109 du Code de commerce, il est absolument sans aucune valeur. On a voulu conclure des dispositions de cet article que l’opération des spécialistes du contrat direct était valable, du moment que les ordres d'achat et de vente avaient été constatés par un bordereau régulièrement signé des parties. En fait, on ne saurait oublier que le client du banquier, acheteur primitif, n'intervient nullement dans la rédaction du bordereau. Il importerait peu que le banquier obtienne après coup sa signature, étant donné que ni l’une ni l’autre des opérations accomplies chez l’agent n’émane du client : les deux ordres de vente et d'achat réciproque et simultané ont été passés par le banquier. Nous sommes donc en dehors des termes de Particle 109 qui exige que le bordereau soit signé des deux parties ; or, dans l’espèce actuelle, l'agent ne connaît qu’une seule personne, le banquier.

D'ailleurs en se plaçant au seul point de vue pra-

(1) L’espèce à laquelle nous faisons allusion s’est présentée devant le tribunal de commerce de la Seine (Trib. com. Seine, 12 mai 1900. Gaz. Pal. 1900, 2° sem. p. 188). Cette décision rapportée par Eliezer Lambert dans son Dictionnaire pratique sur les opérations de Bourse est relative à un ordre de vente passé par le client. Mais étant donné le mécanisme de l’opération, nous croyons pouvoir dire que le raisonnement est le même au cas d’achat.

tique, l’opération accomplie par les contre-partistes est pleine de difficultés. Il est peu probable en effet qu’un agent de change se prêtera aimablement à cette combinaison de bordereaux d'application : il pourra demeurer sceptique devant l'attitude d’un pareil client qui lui adresse des ordres d'achats et de ventes simultanés portant sur une même valeur, en égale quantité de titres, au même cours et le même jour. La fréquence des opérations ainsi effectuées pourra faire présumer une fraude.

79. — Dans la pratique, il semble bien en effet que les banquiers contre-partistes rencontrent des obstacles sérieux. Les agents de change près des bourses à parquet ne semblent pas se prêter complaisamment à la combinaison des bordereaux d'application, c’est du moins ce que nous prouve très nettement l'examen de la jurisprudence. Les espèces qui se présentent devant les tribunaux nous montrent toujours que la rédaction des bordereaux d’application a été faite par des agents de Bourse sans parquet.

Quand les opérations de contrat direct ont lieu sur valeurs cotées et que pour leur donner une apparence de régularité les banquiers ont recours à un agent de change d’une Bourse sans parquet, elles se heurtent à un double obstacle. Et d’abord, il est de jurisprudence constante que les ordres passés à un banquier doivent être exécutés à la Bourse du lieu de son domicile ; or comme la plupart des contre-partistes exploitent leur industrie à Paris, c’est à la Bourse de cette ville que

les ordres doivent recevoir leur exécution. Le recours

à un agent de change d’une Bourse sans parquet est donc tout au moins suspect.

On objecterait en vain que le banquier pouvant habiter une ville non pourvue de parquet, pourra se contenter de bordereaux d'application fournis par l'agent de change de cette ville ; car, ainsi que nous l’avons démontré lors de la distinction faite entre les bourses à parquet et les bourses sans parquet, les agents de change institués près de ces dernières ne peuvent être que des fransmetteurs d'ordres. N’étant nullement négociateurs, ils ne peuvent pas plus exécuter des ordres par voie d'application que de toute autre manière.

80. — Pendant longtemps les questions relatives aux bordereaux d'application furent surtout soumises à l'appréciation du tribunal de commerce de la Seine (1). Mais récemment la Cour d’appel de Paris (2) a eu à

(1) Dans le sens de notre thèse: Trib. com. Seine (4 jugements): 2 juin 1909 Dr. fin. 1910, p. 365; 5 janv. 1909; 25 septembre 1909; 10 février 1910; 4 août 1910.

(2) Paris 29 avril 1911. Gaz. des Tribunaux, 31 juillet, 1% août 1911 et Gaz. du Pal. 1911, 2, 137.

Quelque temps auparavant la sixième chambre de la Cour de Paris avait rendu un arrêt (15 mars 1911, Dr. fin. 1911, p. 264) condamnant également le système des bordereaux d'application inventé par les banquiers contre-partistes. La Cour fit remarquer en particulier que l’agent de change près d’une Bourse sans parquet (Le Havre, en l’espèce) ne pouvait pas délivrer de bordereau d’application relativement à deux opérations contraires concernant des valeurs qui ne sont pas dans le lieu où il exerce l’objet de cotations. D’ailleurs, ce même agent ne saurait procéder à des négociations aux cours de Paris, c’est-à-dire à des cours qui, par définition, ne sont

ph) CHAPITRE II

son tour à se prononcer sur cette intéressante question. Nous ne pouvons mieux faire que de reproduire les attendus de l'arrêt qu’elle a rendu. Ce sera le résumé synthétique de notre discussion.

« Considérant que les appelants soutiennent que « c’est à tort que les premiers juges ont d'office pro- « noncé la nullité de ces opérations, alors qu’elles « étaient régulières, conformes aux prescriptions de « l’article 76 du Code de commerce, ainsi que cela « résulte de la production de bordereaux d’applica- & tion délivrés par des agents de change du Havre ; « mais considérant que s’il est licite à un agent de « change ayant reçu de deux clients différents des « ordres en sens contraire pour une même quantité et « nature de valeurs, de faire à chacun de ses clients € application par bordereau de la partie de lopéra- « tion qui le concerne et de constater ainsi l’exécution « de la double opération, les bordereaux produits ont « été établis dans des circonstances spéciales et ne sont « pas de nature à démontrer la réalité et la régularité « des opérations.

« Considérant tout d’abord que X.… et Y. contre- « parties avaient un intérêt diamétralement opposé à & celui de Guilloux, qu’ils se sont eux-mêmes interdit « tout mandat de la part de Guilloux, leur permettant c de donner des ordres en son nom, qu’ils ont eu re-

& cours à des agents de change près d’une Bourse sans

pas ceux de la place sur laquelle il opère. La Cour fait enfin remarquer qu’il est visiblement contradictoire de recourir d’une part à un agent du Havre et de se référer d’autre part aux règlements et aux usages du marché de Paris.

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parquet, lesquels ne pouvaient être que des intermédiaires étaient, pour l'exécution effective des opérations, dans la nécessité de se substituer un agent de change près d’une Bourse ayant un parquet qui seul pouvait délivrer un bordereau constatant l’exécution et pouvant permettre à l’agent de change intermédiaire de faire application à ses clients d’opé- ‘ations réellement faites en Bourse ; qu'aucun bordereau d’un agent de change près d’une Bourse ayant un parquet n’est produit, que dès lors il ne ne s’agit que d'opérations n’ayant pas été réellement et régulièrement effectuées et que les bordereaux invoqués sont de pure complaisance dans le but de dissimuler une fraude à la loi ;

« Considérant que vainement les appelants alleguent que les agents de change, officiers publics, ont qualité pour constater les achats et les ventes résultant d’un accord préexistant conclu entre l’acheteur et le vendeur, que la preuve d’un accord entre les parties n’est pas rapportée, que, de plus, l’article 109 du Code de commerce exige que le bordereau de constatations établi par l’agent de change soit dûment signé par les parties, ce qui n’a pas eu lieu, que les conventions interdisant au donneur d'ordres d'exiger comme preuve de l'intervention de l'agent de change toute autre justification que les bordereaux d'application ou d’exciper d’une prétendue incompatibilité entre la qualité de négociateurs directs X.. et Y.… et l’obligation de recourir à l’agent de change, ne permettant pas de s’assurer que les ordres ont bien été exécutés sur le marché sont

& nulles comme contraires à la loi et à l’ordre publie « ou tout au moins, comme étant d’une exécution im- « possible, qu’ainsi c’est à bon droit que les premiers « juges ont déclaré nulles les opérations sur valeurs

« cotées. »